【出处】《诉讼法论丛》第10卷
【摘要】仲裁证据是仲裁中据以判断争议事项的事实和客观情况，仲裁证据规则也是仲裁制度中的一项核心内容，包括证据表现形式的静态规则和证据的收集、认定等证据运作的实体规则。我国的相关法律法规并没有对仲裁证据规则做出明确规定，可以参照的是迄今对证据规则规定最为详细的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和有关法规，但仲裁是不完全同于诉讼的一种解纷机制，对民事诉讼证据的规定不完全适合于仲裁，由此也形成了我国仲裁证据制度上的法律定位不清、规定不全、仲裁庭缺乏相应授权以及诉讼法论丛第卷举证责任的分配不明等缺陷，应从这些缺陷出发加以完善。
【关键词】仲裁证据规则形式规则；实体规则；缺陷；完善
【写作年份】2011年


【正文】

　　真理需要辩论，事实需要证明，只有在这一点上才是无须辩论和证明的。

　　辩论和证明依靠的是证据，由此可知，证据是任何以发现事实、发现真理为旨归的判断活动所不可或缺的，无疑，诉讼和仲裁是两种比较典型的事实判断活动。由于证据对于诉讼的重要性，有学者将证据法视为诉讼的脊梁，这样的赞誉同样适用于仲裁。令人不解的是，举凡论述仲裁制度的论著，对仲裁证据制度却鲜少涉及，即便有所涉及，也多比附民事诉讼法而有泛泛而论的倾向。理论的匾乏在某种程度上是立法的投影。[1]事实上，整个仲裁活动无非包括两种判断其一是事实判断，其二是法律判断。事实判断的手段是证据，法律判断则以事实判断为前提。由于证据制度是仲裁活动的核心和基础，本章将在界定仲裁证据制度基本理念的基础上，对仲裁证据制度做系统阐述。

　　一、仲裁证据制度概述

　　(一)仲裁证据制度的含义

　　仲裁被视为类法律的解决方法，在本质上与民事诉讼相同，都是解决当事人之间私权益纠纷的方法，由于民事诉讼证据制度相对于薄弱的仲裁证据制度而言，更为发达，加之，“事实上，仲裁员在审理案件过程中，往往在很大程度上受到本国法律传统的深刻影响，充分完菩我国仲裁证据制度若干问题思考运用本国民事诉讼法中的证据规则来收集和审查证据，这是因为民事诉讼法上的证据制度及其一般原则，也同样适用于仲裁”，[2]因此，借助民事诉讼证据相关理论对仲裁证据制度进行研究是一条必要和可能的捷径。

　　证据有广狭二义，狭义的、常用的证据是指证明系争事实的方法广义的证据则是指那些可以被证明的事实，而不是证明这些事实的方法。[3]对于仲裁证据，不同的学者有不同的观点，有学者认为，仲裁证据是指在仲裁审理过程中用来证明案件真实情况的一切事实也有学者认为，仲裁证据是指凡是提交给仲裁庭用来证明或者推翻某一争议事项或者争议要点的事物[4]另有学者认为，仲裁证据是当事人参与仲裁的前提条件，是仲裁机关查明案件事实情况，分清是非曲直，正确审理仲裁案件的基础，是保护当事人合法权益的有力武器。[5]还有学者认为，仲裁证据就是能够证明案件真实情况的一切事实，无论是直接的还是间接的，只要能证明当事人之间所争执的合同或者其他财产法律关系存在或者不存在，以及它们的范围、它们的产生、发展和变更的所有客观事实，都是仲裁证据。[6]这些表述虽然存在差异，但其核心内容都在强调仲裁证据的功能，即证明案件事实，只是审查判断主体不同而已。

　　综合以上观点，我们可以将仲裁证据界定为仲裁证据就是仲裁当事人所提供的或者仲裁庭主动收集的或者在人民法院协助下所获得的一切可以由仲裁庭自行裁量并据之查明案件真实情况的事实。这一概念的科学性在于：

　　其一，确定了审查主体，使得其与诉讼活动的证据主体区分开。它表明了证据的审查主体是仲裁庭，从而与以法院为审查主体的各类诉讼证据有所不同。

　　其二，明确了证据的收集途径。这一规定从两个层面展示了仲裁证据的特殊性，第一个层面阐明了在证据收集方式和程序中，仲裁庭与法院的协助关系，收集证据的主要责任是仲裁庭和当事人，法院并无收集证据的独立法律地位，其中心任务是协助，这是仲裁制度契约性在仲裁证据制度的当然体现第二个层面是仲裁证据制度与诉讼证据制度不同，证据的审查主体无权单独采取强制性措施以保全证据，而须仰赖国家公权力机构，即法院[7]同样的规定几乎见于世界上各主要国家的仲裁立法和各重要仲裁机构的仲裁规则之中，如年英国《仲裁法》第条规定“除非当事人另有约定，为仲裁程序之目的，法院有权就仲裁程序的下列事项做出裁定，就如同它为诉讼目的对与诉讼有关的事项做出裁定。此类事项是获取证人的证据证据保全??如情况紧急，经仲裁程序的当事人或者拟提起仲裁的当事人申请，法院如认为确有必要，可以做出证据保全或者财产保全的裁定。”[8]

　　其三，表明了证据的功能。几乎所有有关证据的观念都离不开对其功能的表达，仲裁证据同样如此，仲裁活动同样是一种裁判活动，是仲裁庭在运用证据的基础上裁定事实，并据此分配当事人之间的权利和义务，因此，证明案件的真实情况即构成仲裁证据最基本、最重要的功能。

　　其四，暗示了仲裁证据相对自由的运用规则。各国相关法律通常都对诉讼活动中法院的证据运用做出了相当严格的规定，其原因完善我国仲裁证据制度若干问题思考在于人们“司法公正是最后的公正”这样的内心信仰，由于过多地衡量公正因素，同时存在“所费时间的多少在一定程度上与案件公平正向相关”这样的先验假定，由此出发设计出来的证据运用规则往往强硬有余而灵活不足，对法官的查证和采证限制较多，其中尤以大陆法系为典型，如在证明标准上，英美法系即采用盖然性优势标准，英国学者彼得·莫菲认为“在民事案件中，证明标准无非是要求‘或然性权衡’和‘盖然性占优势’的标准，也就是说，足以表明案件中负有法定证明责任当事人就其主张的事实上的真实性大于不真实性”[9]大陆法系则遵循“高度盖然性”标准，英国大百科全书第十五版认为“在大陆法系国家中，则要求排除合理怀疑的盖然性”我国立法在证明标准上言必称“事实清楚，证据确凿”，因此，也是一种高度盖然性标准，只是在年月日通过的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条集中体现了英美法系的盖然性优势原则，即所谓的优势证据。这体现了立法者追求“事实真实”到“法律真实”的务实精神，追求“绝对合理”到“相对合理”的实用哲学，是对人类认识能力的定位和评价。反观仲裁领域，立法鲜少对仲裁庭的审查和采证做出硬性规定，其中，尤以国际商事仲裁为典型，国际商事仲裁一向缺乏成形的或可界定的证据规则，证据的提交和评估大都取决于仲裁员的“证据理念”，并依此判断当事各方提出的证据是否“合理”、“可信”，仲裁机构通常不愿采用可界定的证据规则限制证据的形式、提供和接受。作为一般原则，仲裁机构，特别是国际仲裁机构，对证据的接受和认可比法院在此方面的做法大为灵活、自由。事实上，仲裁机构几乎接受当事人提出的任何证据并对证据的相关性、可信性和实质性进行评估。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第条和《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第条分别规定，证据由仲裁庭“审定”，但其均未对证据形式及仲裁庭如何“审定”证据做出规定。[10]1998年《德国仲裁协会仲裁规则》第27条对仲裁庭的证据运用规则规定为“仲裁庭应查明争议事实。为此目的，仲裁庭可以自由发布指令，包括对证人和专家进行聆讯、命令提交文件等。仲裁庭不受制于当事人关于采纳证据的申请。”[11]

　　厘定了仲裁证据的概念，再来看看何谓仲裁证据制度。仲裁证据制度者，无非是一套以仲裁证据为架构中心的规则体系，仲裁证据制度即是与仲裁证据有关的规则体系，对这一规则体系应当包含的板块结构，学术界大致有两种观点其一是按照仲裁活动的流程将仲裁证据制度划分为举证规则、查证规则和采证规则其二是将证据规则划分为形式证据规则和实体证据规则，认为证据实体规则大致分为两个层次第一层次规定举证责任第二层次规定证据的可接受性、相关性、可信性和证据的效力或效力评估等。[12]其实第一种分类更多的是注重仲裁证据的运用，是动态意义上的仲裁证据分类第二种分类则将静态意义的仲裁证据制度和动态意义上的仲裁证据制度结合起来加以考量在本质上，两者并无原则区别。本文在整体上采纳第二种观点，但在具体论述上则采纳第一种观点，即将仲裁证据制度区分为形式证据规则和实体证据规则，然后再将实体证据规则分成举证、查证和采证三个步骤详细探讨。

　　(二)仲裁证据制度的特征

　　一般来说，作为证据需要具备三个特征，即客观性、关联性和合法性。至于仲裁证据是否具有相同的特征，学者多持肯定态度。[13]完善我国仲裁证据制度若干问题思考笔者认为，仲裁证据除了具备客观性和关联性以外，还应当具备的特征是有限合法性下的合理性，具体说来：

　　1、客观性。是指证据必须是客观存在的事实材料。任何事件或者行为都是在一定的时间和空间中发生、展开和完结的，必定会留下其作用于时空的痕迹，这些痕迹客观存在，不取决于人类的主观意思和意志。仲裁证据作为这样的客观痕迹，反映的是当事人之间民商事经济法律关系流转的全过程，当事人在提请仲裁的案件中，其争议的事实，争议的焦点，权利受到侵害的事实，谁是谁非，谁应当承担民事责任，都不能从主观方面去臆断猜测，不能以仲裁员或者当事人的主观意思为转移，只能经过调查研究，从实际出发进行判断。

　　2、关联性。是指仲裁证据必须与待证事实逻辑相关，并能够印证待证事实的全部或者一部分。事实材料具有客观性并不必然成为仲裁证据，因为客观存在的事实材料，其证明指向并不相同，在仲裁实践中，即便是证明指向相同的事实材料，它们和案件的联系程度也有所不同，这些关联性既可能是表面的，也可能是深层的既可能直接相关，也可能间接相关。仲裁庭在审查和采纳证据的时候，必须注意区分证据的关联与否、证据关联性的强弱，以筛选出关联证据并对关联程度不同的仲裁证据采取不同的态度和对策。

　　3、有限合法性下的合理性。是指仲裁证据的客观性、关联性以及证明标准等证据实体方面的审查由仲裁庭进行合理审查，只要达致仲裁庭成员确信的程度即可裁断事实，分配权利和义务，至于在证据的收集程序上的强制措施则由法院保留和垄断，仲裁庭不得单独采取强制性措施，法院也应在仲裁证据的实体领域淡化或者退出。这一特征与诉讼证据的合法性存在较大差异，诉讼证据的合法性要求主要在两个方面展开其一，要求诉讼证据必须具备法律规定的形式，即必须以民事诉讼法规定的书证、物证和视听资料等七种形式表现出来，才能成为诉讼证据，对于实体法规定的要式法律行为，必须符合法律对该行为规定的特定形式和特殊要求其二，证据的合法性还要求证据的收集审查程序必须按照法定的程序进行。如果当事人诉讼法论丛第卷没有依法提供，并且仲裁庭未经法定程序收集和核实，即使是能证明案件事实的证据，此时也未必进人诉讼领域，不具备诉讼法意义上的证据的条件，不能起到证明案件真实情况的作用。[14]而在仲裁领域中，仲裁证据的实体性问题往往由仲裁庭在相当大的自由裁量范围内处理，这一精神已经被有关学者阐述得非常清楚“对仲裁来说，从最初的法院管制，明确要求仲裁员去依照证据法，不可以去依赖‘不被接受的证据’址对，否则是‘不良行为’，直至今天在联合国示范法】与年英国仲裁法【另已明确说明仲裁员再也不必理会证据法??仲裁员今天是可去接受研究所有有关争议的文件与其他证据，然后去给予一个恰当的重量。而在这方面的工作，是法院管不了。即使确实是这仲裁员给的重量不对，这仍非是一个法律问题，不可以去上诉。”[15]在这一意义上，仲裁证据的有限合法性是指对于某些特殊证据必须依照法定程序收集或者必须依照法定标准判断其可采性，其他仲裁证据无须满足僵硬的合法性要求，表现在首先，在诸如证据的保全条件以及保全实施等方面，仲裁庭应严格依照法律操作，以确保仲裁证据的合法性要求。例如，在证据保全当中，一般实行三权分离原则，即仲裁证据保全的审查权、裁决权和实施权，审查权和裁决权的配置存在多种可选模式，而实施权则几乎均为证据所在地的国家法院所独占，这些国家对此类证据在程序上的合法性要求必须得到尊重。其次，可能某些国家对特殊的证据资料存在一定的特殊规定，在这些有限的特殊情况下，仲裁庭在评价证据的合法性时应当加以考虑。如英国仲裁法即是如此规定，“仲裁员惟一不能去接受的文件或者其他证据是‘机密文件’，因为这是关完善我国仲裁证据制度若干问题思考乎公共政策而非纯粹是证据法的事”。[16]基于以上判断，我们可以得出仲裁证据的第三个特征即是在有限合法性下的合理性。

　　二、仲裁证据规则研究

　　（一）仲裁证据形式规则—仲裁证据规则的静态考察

　　仲裁证据形式规则即规范仲裁证据形态、类别的制度。这是仲裁证据规则的表现形式，对它的研究也即是一种静态性考察。

　　仲裁证据的分类是灵长类动物在初步了解事物后提出的深化和细化该事物的认识论上的要求。有学者采取二分法将证据在证据法理上划分为人的证据方法和物的证据方法，并进一步将人的证据分为证人、鉴定人、勘验人、专家证人和当事人，将物的证据分为书证、物证和视听资料[17]有学者指出，英国的证据法大致有三种类型，分别是口头证据、文件证据和实物证据[18]在我国，对仲裁证据没有明确的法律规定，学者多采现行《民事诉讼法》所规定的证据分类方法，将证据分为七种，分别是书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和其他能够证明案件事实的证据，这是一种学理分类的法定化。由于我国《仲裁法》规定，对于仲裁法未做出规定的，可以参照民事诉讼法的有关规定，因此，笔者也将以我国《民事诉讼法》第条对证据的种类划分并结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》来论述仲裁证据的类型。因为法学研究不是空中楼阁，需有现实依托，即不能脱离现行的法律体制而为之。

　　1、书证。学术定式大抵认为，大陆法系多注重书证，而英美传统更偏好将口头证据视为更优越的选择，这或许源于英国对于证据审查过程的盘问和反盘问（也有译为交叉询问）程序的看重，但英国1996年仲裁法体现出了一定的变化，它把决定是否允许开庭来聆听口头证据的权利交给仲裁员来决定，“这应是英国传统说法‘视口头证据更优越，绝对是重要，仲裁员去拒绝口头证据是不良行为等’的重大改变，起码是在仲裁方面”。[19]民事诉讼法对书证的收集从程序和方式两方面做了相应规定，这些规定并不必然完全适合仲裁理念，具体而言：

　　首先，民事诉讼法对于书证收集程序上有人数的要求，规定人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行并且，调查资料还必须由有关人员签名或者盖章。仲裁庭在收集书证时是否也应具备如此条件，立法和司法解释仍付阅如。这自是法律体制上的缺憾，但也并非全然，仲裁这一解纷机制不同于诉讼，诉讼体现的是国家公权力。两者虽然都以公正作为其价值目标之一，但仲裁制度本身的特性，具体而言仲裁庭的组成上，极大地体现了当事人的意思自由，如三人制仲裁庭是由双方当事人各选一个仲裁员，并由当事人或者其选出的仲裁员选定第三名仲裁员作为首席仲裁员或委托选择仲裁员组成的，而独任制仲裁庭是由当事人选定或由其委托选定仲裁员组成，这既是当事人意思自治的体现，同时也体现了当事人对公断人—仲裁庭的信任，加之，在我国，对仲裁员的任职资格要求本身甚严，一般都是德高望重、操行廉洁之人。一般而言，在此种情况下，由双方指定的仲裁员共同取证或者由首席仲裁员单独取证都被认为是符合程序公正的，或者由独任仲裁员单独或者委托取证也是容易为当事人接受的。而收集书证在人数上提出要求也无非是一种程序公正理念的体现，但仲裁强调的是方便快捷，有时在仲裁中对时间的考虑远甚于对其他价值的衡量，因此，对采证时人员数量似不必作硬完善我国仲裁证据制度若干问题思考性规定，这既可以为当事人获取时间上的效益，也可以减少当事人的开支，获得经济上的效益。总之，在人数的限制上，作强制性规定并不妥当。在仲裁中对调查资料是否要求签章，笔者以为，签字盖章是书证必不可少的要件，因为这不仅是形式要件，签章也是被调查人对书证内容的审核与确认，经过签章的书证的内容就更具可信性，因此，仲裁庭应当遵循这一要求。

　　其次，对于书证收集方式，民事诉讼法要求其一，借用一定的技术手段显现、固定、提取收集书证其二，以复印、抄录和拍照等方式收集书证。此两种方式一般不涉及强制性措施的采取，仲裁庭无须凭借公权力即可行使。在仲裁实践中，如果被调查机构或者被调查人拒绝配合，此时，仲裁庭除了以裁决或者将要裁决负有举证责任的当事人败诉的方式外，似乎无权采取更加积极主动的措施获取该相关证据，但若相关当事人虽有举证责任，但其已经穷尽一切救济手段仍无法调取证据时，是否应该通过法院的介人来进行救济，对此问题，立法和司法解释没有规定，笔者以为，设立司法支持是合理和必要的。

　　2、物证。物证的收集方法主要有勘验、扣押和提取物证三种，由于这三种方式中有的是法院依职权采取的强制性措施，具有强烈公权力色彩的，仲裁庭并不能都可以直接采取。我国《仲裁法》规定，仲裁庭在其必要时可以自行收集证据，但并没有出台相应的保障措施，使得该规定有名无实，同时又规定诸如证据保全等强制性措施必须提交相关的法院协助执行，因此，可以合理推论，仲裁庭在收集物证时可以自行采取的措施是勘验和某些特证的提取，至于扣押物证和直接提取某些特殊物证，则需要法院的协助和配合。

　　3、视听资料。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第条、第条、第条、第条、第条和第条集中阐述了视听资料在诉讼中的收集和运用，延伸于仲裁庭对视听资料的收集、运用和采信，笔者以为可按照此类规定进行，但有两点需要指出其一，视听资料的保全措施以及与之相关的强制性措施应当由人民法诉讼法论丛第卷院协助执行，仲裁庭不得单独采取其二，上述规定，将视听资料的证明力置于物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证等证据之后，略显武断，实践中以视听资料作为主要定案证据是必要可行的，因此，授权仲裁庭综合考虑案件情况自由裁量其证明力大小更为恰当。

　　4、证人证言。在英美法系中，由于对tering于直接对抗制的倚重，证人证言尤其具有重要意义。美国民事诉讼将证人分为专家证人和非专家证人英国则将证人证言表述为口说的或者言语的证据。[20]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第条规定了证人的资格，第一条、第条规定了证人出庭作证和接受质询以及不出庭的例外情况，第条第款规定了不能单独作为定案证据的证人证言，第条第款规定了证人证言的效力等级，第条规定了法院对证人证言的审查判断，第条规定了对证人依法保护。对于证人证言的收集、质证和采信，仲裁庭可以按照上述立法和司法解释的规定展开，只是同样需要指出的是，在审查证人证言的证明力时，原则上仍由仲裁庭自由斟酌之，而不必强行规定其效力低于物证、档案、鉴定结论等证据。

　　5、当事人陈述。英美法系认为“对当事人的—引者注询问在庭审中通常并不作为证据来使用??这就是说，根据传闻证据规则和最佳证据规则，它们属于排除之列。于是，询问的基本作用是作为启发性手段，在对询问做出回答而披露的有关事实，将有助于律师提出的争执点以及如何形成证言做出判定。”[21]大陆法系中，对当事人的询问是一种辅助性的证据来源，只有当其他证明方法用尽时才能采用，但它可以作为与其他证明方法结合使用。有的国家立法规定“当事人一方未发誓时所作的证言，不能使法院就待证事实真伪与否获得心证时，法院可以命令当事人就其证言宣誓。在询问双。完善我国仲裁证据制度若干问趁思考方当事人时，就同一事实，可以只命令一方当事人宣誓。”[22]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对证人证言的规定主要集中在第条、第条、第条、第条。以之为参照，仲裁庭在审查当事人陈述时应注意第一，审查认定当事人的主观动机，是否存在某种目的，有无虚假陈述的可能和嫌疑第二，将当事人的陈述与案件事实相互印证，两者之间是否存在矛盾和分歧，并查明矛盾和分歧的根源第三，将当事人的陈述与案件的其他证据相互印证，看各证据之间是否存在矛盾和分歧，如果存在矛盾和分歧，就要仔细分析，究竟是其他证据不客观，还是当事人陈述不客观。

　　6、鉴定结论与专家证言。规范鉴定结论的法律、司法解释主要有民事诉讼法、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，以及年司法部《司法鉴定机构登记机构管理办法》、《司法鉴定人管理办法》，年《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，年人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等。仲裁中，也应遵循上述规定和上述几个新出台的部门规章。但笔者同时指出，对于仲裁中的专家鉴定人员没有必要硬性规定要具备某种证书，只要当事人共同选择或者当事人同意的专家都可以进行鉴定，这是当事人高度自治的要求，也是仲裁本质的体现。

　　提供专家证言的专业机构或者人员，通常称为专家证人，所谓的专家，既可以是机构，也可以是单独个人，而且在实践中以后者居多。[23]两大法系在这点上存在不同做法大陆法系不区分专家证人和鉴定人，专家证言也就是鉴定结论英美法系则明确对专家证人和鉴定人加以区分，并将专家证人归人证人的范畴，但专家证人与普通证人不同的是，其除了可以就案件专门性问题进行价值判断之外，还可以对案件事实做出客观陈述，而普通证人只能陈述事实。我国的规定比较倾向于大陆法系的做法，值得注意的是，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第39条规定“仲裁庭可以就案件中的专门问题向专家咨询或者指定鉴定人进行鉴定。专家和鉴定人可以是中国或者外国的机构或者公民。仲裁庭有权要求当事人，而且当事人有义务向专家鉴定人提供或者出示任何有关资料、文件或者财产、货物，以供专家鸡鉴定人审阅、检验及域鉴定”，这条规定表现出向英美法系靠拢的努力和意图，但并不明显。

　　7、勘验笔录。勘验是大陆法系许可采用的一种证明方式，英美法系对鉴定所涉及的事项在法庭上一般采用专家证人予以应对。哪些人员可以充任勘验人，大致有两种观点其一，大陆法系国家将勘验人明确地表述为法院的审判人员，甚至有关案件的承办法官其二，“应当认为，勘验人应当是法院内部的专业技术人员，而不应是审理有关案件的法官”。[24]我国《民事诉讼法》并未明确将勘验人界定为法院的审判人员。在仲裁活动中是否存在勘验以及如何进程操作，我国仲裁法和相关仲裁规则语焉不详，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第条规定“??仲裁庭认为必要时，可以自行调查事实，收集证据。仲裁庭自行调查事实，收集证据时，认为有必要通知双方当事人到场的，应及时通知双方当事人到场，经通知而一方或者双方当事人不到场的，仲裁庭自行调查事实和收集证据的行动不受其影响。”这里的调查收集是否包括勘验，未见有明确界定。不过，国际上一些著名的仲裁机构在仲裁规则中明确肯定了勘验笔录的证据地位。[25]

　　最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第30条、第80条规定了勘验笔录的相关要求人民法院既可以主动进行，也可以应当事人的申请进行勘验并形成笔录在制作过程中要求遵循完善我国仲裁证据制度若干问题忍考格的法定程序，如勘验人必须以出示人民法院证件的方式表明身份，并且应邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加，还应通知当事人或者当事人的成年家属到场如果他们拒不到场，则不影响勘验的进行。在仲裁活动中，允许仲裁庭主动或者被动地进行勘验在法理上没有疑义，只是要求仲裁庭在勘验时完全依照民事诉讼的程序进行未免显得刚性有余而弹性不足。笔者以为，在实践之中要求仲裁庭在勘验时通知除当事人以外的有关人员参与，可以作为一条建议性规定，仲裁庭原则上有权自由裁量，如果强行规定必须通知有关人员参与，由于仲裁庭并不具备法院那样的强制性权威，这种规定多半流于空言而仅仅具有宣示性的作用，而且很可能导致程序上的累赘。当然，在有必要采取强制性措施或者需要有关部门和人员协助时，仲裁庭应提请法院进行协助，对于此类协助行为，仲裁庭往往是心有余而力不足。

　　（二）仲裁证据实体规则—仲裁证据规则的动态考察

　　仲裁证据实体规则是仲裁案件参与者包括仲裁案件当事人、仲裁庭运用仲裁证据形式规则来查明案件事实的活动规则，它是为发现事实所设计和架构的规则体系。这一规则体系与诉讼结构密切相关，而诉讼结构有职权主义诉讼和辩论主义诉讼两种模式。仲裁制度更为接近辩论式诉讼，即作为裁判者的仲裁庭在仲裁活动中比较消极和被动，大部分责任需要由当事人完成，这也符合仲裁契约性的本质特征。作为这种理念的规则实证化，仲裁证据实体规则对责任的分配将在很大程度上向仲裁案件当事人倾斜，仲裁庭则相对超脱和无为。这是仲裁证据实体规则架构的一条纲领。按照仲裁庭发现事实的时间秩序以及仲裁争议结构中各参与者的地位和角色不同，仲裁证据实体规则可以分为“三部曲”举证程序规则、查证程序规则和采证程序规则。

　　1、举证程序规则。在理论界，举证责任和证明责任往往混淆使用，有的学者将其视为同一概念[26]、有的学者将两者区分开来，认为国内对于证明责任的解释主要有两大派别其一是“提供证据责任一元论的双重含义”其二是“提供证据责任与证明责任相区分的双重含义”。所谓提供证据责任一元论的双重含义，是指将证明责任与提供证据责任等同起来，将提供证据责任分为当事人对自己的主张负有提供证据证明其真实性的行为责任和当事人对其所提出的主张不实施举证行为或者在其主张无法证实时承担的不利于诉讼结果责任。所谓提供证据责任与证明责任相区别的双重含义，是指提供证据责任包括上述行为责任和结果责任和证明责任不等同。但第一种解释对学术界和司法界更占有支配地位。[27]因此，本文采第一种观点，仲裁中的举证责任即是仲裁中的证明责任，是指承担责任的当事人对自己的主张事实必须举出证据证明其真实性，否则将承担对己不利的后果，也就是当事人负有提出证据的行为责任和不履行行为责任时承担不利争讼的结果责任。

　　（1）举证责任的分配。我国立法以法律要件分类说为基准，对民事法律规范的举证责任做了预设，凡是依据请求权规范主张权利存在者应当对该事实负举证责任，凡是否定权利存在的当事人应就权利妨碍法律要件、权利消灭法律要件或者权利制约法律要件存在的事实负举证责任。[28]由此得出逻辑演绎，即在仲裁举证程序规则中，举证责任的分配大致是第一，主张权利义务关系成立者，应就权利义务关系成立各要件事实进行举证，不必对妨碍权利义务关系发生的事实进行举证，对妨碍权利义务关系发生的事实则由对方当事人举证第二，主张权利义务关系发生变更或者消灭者，应就权利义务关系变更或者和消灭的各要件事实进行举证，而对于妨碍权利义务完善我国仲裁证据制度若干问题思考变更或者消灭的事实由对方当事人举证。

　　在我国民事领域，举证责任的配置方式有二，即法定配置举证责任谁主张谁举证、举证责任倒置和酌定配置。笔者认为，仲裁领域同样存在三种责任分配方式，与民事诉讼相比，在有的地方体现出了其个性。

　　首先，“谁主张谁举证”原则，即主张某种权利成立或者某个事实存在者应提出证据证明之。与民事诉讼制度不同，有学者认为，我国《仲裁法》规定的举证责任是由双方当事人承担完全的举证责任。[29]这种观点有其合理之处，毕竟，仲裁不同于诉讼，尤其是在职权主义诉讼中，裁判者仍起着非常明显的责任，但是，不能认为仲裁庭在整个仲裁活动中除了裁判以外对于证据的收集无所作为，仲裁实践中，当事人并不希望看到一个消极无为的仲裁庭。

　　其次，举证责任倒置原则，可以表述为“谁被主张、谁举证”。这一原则是指，依据法律要件分类原则应当由主张权利的一方当事人负担举证责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负举证责任。这种举证责任由法律明确规定，根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第74条以及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条的规定，共有八类案件实行倒置举证责任。仲裁中，上述举证责任应当遵循，但是我们同时应注意到，此八类案件的举证原则对于仲裁来说并不完全适用，这里面涉及可仲裁性的问题，如有的国家对知识产权、环境污染侵权、汽车交通事故赔偿责任侵权、地面施工致人损害、物件致人损害、动物致人损害、医疗事故损害赔偿、高度危险作业侵权等明确规定为不可仲裁的事项，因此，上述关于举证责任倒置的规定在仲裁中仅仅是理论存活，并没有在实践中得到广泛应用，查阅相关以仲裁证据的举证责任分配为研究对象的论著，几乎均未提及这一关键点，而多做自娱自乐之空谈。笔者以为，上述特殊侵权案件中的诉讼法论丛第卷举证责任虽原则上采用举证责任倒置，但其在仲裁中的现实运用还受制于各国仲裁立法中可仲裁事项范围的演进而呈现动态变化的特点。由于各国立法存在歧异，具体情况应具体分析，就我国而言，上述知识产权侵权、产品质量侵权、包括海洋环境侵权在内的海事侵权纠纷中涉及财产权益的事项可以提请仲裁，[30]且在仲裁中实行举证责任倒置原则，而一般环境污染侵权、汽车交通事故侵权、地面施工致人损害、物件致人损害、动物致人损害、医疗事故损害赔偿、高度危险作业侵权等涉及人身权利的事项不可仲裁，举证责任的设置有形式上的色彩。

　　再次，举证责任的酌定配置。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第条规定“在法律没有具体规定，依据本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，此一条文是否可以当然和必然地引申出仲裁庭有权在无法可依的情况下自行斟酌配置举证责任，笔者以为，这必须从法理上对我国《仲裁法》、《民事诉讼法》以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》三者的关系进行梳理。从仲裁法规定来看，我国《仲裁法》第15条第3款规定“中国仲裁协会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则”，第75条规定“中国仲裁协会制定仲裁规则前，仲裁委员会依照本法和民事诉讼法的有关规定可以制定仲裁暂行规则”，因此，仲裁规则是可以与民事诉讼法协调一致的。但问题的难点是，仲裁规则是否可以直接依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》授予仲裁庭自行酌定举证责任配置。该规定是民事诉讼法的专题性司法解释，从三者的一贯性而言，答案是肯定的，即仲裁庭有权酌定举证责任分配从三者的规范地位看，答案可能是否定的，因为，仲裁法仅仅规定仲裁规则可以参照民事诉讼法的规定制定，民事诉讼法是法律，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规完善我国仲裁证据制度若干问题思考定》则是司法解释，在法律效力上不能等同，仲裁庭应无举证责任配置的权力。在这一问题上，笔者以为应从两个层面来理解，从两种方式来运作。所谓两个层面，是指从理论上讲仲裁庭不应具有此种权力，从实践来看允许仲裁庭酌定配置有利于案件事实的查明和澄清，因此，此种配置权的享有是恰当的所谓两种运作方式，是指仲裁庭在仲裁现实中可谨慎运作，同时加快立法上的协调，使得仲裁庭酌定配置权的享有从地下转向地面，从越轨步人正道，在法理和法律中获得其正当性。

　　（2）举证程式。仲裁结构中，存在仲裁庭、法院、双方当事人两两之间的关系互动，由此，在证据的获取过程中按照主体叙事，可以分为三种获取方式其一，仲裁庭直接获取证据其二，当事人提供证据其三，法院协助获取证据。

　　首先，仲裁庭直接获取证据。这种方式简便易行，但是实践中往往还需要第三方的配合。在第三方采取不合作态度时，仲裁庭往往无能为力。[31]

　　其次，当事人提供证据。当事人提供证据是仲裁庭获得证据的重要也是主要途径。各仲裁机构仲裁规则均规定，仲裁申请书应写明申请人的要求及所依据的事实和证据被申请人在规定的期限内提交答辩书和有关证明文件被申请人提出反请求，就在反请求书上写明所依据的事实和证据。[32]

　　再次，法院协助获取证据。一般地说，法院并无取证的义务，其铭诉讼法论丛第卷协助行为只在有限的几种情况下进行。具体地说，大致有三：[33]

　　第一种情况，仲裁前保全证据和获取证据。在证据容易灭失的情况下，在仲裁前即采取措施以保全或获取证据是十分必要的。

　　第二种情况，在仲裁过程中法院协助取得证据。在仲裁中，如果需要强制证人出庭作证时尽管这一做法并不经常，但并不必然不可能，需要法院的协助。[34]

　　第三种情况，从国外获取证据时法院协助。一般而言，各国国内法院不承认和执行由仲裁庭所发出的强制性命令。在这种情况下，可以由该外国仲裁庭或当事人首先向其本国法院提出申请，然后由本国司法当局通过外交途径或者根据可适用的国际条约向证据所在地司法机关提出司法协助的请求。目前关于民商案件的国外取证的全球公约是年在海牙缔结的《民商事案件国外调取证据公约》简称海牙取证公约》。但该公约能否适用于仲裁，尚无实例。因此，就此问题的国际协助并没有一个统一的方法。[35]

　　2、查证程序规则。所谓查证程序是指在诉讼或者仲裁中依据一定规则对证据进行调查而开展的诉讼活动，是在当事人开展举证活动的基础上，向仲裁庭或者法院提交、展示证据材料的证据能力与证据力所进行的调查活动。由于查证的直接目的在于发现事实，因此其工作中心应当由仲裁庭承担，而举证责任的工作中心是在仲裁完善我国仲裁证据制度若干问题思考案件的当事人。查证程序规则主要包括查证标准和质证程序。[36]

　　（1）查证标准。证据的审查判断是运用证据确认案件事实的前提，只有经过审查、判断的证据才有可能用来证明某一事实，可是判断证据需要一定的标准，所以，审查判断证据的标准就成了证据理论的核心问题之一，也是任何证据制度都需要解决的问题。

　　笔者以为，查证所要达到的标准，关键要看证据的证明力，而证据的证明力来自于五个方面其一，证据的真实性要求，用以证明案件本身的事实必须是客观真实的，虚假事实不能推导出真理性认识其二，证据的关联性要求，证据与案件事实之间存在内在联系，没有内在相关性则无法证明案件事实其三，证据的合法性要求，证据的调查收集在程序上合法、证据的形式合法以及证据在实体上符合法律设定之品性其四，证据的充足性要求，应当考虑证据含量，在量上应满足最低限度条件，所谓“孤证难鸣”即如是其五，证据的惟一性要求，所有案件证据必须相互统协、环环相扣，其证明指向是惟一和排他的，不存在两种或者以上的可能性。所以，查证标准有五个。一是证据的客观性二是证据关联性三是证据的合法性四是证据的充足性五是证据指向的惟一性。

　　（2）质证程序。质证是指仲裁当事人、委托代理人在仲裁庭的主持下，对所提供的证据进行宣读、展示、辨认、质疑、说明、辩驳等活动。仲裁制度中质证程序可以划分为三个阶段出示证据—辨认证据—对证据咨询和辩驳。一方出示证据后，另一方可以否认，否认的理由包括指出对方证据不符合客观性、关联性和合法性等。质证方否认后，出示方可以针对否认的理由进行反辩，如此循环往复，直至转换穷竭。[37]当案件有两个以上诉讼请求时，当事人可以逐个诉讼法论丛第卷出示证据进行质证，以便提高质证实际效果。因为，当一个案件有两个或以上仲裁请求时，通常这两者之间存在密切联系，容易混淆案件的争执点，妨碍质证程序的进行。

　　3、采证程序规则。所谓采证是指裁判者在解纷过程中，尤其在庭审时，就当事人举证、质证、法庭辩论过程中，所涉及的与待证事实有关联的证据材料加以审查认定，以确认其证据能力上的可采性、证据力的大小与强弱并决定是否采信以及如何采信的行为和活动。采证与上述举证和查证组成三位一体的争讼阶段构造，三者的关系是举证程序是查证程序的基本前提，举证程序和查证程序则构成采证程序的共同必要前提和基础，采证是当事人的举证和裁判者的查证共同指向的终极目标当事人的举证程序与查证程序体现的是一种利害关系的对抗状态，与举证程序、查证程序的动态方式而言，采证程序基本上处于一种静态位势。仲裁证据制度的采证程序规则主要有仲裁推定规则、仲裁认可规则以及经验规则。

　　（1）仲裁推定规则。推定规则的渊源甚至可以远溯至刑事诉讼中无罪推定，但与其不同，仲裁推定实质上是一种类似与有罪推定的不利推定。我国《民事诉讼法》中关于“全面、客观”审查证据从而判定证据“真伪”的原则规定即含有推定证据的色彩。参照民事诉讼法的原则，我国贸仲、海仲的仲裁庭可以依其自由裁量或参照民事诉讼法原则运用推定证据促使仲裁当事人全面、客观地向仲裁庭出示证据。在一起国际商事仲裁案件中，一位仲裁员曾就其做出的对一方当事人不利的证据推定做出如下解释本案被申请人认识到应向仲裁庭提交董事会会议记录，但却不向仲裁庭提交构成董事会记录组成的部分的董事会报告。据此，仲裁庭被迫推定，该报告一经提出，即产生对被申请人不利的证据效果。当一方拥有对本案明显有关的证据，并且明知提出此等证据有助于仲裁庭审理案件，但如该方仅为支持自己的主张，而非为澄清案件事实选择地出示证据，那么该方便完善我国仲裁证据制度若干问题思考自招风险，因为仲裁庭将就该当事人拒不出证的内容自做结论。

　　（2）仲裁认可规则。与民事诉讼中的司法认知相对应，仲裁认可是指，仲裁庭有权决定某些事实无须通过一般举证程序加以证明，这些事实可能是常识性的，也可能由于某些原因，如证据灭失等，当事人无法提供通常所需的证据，这时仲裁庭可依自由裁量权认定这些事实的存在。如果仲裁庭就当事人无法提供的证据进行仲裁认可，被认可的事实甚至可具有最佳证据的效力。[38]与司法认知相比，仲裁认可的特点是：第一，形式公正不很明显。司法认可通常具有严格的程序，在普通法系国家的证据规则中尤其如此而仲裁认可相对随意，在形式特征上富有弹性。第二，客观不能不当然阻滞仲裁认可的启动。若当事人由于客观原因不能提出证据时，不得启动司法认可而在仲裁程序中，即使当事人是由于客观原因不能提供证据，只要该事实属于专业常识或惯常商业实践，仲裁庭仍然可以行使仲裁认可的权力。国际仲裁实践中赋予仲裁庭在“审定”证据方面的权力可表述为只要仲裁庭认为适合，证据即有效力。与此观点相适应，仲裁认可在很大程度上取决于仲裁庭的自由裁量。

　　（3）经验规则。“所谓经验法则是人们在长期生产、生活以及科学实验中通过对客观世界普遍现象与通常规则的一种理性认识，在观念上它属于不证自明的公认范畴”。[39]我国相关司法解释中对此做出了肯定“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理诉讼法论丛第卷由和结果”，[40]其中对日常生活经验在采证中的地位做了充分肯定。对于经验规则能否应用于仲裁领域，我国仲裁法对此未作明示规定，由于各国对仲裁庭在审查证据方面并未施加强制性义务，相反甚至有的仲裁规则还明确规定，仲裁庭可以不受本国证据法的约束，[41]因此，仲裁庭在采证时有更大的自由裁量范围，而自由裁量向来都要受到仲裁员心证的约束，心证的形成必然离不开经验规则的运用，由此得出的结论是仲裁庭在采证时对经验规则的倚重是无法排除和根深蒂固的。




【作者简介】
汪祖兴，西南政法大学教授。


【注释】
[1]1994年《中华人民共和国仲裁法有关证据的规定也只有短短几条分别是第43条关于举证贵任的规定，第44条关于专家鉴定的规定，第45涤关于查证的规定第46条关于证据保全的规定，以及第68条关于涉外仲裁中证据保全的特殊规定。
[2]刘斌生著仲裁法新论》，厦门大学出版社年版，第254页。
[3]邓杰著《伦敦海事仲裁制度研究》，法律出版社年版，第226页。
[4]邓杰著伦教海事仲裁制度研究，法律出版社，第227页。
[5]唐德华、孙秀君著《仲裁法及配套规定新释新解》，人民法院出版社年版，第412页。
[6]乔世明、刘景一著《仲裁法理论与适用，人民法院出版社年版，第86页。
[7]①如我国《仲裁法》第条规定“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的羞层人民法院”第条规定“涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。”
[8]②宋连斌、林一飞著《国际商事仲裁新资料选编》，武汉大学出版社加年版，第23页。
[9]刘善春、毕玉谦、郑旭著《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第632页。
[10]我国仲裁法第15条、73条和74条分别规定了参照民事诉讼法的原则。
[11]连斌、林一飞著《国际商事仲裁新资料选编》，武汉大学出版社，第320页。
[12]宋这一结论可证之于该书的体系安排，参见刘善春、毕玉谦、郑旭著《诉讼证据规则研究，中国法制出版社。
[13]乔世明、刘景一著《仲裁法理论与适用》，人民法院出版社1997年版，第86页，唐德华、孙秀君著《仲裁法及配套规定新释新解》，人民法院出版社2003版，第412页。
[14]唐德华、孙秀君著《仲裁法及配套规定新释新解》，人民法院出版杜2003年版，第413页。
[15]杨良宜著《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1997年版，第418页。
[16]杨良宜著《国际商务仲裁》中国政法大学出版社年1997版，第478页。
[17]此类证据分类可证之于该书的目录安排。参见毕玉谦著《民事证据原理于实务研究》，人民法院出版杜2003年版。
[18]杨良宜著《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社年版，第479页。
[19]杨良宜著《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1997年版，第482页。
[20]常怡著《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第399页
[21]毕玉谦著《民事证据原理于实务研究》，人民法院出版杜2003年版，第271页。
[22]德国《民事诉讼法》第452条。
[23]张斌生著《仲裁法新论》，厦门大学出版社2002年版，第263页。
[24]毕玉滋着《民事证据原理于实务研究》，人民法院出版社2003年版，第264页。
[25]如《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第22条规定除非当事各方随时另有书面约定，仲裁庭有权命令任何一方当事人将其与仲裁标的有关的财产、现场或者物品工于仲裁庭的控制之下，以便仲裁庭、任何其他当事人或者其专家、仲裁庭指定的专家勘验。
[26]毕玉谦著《民事证据原理于实务研究》，人民法院出版杜2003年版，第1页。
[27]②陈刚著二证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第39页。
[28]陈荣宗著《举证责任分配与民事程序法》，台清三民书局有限公司1984年版，第18-19页。
[29]宋朝武著《中国仲裁制度问题与对策》，经济日报出版社2002年版，第109页。
[30]张建华著《仲裁新论》，中国法制出版社2002年版，第104页。
[31]《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第38条、《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第37条均规定，“仲裁庭认为必要时，可以自行润查事实，收集证据”。《解决投资争端国际中心仲裁程序规则》第34条第2款、第4款规定“在仲裁庭认为必要时，仲裁庭可勘察争端所涉及的现场，或在此现场进行调查”。
[32]《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第14、17、18条，以及《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第16、17、18、19条均规定《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第24条规定。
[33]吴焕宁、李敏“国际商事仲裁中证据的获取和法院的协助”，载《仲裁与法律通讯》1997年第6期。
[34]联合国《国际商事仲裁示范法》第27条规定“仲裁庭或当事一方在仲裁庭同愈之下可以请求本国主管法院协助获取证据。法院可以在其权限范围内按获取证据的规则执行上述请求。”韩国《仲裁法》第9条规定“当仲裁员不能进行他认为对仲裁裁决必不可少的某项行为时，法院应在仲裁员或当事人的请求下进行此项行为。”
[35]这一方面做得比较完善的当数瑞典1929年《关于外国仲裁协议和裁决的法律》，该法第12条允许位于他国的仲裁魔能按其自身的要求或应当事人的申请，从瑞典管辖下的证人处取得证据。
[36]有学者指出，查证程序规则包括关联性、可采性、主询问、反询问、诱导性、唤起证人记忆、预防、特权、排除、传闻、愈见规则十一项内容。参见刘善春、毕玉谦、郑旭著《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第439-573页。
[37]在这一持续过程中，可能导致举证贵任不再具有确定性、举证责任开始游移不定。参见叶自强著《民事诉讼制度的变革》，法律出版社2001年版，第187页。
[38]艾宏、刑修松“国际商事仲裁程序中的证据规则”，载《仲裁与法律通讯》1996年第3期。
[39]刘善春、毕玉谦、郑旭著《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第613页。
[40]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条；同时1998年7月最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条即可视为法律上的规定。
[41]如1993年《美国仲裁协会商事仲裁规则》第31条第2款规定“仲裁员应对证据的关联性和实质性做出审查，但不必遵循有关证据的法律规则。”