【出处】中国民商法律网
【摘要】民事诉讼复议制度与上诉制度、再审制度等共同构成了我国民事诉讼救济制度的重要内容，它对于保护相对人的合法权利、加强相对人对法院的制约与监督、降低诉讼成本、提高法院办案质量以及维护民事诉讼法律权威和强化诉讼程序意识都具有十分重要的意义。但由于目前我国立法对该制度的设立还不够完善，使其功能未能得到有效发挥，进而立法宗旨也得不到全面实现，应对民事诉讼复议制度予以完善。
【关键词】民事诉讼；复议制度；上诉制度；异议制度；救济制度
【写作年份】2011年


【正文】

　　三、完善我国民事诉讼复议制度的几点建议

　　（一）明确民事诉讼复议制度与其他相关制度在适用中的界限

　　以民事诉讼具体立法的形式来明确我国民事诉讼复议制度与其他民事诉讼救济制度在适用中的界限，这既有利于加强人民法院、相对人、案外人对我国民事诉讼复议制度的认识，同时也有助于民事诉讼各项救济制度在司法实践中自身功能的协调、有效发挥。

　　首先从立法角度明确民事诉讼复议制度与上诉制度的适用界限。在明确两者的适用范围前，我们认为有必要先从立法角度就民事判决、裁定、决定作出明确区分。根据我国现行民事诉讼立法规定，民事判决、裁定、决定是划分上诉、复议适用范围的一个重要标准。如，对于未生效判决、部分的未生效裁定，我国法律明确规定给予相对人上诉的救济权利；对于部分生效的裁定、决定则是明文给予了相对人申请复议的救济权利。因此，明确民事判决、裁定、决定的界限，有助于明确上诉、复议的适用范围，对于上诉、复议适用范围的具体划分至关重要。依据我国学理通说，判决是人民法院就实体性事项所作出的结论性判定；裁定是人民法院就民事诉讼中的各种程序性事项所作出的结论性判定；决定则是就民事诉讼中的既非实体也非程序的事项所作出的结论性判断。[4]我们认为，在民事诉讼过程中出现的问题要么是程序问题，要么是实体问题，或者兼而有之，它们是相对而言的，不存在既非实体也非程序的事项。如在日本民事诉讼法中，就裁判也作了细分，即判决、决定和命令。判决是针对案件中的实体问题（即本案判决）或者能够终结程序（即诉讼判决，它是就程序性事项所作的判断）所做的判断。而决定、命令都是就程序性的事项所作的不依判决形式的裁判。[5]质言之，在日本民事诉讼法中，民事裁判划分的基础便是程序性事项和实体性事项。在我国台湾地区，民事诉讼法亦明确依照审理对象是程序性事项还是实体性事项将裁判划分为判决和裁定。判决原则上是法院对于当事人就实体上争点所为之意思表示；而裁定是就非实体之程序事项所作的判断。[6]我们也比较认同此种划分，至于我国民事程序问题中一些紧迫性的事项，不及时处理将严重影响民事诉讼活动正常进行的，我们不妨以决定的形式对其作出处理，这是由决定的效力所决定的，即决定的作出具有及时性，一经作出即可生效。对此我们认为，除就妨害民事诉讼的行为所采取的一些较轻微的措施以决定的形式作出外，其它一些重大措施如罚款、拘留以及回避申请等则都应以裁定形式作出，对于裁定不服可以向相关法院申请复议。

　　对于未生效判决适用上诉程序来救济，我们没有异议。但对于部分民事裁定的救济，我们认为有必要界定清楚。如不予受理、管辖权异议以及驳回起诉的裁定和对财产保全或先予执行申请予以驳回的裁定等都对相对人实体权利的保护具有相当重大的意义。究竟是适用上诉程序予以救济还是赋予其复议申请权予以救济，这应当是由二者对相对人权利保护功能的大小来决定的。相对于复议制度而言，上诉后，相对人对二审裁定结果仍然不服时，还可以通过再审程序予以救济，因此，救济相对比较充分，而复议制度通常是“一复终复”，现行立法原则上也不再在一审判决生效前提供再审程序予以救济；但是从另一角度看，当事人上诉通常要向上一级法院提起，周期比较长，程序也相对复杂，上诉后申请再审更可能会造成当事人诉累，也势必会消耗相对人更多的人力、物力，相对而言，复议制度就方便快捷得多且成本要低。此外，对于裁定不服所提起的上诉，根据我国民事诉讼法第152条，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第188条规定，对于“一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议所作出的裁定不服所提起的上诉，第二审人民法院可以经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，二审法院可以不经过开庭审理，径行作出裁定”。由此可以看出，当事人即便是就不予受理、驳回起诉和管辖权异议所作出的裁定不服提起了上诉，其审理方式还是与就未生效判决不服所提起的上诉不同，其相对要简洁些，这从某种意义上来讲，与复议救济程序设立的价值取向即方便快捷理念是一致的。但是，上述救济制度到底孰优孰劣，我们更应立足于效率与公平价值的综合考量，立足于对相对人权利的保护以及对法院裁判的有效监督。基于上述基本原理的指导，我们初步的设想是，就实体权利所作出的未生效裁判即判决不服，民诉立法应赋予其上诉权；对于就程序性事项所作出的裁判行为即裁定、决定不服，可以根据实际情况，基于公平与效率价值的考虑，赋予其复议申请权，且以向本级法院申请为原则。

　　其次，要界定好民事诉讼复议制度与上诉制度及再审制度间的关系。（1）对于一审程序中经过复议的程序性事项，如有新情况出现并足以推翻原复议结果的，在一审裁判生效前可以作为上诉理由就一审裁判提起上诉；另外，在一审程序中未主张或主张了但未申请复议的重要程序性事项，在辩论终结后提出的，亦可以在裁判生效前作为上诉理由就一审裁判提起上诉。（2）对于一审程序中经过复议的程序性事项，如没有新情况出现的，不得作为上诉理由提起上诉，但有充分理由证明法院就该程序性事项处理有误，且此事项对实体事项的审理有重大影响的，可以按照审判监督程序就该事项重新审理一次；另外，对于一审程序中经过复议的程序性事项，有新情况出现足以推翻原复议结果，或是一审程序中未主张或主张了但未申请复议的程序性事项，在一审裁判生效后提出，且上述事项对实体事项的审理有重大影响的，亦可以作为再审理由就一审生效裁判申请再审一次。

　　最后，要界定好民事诉讼复议制度与民事诉讼异议制度的界限，前面我们已经提到，民事诉讼复议制度不同于民事诉讼异议制度，民事诉讼复议制度针对的对象是人民法院就当事人的实体性诉讼权利所作出的裁判行为，它主要是对当事人实体性诉讼权利的一种救济，是我国民事诉讼救济机制的重要组成部分。而民事异议与主张权、知情权一样是法律赋予当事人的一项实体性诉讼权利，它所针对的对象既可以是对方当事人的主张行为，也可以是法院的一般司法行为，只有当事人对法院就其异议所作出的裁决行为不服时，才有提起复议的可能。可以说，民事诉讼复议制度与民事诉讼异议制度的界限就在于其针对对象是法院的一般司法行为还是法院裁判行为，若是前者则为异议，若是后者则为复议，前者是后者存在的前提，后者是前者有效行使的重要保障。但是并非所有的异议权都能赋予复议申请权予以救济，鉴于公平、效率价值的综合考虑，我国立法只对一些较为重要的实体性诉讼权利提供救济。正基于此，我们认为对于财产保全和先予执行的裁定不服，法律赋予被申请人的首先应是异议权，而非复议申请权，只有被申请人在就法院对其异议所作出的裁决不服时，才可以申请复议。这在江伟教授主持的《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿（第三稿）中已有体现，但对于财产保全和先予执行予以驳回的裁定不服是否应当赋予申请人复议申请权，建议稿却没有体现，我们认为应当予以补充。

　　（二）适当扩大民事诉讼复议制度的适用范围

　　对于民事诉讼复议制度的适用范围，无论是适用主体还是适用客体我们认为都应当扩大，但不是无限扩大，尤其对其适用的客体范围还得有个合理的限度。因为人民法院在民事诉讼过程中作出的具体司法行为非常多，如果对于每项具体司法行为都可申请复议的话，这无论是对人民法院的司法效率还是法治权威都将产生严重影响。从另一角度讲，如果人民法院的司法效率不高，诉讼过份迟延，这对于相对人权利保护而言也是有很大损害的。因此我国现行立法对其适用予以控制也不是完全没有道理。但我们认为可以在此基础上作适当扩充：首先在民事诉讼复议制度的适用主体方面，我们认为可以将其扩大到当事人的诉讼代理人，即在当事人一栏中添加上诉讼代理人，诉讼代理人有权代当事人提出复议申请。对此，我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第19条已有体现即“当事人及其诉讼代理人向人民法院调查收集证据，不得迟于举证时限届满前7日。人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起3日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次，人民法院应当在收到申请复议申请之日起五日内作出答复。”

　　其次，在民事诉讼复议制度的适用客体方面，我们认为，对于一些就相对人权利保护而言具有重要影响的诉讼权利，法律也应当明文赋予其复议申请权予以救济。目前我国民事诉讼立法模式还较偏向于职权主义，即强调法院的职权主导性，较为忽略当事人诉讼权利的保护。这种立法模式与我国法理的精神并不相符。从法理上讲，权力来源于权利，权力应该为保障和实现相对人的权利而设。同时，权力以国家强制力为后盾，且具有扩张性、易腐蚀性的特点，任何一种权力若是没有相应制约则会肆意扩张，被滥用。给权利提供救济，实质上是通过权利和权力来制约权力。因此只有赋予相对人相当的诉讼权利，培养相对人强烈的权利意识和权利观念，才能在一定程度上抵销国家权力的非法扩张性和恣意滥用。这体现在民事诉讼中，便要求民事诉讼立法给予相对人更为广泛的诉讼权利，尤其是救济性的诉讼权利。就我国目前立法来看，我们认为还有以下几方面可以考虑给予相对人复议申请权：1、对于人民法院不予准许减缓诉讼费用的裁定，相对人有权向相关法院申请复议。因为诉讼费用能否提交直接影响到相对人能否通过诉讼对自己合法权利予以救济，我国现行民事诉讼法中明文规定“原告应当预交而未预交案件受理费……通知后仍不预交或者申请缓、减、免未获人民法院批准仍不预交的，裁定按自动撤诉处理”；2、对于驳回财产保全和先予执行申请的裁定，申请人可以向相关人民法院申请复议；3、相对人对于人民法院驳回证据保全申请的裁定可以申请复议。因为证据在民事诉讼中意义深远，更有甚者将直接影响到当事人的胜诉权。基于对相对人合法权利的保护，法律应给予当事人及其诉讼代理人相关救济。其实这在我国现行海事诉讼特别程序法已有体现，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第68条规定：“……裁定采取海事证据保全措施应当立即执行，对不符合证据保全条件的，裁定驳回其请求。”第69条规定：“当事人对裁定不服的，可以在收到裁定书之日起5日内申请复议一次……”另外对于证据效力的确认以及对于终结执行裁定的不服，基于对相对人权利保护以及经济效率原则的考虑，也应该给予相对人复议申请权。

　　（三）完善民事诉讼复议的运行程序，充分发挥民事诉讼复议制度的功能

　　前面我们已经提到，我国现行民事诉讼立法对于复议的规定是极为分散的，对于其具体的运行程序设计更是模糊不清，因而该制度在我国得不到应有的重视，其功能如保护功能、监督功能及平衡功能自然未能得到有效发挥。因此我国民事诉讼复议程序的改革与完善势在必行。但是仍需把握好一个度，正如张卫平教授所说的，我国“现行民事诉讼制度一方面在对法院裁决的救济方面存在不充分和不全面的情形，另一方面，又存在着救济过剩、救济程序过于复杂的情形，换言之，现行民事诉讼对诉讼中的司法处理存在着救济失衡的状态”。[7]因此我们在设计民事诉讼复议制度具体的运行程序过程中要本着兼顾公平与效率价值的原则，在给予相对人充分、全面救济的同时，还得防止程序过剩和过于复杂的情形。

　　首先，要明确民事诉讼复议制度申请的主体及申请方式。对于民事诉讼复议程序，我们认为只能以相对人申请的方式启动，排除人民法院依职权启动。民事复议申请的主体，我们除界定为当事人、其他诉讼参与人以及案外人外，还得在当事人一栏添加上当事人的诉讼代理人，规定其也有权代当事人提起复议申请；在申请方式上，立法应当作原则性规定，即以书面申请为原则，口头申请为例外。对于口头申请我们应当明确界定其适用范围，具体考量因素如下：一方面为考虑时间的紧急性可用口头申请，另一方面则考虑相对人的文化水平及其他实际情况。对于前者，在启动该救济程序后还得要求其补上书面申请，对于后者法院应当以笔录的形式加以记载，且经相对人确认后才能启动该救济程序。无论是相对人自己以书面方式提出申请，还是法院以笔录作记载，都应当注明下列事项，即，申请人的基本情况如姓名、住址等；复议请求和所根据的事实；证据和证据来源，有证人的还得附上证人的姓名和住址。

　　其次，对于复议机关的审理方式、相关审查人员的职责以及相对人的权利义务和裁判文书制作的具体要求要明确，即要完善复议机关就复议事项进行审查的程序。在日本，抗告审（类似于我国的复议审）的裁判依据的是控诉审（类似于我国的上诉审）的裁判进行，可以进行口头辩论，并以决定终结其裁判。抗告法院依自由裁量权决定是否开展口头辩论。不开展口头辩论时，抗告法院除进行书面审查外，还可询问抗告人及其他利害关系人。抗告法院就事实上及法律上的争点进行抗告审理，若认定抗告不适法，则驳回其抗告；若认定理由不成立则撤销其抗告。相反若认定抗告理由成立，则撤销原裁判，自行进行恰当的裁判，或者将案件发回原审法院重审。[3]显然，日本的抗告程序相对于我国的复议程序要完备，充分显示了日本民事诉讼立法对程序权利保障的重视，对我国复议程序的完善具有极大参考价值。为此，我们在立足本国国情的基础上，对复议审查程序的完善拟提出如下几点建议：首先将复议机关原则上限定为作出该司法行为的人民法院，以向上一级法院申请为例外。对于诉讼中一些比较重要的程序性事项，如不予受理、管辖权异议、驳回起诉以及重大的妨害民事诉讼的强制措施（如罚款、拘留）、对院长申请的回避等，规定其复议机关为上一级人民法院，由上一级人民法院组成合议庭进行审查，经过相对人口头辩论或者询问了相对人或其他利害关系人以后，再作出复议处理。对于其它的一些程序性事项，由原审法院重新组成合议庭进行审查，经过口头辩论，或者询问了相对人或其他利害关系人以后，正确作出裁判。其次，对于复议机关组成人员从公正角度考虑，应该重新配置，在这里复议机关组成人员仍然适用回避制度。对此，有研究者提议以审判员（执行员）→庭长→庭务会议→审判委员会这一次序来确定复议组织，即原裁定或决定是由审判员（执行员）作出的，则由庭长复议，原裁定或决定是由庭长作出的则由庭务会议进行复议，依此类推。[1]此做法应当有它的合理处，我们也比较赞同。但对于原裁定或决定是由审判员（执行员）作出的，由庭长复议，我们还是建议采取合议庭形式，由庭长组成合议庭进行审查。毕竟民事诉讼复议制度实行的是“一复终复制”，这对复议机关就复议事项作出处理的结果的正确性以及审理程序的正当性要求更高，采取合议庭形式以及进行必要的口头辩论或者询问相关人更具有合理性。再次，对于复议机关组成人员，法律应当明确规定其具体职权和责任。在赋予审查权、调查权和裁判权的同时，还须附上本着认真负责的工作态度，严格依照法定复议程序行使职权，以切实保护好相对人合法权利的责任。此外，还得明确相对人的权利义务。最后在裁判文书的制作方面，我国民事诉讼法应当明确规定，就民事诉讼复议事项所作出的处理结果，必须以裁判文书的形式作出，在裁判文书中应当着重注明裁判所依据的事实和理由以及推理的过程，以便使相对人及其他人⑸通过这种相当透明度和客观性的形式对法院具体的裁判及论证过程有所了解，进而使裁判结果的得出具有正当性，合乎程序正义的要求。

　　再次，对于复议期限，法律也应该明确作出规定，既要明确相对人提出复议申请的期间，也要明确人民法院审查复议事项的期间。对于相对人提起民事复议申请的期间，要本着确定性与灵活性相结合的原则，根据不同的裁定、决定作出不同规定。对于人民法院审查复议事项的期间规定也应如此，一般复议事项的审查原则上确定为3天，个别事项原则上确定为5天比较合理。特殊情况下，法院可以发挥自由裁量权适当延长，但须事先通知相对人。

　　最后，增添民事诉讼复议的法律效果，以及法官在违法裁判时，对其民事诉讼法律责任的追究。人民法院通过对复议事项进行审查按以下情形分别作出处理，即原生效裁定、决定正确的，应以裁定或是决定的形式驳回相对人的申请；原生效裁定或决定错误或不当的，应以新裁定或决定的形式变更或撤销原生效裁定或决定。人民法院对复议事项作出处理后，应当及时通知复议申请人及相关人。申请人对复议处理不服的不得上诉，对于复议结果确实违反了宪法和法律的规定，且对实体争议的处理有较大影响的，待人民法院就争议作出裁决后，相对人可以上诉或再审。另外，对于人民法院作出的错误裁定或是决定所造成的损害赔偿，我国民事诉讼立法也有必要根据具体情况结合过错原则对其加以明确规定；法官进行违法裁判的，还应当追究其民事诉讼法律责任。

　　结语

　　民事诉讼复议制度，应当可以说是我国民事诉讼制度中的一个特有的概念，它主要是为保障相对人的诉讼权利而设的。这在国外并不常见，仅有少数国家对此作了规定，但称谓不同。最具代表性的应属日本，在日本民事诉讼法中规定有抗告制度，这一制度主要是指当事人或利害关系人，向上级法院要求撤销或变更对自己不利的诉讼程序上的裁定或命令。[3]虽说民事诉讼复议制度与抗告制度都是就诉讼权利的保障而设的，但它们还是有区别。例如对裁判的划分，以及相应运行程序的具体设置都存在着很大差异，但日本抗告制度相对于我国民事诉讼复议制度，在程序设计上要完备许多，因此对我国民事诉讼复议制度的改革具有极大的参考价值。另外，其他国家虽不像我国或是日本一样对裁判作出细分（都统称为判决），也不就诉讼权利保障专门设置一个救济制度（只要是判决一般来说都适用上诉程序来救济），但是对于程序性权利救济设置要简单快捷些，这似乎与我国民事诉讼复议制度自身运行的效果不谋而合。不过我们认为，就诉讼权利与实体权利，从立法角度分别给予不同的制度进行救济，适应了诉讼权利与实体权利各自不同的发展规律要求，有助于指导人民法院依法行使职权，正确作出裁判，维护司法权威；也有利于相对人运用快捷有效的方式对自己的合法权利进行保护，与此同时它还有利于相对人对法院进行合理而有效的监督。最终使得全民的诉讼程序意识在程序权利与实体权利并重的环境氛围下不断得到提高。




【作者简介】
廖永安，湘潭大学法学院教授。雷勇，单位为湘潭大学法学院。


【注释】
[1]这里相对人包括有：当事人及诉讼代理人，其他诉讼参与人，案外人。
[2]这里相对人合法权利，包括有诉讼权利和实体权利。
[3]当然，在执行阶段也可适用，如根据《民事诉讼法》第202条的规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。
[4]由于本文是以保障当事人的民事诉讼权利为分析视角，因此，在这以及后面文章中所提到的相对人都特别限定为当事人。
[5]这里其他人包括有法律职业共同体及社会上的一般人。


【参考文献】

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