【出处】中国民商法律网
【摘要】通过对当下民事诉讼程序非正常运作的实证分析，探知当前影响程序运作的各种力量及其互动关系，权力不再是影响程序运作的唯一因素，而交织着法院和当事人的交往互动。程序体现出一定程度的自主性。程序的流动性、碎片化表明民事诉讼法正处于创生的阶段， 审判权对诉讼制度的形成起主要作用。民事诉讼法修改应当符合民事诉讼的目的、遵循民事诉讼规律，谨慎对待审判经验和司法解释。立法技术上应当区分程序规则和操作规程。修改民事诉讼法还有待时机成熟。
【关键词】民事诉讼法修改；非正式制度；实践理性；司法解释
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题与进路

　　在以审判方式改革为核心的司法改革运动中，伴随各种超越法律的改革举措的层出不穷，“行动中”的民事诉讼程序早已脱离《民事诉讼法》的规定。由于各地社会、经济发展、组织环境和法官人员素质差异很大，更重要的是改革的发动往往是自发的，自下而上的，在缺乏统一指导的情况下，改革很大程度上是“摸着石头过河”。法院根据自己的需要和知识、观念“各显神通”，发明创造新程序，不同法院、甚至同一法院不同案件的程序操作上常常出现各式各样的状态。不容否认的是，许多改革举措的确在局部产生了良好的效果，但就法院在程序操作上的任意性和不确定性而言，毕竟与改革所追求的“法治”理想形成悖论。因此，出于统领改革、推广自认为成功的改革经验、规范诉讼程序等考虑，最高人民法院接二连三制定司法解释，使相当数量的改革措施上升为具有普遍适用效力的规范。自此，《民事诉讼法》早已在实践层面被各个法院和法官的花样百出的操作手法所改变，又被最高人民法院司法解释所架空。毫不夸张地说，《民事诉讼法》已经进入“准死亡”状态，修改《民事诉讼法》成为理论界与实务界的共识。第十届全国人大法工委已经在2003年将修改《民事诉讼法》纳入本届人大立法规划。[1]学者也踊跃投身民事诉讼法修改的研究中。

　　针对司法过程的各行其是，修法的目标之一就是要确立民事诉讼理想模式，重新建构真正具有普适意义和相对稳定的诉讼法律制度，并在程序的微观运作层面获得一体遵循。[2]时至今日，关于修改《民事诉讼法》的研究成果连篇累牍，成为近几年民事诉讼法学和司法制度研究的热点。从修法时机到修法的程度，从修法的整体思路到法典的篇章布局，从基本原则到具体制度构建，都有学者进行了探讨。随着专家建议稿的不断丰满，[3]眼看新的民事诉讼法呼之欲出了。然而，即便新民事诉讼法出台，它在多大层面上能够实现上述修法目标还是要划一个大大的问号的。

　　对这个问题的担心并非空穴来风。多数学者把司法实践中不严格遵守民事诉讼法和司法解释的膨胀归咎于立法的粗简，因此主张从增加民事诉讼法条文、立法细化的角度修改民事诉讼法。[4]这种修法进路的效果如何有待商榷。事实证明，司法解释对民事诉讼法的细化并未带来实际运作的确定性与程序规则的统一，各种花样翻新的程序操作方式还在源源不断地以改革名义涌现。这使我们有理由怀疑，修改后的民事诉讼法在多大程度上为法官严格遵守，能否摆脱再次被司法解释架空的命运，能否走出“立法——司法解释——修法——司法解释”的怪圈。其实，这个问题不限于民事诉讼范围而带有普遍性。比如有学者曾以刑法司法解释为例论证过法律的明确性和可操作性与司法之间似乎没有什么联系；[5]有学者在剖析了司法解释的造法冲动后，对修法可能带来法律适用的统一与确定并不乐观，[6]等等。因此，探讨民事诉讼法生成机理，研究如何把民事诉讼法构建成为一部真正有生命力的法律，其结论也许在一般意义上具有指导性。

　　本文拟从实证分析入手，通过对当下民事诉讼程序实践的过程分析，探知当前影响程序运作的各种力量及其互动关系，讨论我国民事诉讼法的主要生成机制，以法的实践理性为分析工具，探索民事诉讼制度修改的进路。而发现和分析影响程序运作诸变量的最好视角是观察程序的非正常运作，即与法律规定不符或不完全符合的程序运作，包括对法定制度的变通（正式制度的非正式运作）、法定制度以外经常发挥作用的做法（非正式制度）、法律没有规定，属于法官自创发明的做法（制度创造）等。

　　二、程序的非正常运作

　　（一）正式制度的非正式运作

　　所谓正式制度属于组织结构中的正式结构（formal structure）的范畴，是指导组织成员活动的一套明确陈述的规定、纪律和程序，包括规章、法规、内部细则、命令和达成目标的时间表等等。[7]对诉讼活动而言，正式制度不言而喻就是诉讼法规定的程序制度。鉴于司法解释在事实上成为法院审判时的又一个法律渊源，为论述方便，这里的法定制度也包括各种以司法解释形式出现的，具有普遍适用性的程序制度。

　　民事诉讼法对审判与执行程序的各个阶段——从立案受理、审前准备、开庭审理、合议庭评议到宣判、送达生效到裁判文书的执行，都有规定。加上最高人民法院为解决实践中的操作性问题、总结审判经验而制定的大量司法解释，民事诉讼程序的正式制度愈发细化。比如有关立案工作的司法解释规定就有二十五条，该规定还授权各地方高级法院制定实施细则。[8]但是，如果观察法官实际上是如何来实践这些程序的，我们会发现一些在“纸面上”的法律所看不到的东西。那就是，法官在审判具体案件过程中，并非总是严格按照法律的规定进行操作，常常有“不规范”的做法，对正式制度加以变通，我把这些做法称为“正式制度的非正式运作”。

　　1.立案的非正式运作。主要表现为：附加起诉条件或者通过自行解释主管范围（人民法院受理民事案件范围）拒绝受理某些案件。被拒之门外的通常是那些无法用法律“格式化”的纠纷，或者法院自感无力解决或者不愿解决的纠纷。[9]

　　【个案】贾某诉刘某返还书证原件纠纷案

　　贾某到G市法院起诉，请求判令刘某“返还书证原件”。原来在贾、刘为原、被告的另一起债权纠纷案件中，贾某提出能够证明其债权存在的关键的一份书证原件被刘某抢走，而因其不能提供原件法院可能不采信他的证据，于是贾某提起这个诉讼，要求刘某“返还书证原件”。立案庭庭长说此前从未遇到过这种诉讼请求。让他感到为难的是：（1）最高法院确定的“案由”里没有这种案件的案由，如果给他立案，案由该怎么确定？（2）没有相关法律规定可以作为判决依据，立案后怎么审？（3）由于标的物比较特殊，法律没有规定相应的执行方法，审判后怎么执行？他说：“案由立错了算错案，而且案立得不好，审判员、执行员都会抱怨的。”最后，法院以“不属于法院主管的民事案件范围”为由告知贾某不予受理。

　　对于类似案件，为了避免因当事人上诉带来的后续问题，法院通常不制定书面的裁定，只是口头告知起诉人。

　　2.撤诉的非正式运作。法官利用撤诉制度“抹掉”那些不好处理的案件。比如当事人证据不够，案件事实可能查不清的；当事人主张的事项法律没有明文规定的；裁判结果可能触发群体性诉讼的；当事人矛盾可能激化的；等等。法官通过分别“做工作”，利用当事人趋利避害的心理，以“很可能败诉”的暗示给双方当事人施加压力，劝说被告“自愿”满足原告的部分要求，让原告以撤诉作为回报，促使当事人选择和解。这样，撤诉制度被开发出法律规定以外的功能：避免就某类纠纷作出法律上的判断，化解错案风险，预防矛盾在法院范围内激化等等。

　　3.开庭的非正式运作。这就是王亚新称之为“非正式开庭”的现象：[10]审判人员采取某种简单的方式，在法庭或法庭以外的地方，召集双方当事人调查事实、进行调解等处理案件的方式。这种开庭通知当事人到庭的文书不是开庭传票，而是“询问”通知书，或者采取打电话等简便的办法；有的时候传唤当事人本人，有的时候只是让双方律师到场；场所可以在法庭也可以是法官办公室，甚或法院外的某个地方；合议庭审理的案件由承办法官一人出面；法官不着正式服装、不用法槌、不明确宣布开庭、闭庭等；但开庭的步骤几乎与正式开庭没有区别：从当事人陈述、举证质证、法庭辩论到当事人最后陈述等环节一个都不少；这些开庭一般都有书记员做记录，但笔录名称不叫“开庭笔录”而是“询问笔录”、“调查笔录”、“质证笔录”、“谈话笔录”，“对帐笔录”、“调解笔录”，等等。尽管笔录中体现的不是“开庭”，但是这些过程实际上具有开庭的效果，其记录的内容完全可能成为法官判决的依据。

　　4.证据规则的变通运作。包括：某些案件“不片面强调当事人举证”，承办人亲自调查取证，并不因当事人没有提供证据而适用举证责任分配规则判其败诉；不严格执行举证时限，对逾期提交的证据酌情决定是否“证据失权”；根据需要确定证据交换次数、时间，证据交换不一定导致举证期限届满；当事人逾期变更、增加诉讼请求、提起反诉的，酌情决定是否许可；对证人证言的不信任甚至敬而远之，以至于对这种证据不敏感，证人证言书面化，或者用“调查证人”代替对证人证言的质证等等。[11]

　　5.期限的变通运作。尽管审限是实施流程管理的关键性控制指标，各地法院对审限的强调有越来越严格的趋势，但是法院内部对某些特殊的案件的审限仍然可以开绿灯。有些案件宜速战速决，如有的法院对“农民工讨薪案”开辟“快立（案）、快审（判）、快执（行）、快结（案）”的“绿色通道”，不要求严格执行有关立案、送达、答辩期、以及审理期限的有关规定，只要双方当事人愿意，法官就可以缩短某些期限，以达到“四快”目的。相反，有的案件因双方当事人对立情绪太大，判决可能“激化矛盾”或者引发恶性后果时，需“冷”处理的案件，或者法官认为疑难复杂的案件，法院往往延长审限。

　　6.执行程序的非正式运作。“执行难”是所有法院面临的问题。每年的人民代表评议都是对执行问题提出批评，这对法院工作的社会评价带来直接影响。为了督促执行员积极工作，也是为了在人大会上有一个好看的报告，法院把执行终结率（执结率）作为执行员工作评价的首要指标。[12]执行员的尴尬在于：执行不到，申请人埋怨；采取强制措施执行成功，被执行人怨恨；遇到被执行人有政府背景的“涉府案件”，还不能得罪政府。执行员就像在高空走钢丝，平衡感不好就会踏空。法院接待的来信、来访中，大多数是关于执行案件的。调查发现，几乎所有的执行员都被投诉过。有的信件由党委、政府部门或者有关领导转来。执行员采取各种策略“安全”结案——既能结案又不引发当事人对法院和执行员的不满——成为执行员日常工作的目标。执行程序中的非正式运作表现很多，几乎贯穿执行程序各个环节，限于篇幅，以下仅举三个较为突出的例子：

　　（1）“以拘代执”。所谓“以拘代执”，就是在执行中用拘留被执行人代替强制执行。一些执行案件的被执行人确无履行能力，而申请人花了诉讼费、申请执行费、路费和付出大量的精力与时间，债权却不能实现，心理难免不平衡。对这样一些实在无法执行的案件，法官在做好被执行人思想工作的前提下对其实施拘留，一方面是让申请人获得平衡感，另一方面也是向申请人表明：我们已经尽力了，执行不到不是我们的责任，从而化解申请人的不满。

　　（2）变相调解。法院在执行程序中不能调解，因为调解意味着让权利人放弃一些权利，其结果就是改变判决内容，损害判决的权威。对于被执行人确有困难，无力履行的案件，应当裁定中止执行。但是，中止执行案件多了不仅影响承办人的“执结率”，而且容易引发申请人的不满及社会的批评。此外，执行中止意味着执行的“暂时停止”，将来任何时候，只要被执行人有了履行能力，法院就有责任继续执行。通常的做法是，谁承办的中止案件谁负责继续执行。因为原来的案件已经结案，继续执行对于执行员来说无疑是增加工作量而不增加结案数，所以不到万不得已执行员是不愿中止执行的。对于无法执行的案件，执行员称之为“死案”。有的执行员会动脑筋把“死案”变成“活案”，最常用的办法是劝说申请人放弃部分甚至全部权利。在接近年终的时候，如果申请人经“调解”同意被执行人延期履行义务，导致案件中止执行或暂缓执行的，却可能影响执行员的结案率。[13]这时，执行员会说服申请人撤回申请，从而“抹掉”这个案件。[14]

　　（3）暂缓执行的非正式运作。民事诉讼法规定，在被执行人提供担保，申请人同意延期履行的情况下，可以决定暂缓执行。暂缓执行制度的本意是给被执行人一个恢复履行能力的机会和时间，但在实践中，执行员同意甚至“怂恿”被执行人提供担保人的目的在于将来可以转而执行有履行能力的担保人，提高执行的成功率。

　　（4）“先斩后奏”。民事诉讼法规定，执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。这意味着在送达执行通知书后采取执行措施之前有一段时间差，其初衷是给再被执行人一个自动履行的机会。但对某些被执行人来说，执行通知书无异于“逃跑通知书”，如果不及时采取措施，可能错过最佳执行时机。因此，有的时候执行员会在指定期限届满前就采取措施，有的就在送达执行通知书的同时采取措施。但这些在案卷上不能显露，执行员的策略是在送达执行通知书时空下送达日期不填，事后补上。类似的还有拘留，特别是临时决定拘留的，合议庭的合议及决定书的制作与签发往往是事后的补上的。

　　此外，正式制度的非正式运作还有许多其他的表现形式。比如审判委员会讨论被法官当作分担风险的工具，选定代表人诉讼的“分别立案，合并开庭，分案调解”，普通程序被当作应付审限不足或者规避举证时限的手段，等等。这些变通操作在笔录和卷宗里并不会显示出来。法官甚至练就一套熟练的“案卷制作术”，包括制作笔录时“不该记的不记”，装订卷宗时“补齐材料”等等，避免不规范的操作行为在卷宗里留下痕迹。

　　（二）非正式制度的运用

　　非正式制度属于在组织结构中的非正式结构（informalstructure）。[15]在这里，非正式制度是指不属于法律或司法解释规定的程序制度，但在审判实践中经常对案件处理起作用的方法或者机制。协调，是最典型的非正式制度。

　　协调在某些方面与调解很相似，法官扮演的都是信息沟通和斡旋者的角色，在技巧上也差不多。与调解不同的是，协调的手段和过程不受正式制度的约束，是一种程序外的案件处理方式。法院采取分别与各方当事人单独磋商的方式，形成案件处理方案，不做任何记录。而政府的支持与配合往往成为协调成功的关键因素。协调的结果往往是以原告撤回起诉，对方给予补偿而告终。法院无需对争议问题适用法律作出判断，而冲突至少在当前得以平息。

　　【个案】罗某等十二名学生诉G市技工学校教育培训合同纠纷案

　　2002年2月，罗某等12名学生推选诉讼代表人起诉G市建工专科学校市教育局联合设立的G市技工学校，请求判令被告退还两年的学费，并分别赔偿损失1万元。理由是被告没有履行招生时许诺的义务，包括开设国家规定的课程，保证师资，提供毕业实习，毕业后负责安排工作单位等等。被告辩称履行了相关义务，不存在违约问题，拒绝承担赔偿责任。原告提供了招生简章、所在专业两年来的课程表，学费收费凭证、证人证言（证明学校提供的实习条件恶劣，根本无法保证学生的实习，大多数学生不得不中途返回）等等。被告没有提供证据。

　　案件受理后，法院院长很快接到市教育局局长的电话。局长表示：此案的影响面较大。如果判学校败诉，其他在校生可能群起效仿，影响到学校的教学秩序。请法院“从维护社会稳定考虑，妥善处理”。

　　院长嘱咐庭长慎重处理。法院以每个原告主张的标的额不同为由，将此案拆分为12个独立的案件。在召集所有当事人开了一次庭后，此案被提交审委会讨论。合议庭提出了三种处理方案：一是支持原告的诉讼请求；二是以证据不足驳回原告诉讼请求；三是以该纠纷不属于法院的主管为由，裁定驳回原告的起诉。审委会采纳了第三种意见。

　　裁定书尚未制作，恰逢党的十六大召开。为避免当事人的矛盾在此期间激化，院长指示承办人暂缓向当事人发出裁定。11月12日，就在十六大召开期间，这12名学生的家长一起到市政府上访。市委书记责成法院立即处理。分管副院长亲自督办此案，带领庭长、承办人与被告“谈判”。后来此案以原告撤诉、学校用“困难补助”名义退还原告部分学费告终。

　　需要协调的案件一般是院长“督办”或者其他机构“交办”的案件，常见的有群体诉讼案件、有“涉府”因素的执行案件、行政诉讼案件、适用破产还债程序的案件等等。其中群体诉讼常见的如：企业改制引发的劳资争议案件、农村土地征用补偿纠纷案件、城镇房屋拆迁补偿纠纷案件、环境污染侵权纠纷案件、教育培训合同纠纷案件、种子质量问题纠纷案件等等。这些案件共同的特征是当事人双方力量对比悬殊，力量弱小一方在正式制度中明显无力与对方抗衡。但是，弱者在走投无路的情况下会运用“最后的武器”：信访、上访，甚至自杀。在群体诉讼的情形，集体上访、静坐，还易引发集群性情绪激动。通常这样的案件如果按照正式制度处理或者是受到权力的干预而处理不下去，或者是处理结果诱发新的社会问题，或者导致矛盾激化，出现自杀事件、当事人集体围攻法院、政府等等，最后矛盾势必集中到法院头上来。这些是促使法院采取制度以外的手段处理案件的主要原因。

　　（三）制度创造

　　尽管民事诉讼法规定了基本的民事诉讼程序，司法解释又补充作了大量程序规定及其操作办法，但是法官在审判实践中还是感觉程序“没有规定”、“可操作性不强”、“不实用”。为解决实际问题，法官在法律规定之外自行创造新程序。一位法官说，90年代初他刚开始独立办案的时候，为了多办案、快办案，自己动脑筋想出了一些提高效率的办法：

　　我自制一个本子，把受理的案件登记在上面。因为当时是立案、审理、执行一条龙，我自己审查起诉，自己立案，在立案的同时就安排好开庭时间。为了节约时间，我事先打印好当事人权利义务告知书，连同诉状副本、传票一起送达当事人。我把同类案件安排到一天开庭，有时一天安排开八个庭。可以要求当事人在第一时间到庭，召集他们一并交代权利义务、解释回避等程序知识；后开庭的人可以旁听前面的庭审。这样当事人很快适应了，开庭时就很配合，效率比较高。晚上可以安排执行??

　　事实证明他的这些创造是很有成效的，他也因办案数量遥遥领先而被树为榜样，他的做法在法官中推广。从他的做法中可以看到现在各法院通行的“排期开庭”制度的雏形。在审判方式改革运动的大背景下，各种批评正式制度和鼓吹改革的话语为法官程序创造提供了舆论环境，法院内部也用奖励调研文章和学术论文发表、肯定改革成果、组织改革经验交流与推广等编织成的激励机制刺激法官改革创新，法官的程序创造因此获得空前合法性。以下资料在某种意义上为我们展现了审判方式改革初期，一步到庭、大立案、简化程序、审判长选任等程序制度创造的图景：[16]

　　安徽省高院“直接开庭”的经验：

　　民事诉讼法实施后，我省一些法院（主要是基层法院）在审理民事案件时已经开始试行直接开庭的做法。??具体做法是：

　　适用直接开庭的目的是为了采用简便、灵活的方式通过庭审直接查明案件事实。因此在庭审程序上可以不受民事诉讼法第124条、126条的限制。如：灵壁县法院在直接开庭时，庭审按下列顺序进行：（1）由当事人陈述并举出相应的证据；（2）当事人之间当庭质证；（3）审判人员当庭认证；（4）在质证、认证后当庭调解；（5）调解不成的，对于事实清楚、权利义务明确的当庭宣判。

　　广东省番禺市法院针对实践中存在的“先结后立”、“以结代立”、“不结不立”的现象，进行“立审分离”：

　　由于我院下设法庭较多，且法庭大多分布在边远乡镇，所以，为了方便当事人诉讼，就地解决纠纷，方便审判，我们采取了统一立案和分散立案相结合的方式。除了法庭审理的案件外，其余案件均由专门的立案室立案。并在立案室中配备了较强的审判干部，统一负责管理全院的立案工作。??立案室建立了统一的立案登记、审批制度。所有案件起诉均由内勤人员登记，由庭长审批立案。凡登记的诉状，要求做到事事有去向、件件有着落。

　　南京市玄武区法院针对需要开庭的案件先经审委会讨论，导致“开庭走过程”、“判审分离”的做法进行改革，强化合议庭职能，首创“审判员负责制”：

　　合议庭、独任审判的审判员负责制，即合议庭、审判员有权审理案件，亦有权作出处理决定。对案件实体上的判决，程序上的裁定均有权作出决定，形成法律文书，有审判长或独任审判的审判员签发即可打印送达。实践中，我们将审判员新、老、强、弱均衡搭配，组成相对固定的合议庭。审判员分片收案，谁收审的案件谁担任合议庭的审判长。合议庭成员均要阅卷，审核证据，共同审，共同判，共同对案件负责。??合议庭意见不一致，不能形成判决意见的，提交庭长、分管院长，庭长、分管院长只提出处理案件的建议，仍由合议庭拍板定案。如出现错案，仍由合议庭负责；如不接受庭长、分管院长建议的，提交审委会讨论决定。出现错案由审委会共同负责。

　　此后的强化开庭审理、变“询问式”审判为“辩论式”审判、审判长选任、错案追究制、流程管理、速裁法庭、执行局、审判长选任、法官与法官助理制度、书记员集中管理等等各种改革措施就是这样在各个法院诞生和推广。法官扮演了制度创新者的角色，诉讼过程成为新制度的“试验田”，各种新制度在这里成熟一个推广一个。[17]目前这样的程序创造还在继续，比如小额诉讼程序、审前准备程序、再审启动程序、第三人异议之诉等等是当前各地法院探索创造的热点。

　　三、程序的流动性

　　而程序在操作层面的五花八门透露出程序本身的可变通性或者流动性。至少在法官的观念中，“严格执行程序法”的意识经常可以让位于其他考虑。这些考虑主要包括：是否有利于具体案件处理、是否有助于提高审判效率、是否可能带来错案风险和政治风险、是否足以应付单位的考核等等。法官行为并非严格遵循程序的结果，而是根据案件的局部情况，根据场景条件，结合自己的经验，依赖自身的“永无止境”的努力完成的。法官对程序的变通操作在法院内部是公开的秘密，甚至是通行做法。尽管在主流话语层面无法获得支持，但是只要没有造成明显的违法和当事人的不满，法院内部管理层基本上睁一眼闭一眼，采取默认的态度。加上卷宗制作技术的运用，大大减少了程序流动的风险。

　　对程序流动的过程分析有助于我们透视影响程序运作诸力量，特别是需要通过非正式制度来解决案件的时候，极有可能是各种力量交汇博弈的过程。这时，法律（正式制度）不一定是诉讼过程的权威依据，换句话说，诉讼案件处理程序不存在“限定的合法性声称系统”。[18]法院、当事人、党委、人大、地方政府、其他行政机关、社会团体等等都有可能对案件处理施加影响。他们的意见所代表的规则都有象征性的合法性地位。当这些意见发生冲突时，就只能通过力量竞争解决问题。因为不同个案各方力量对比存在差异，导致程序的运作出现流动性。力量竞争形成规则与法律过程不同的是：利益的衡量不是通过规则，而是通过力量竞争。这使法律纠纷的性质朝向政治性转化：为纠纷解决结果标示正当性的不是程序的合法与非法，而是多数同意的、（政治上）可以接受的处理方式。在实践中，案件的处理不单纯追求用来法律判断，而是寻求妥协，防止引起大范围异议的“案结事了”结局。[19]当妥协出现时，这一过程不是典型意义上的诉讼过程，而是一种政治过程；纠纷的处理不纯粹是法律判决，而掺杂着政治协商；它遵循的是利益政治逻辑。

　　不过，如果跟审判方式改革之前的诉讼过程比较，我们可以发现程序运作的一个微妙但又是戏剧性的变化：行政权力不再是影响程序运作的唯一因素，或者说程序的运作机制不单纯是权力的自上而下的渗透过程，而交织着审判权和诉权的交往互动。即便行政权力在程序运作中出现，程序主体的选择依然可能发挥作用——程序体现了一定程度的自主性。一个重要的例子就是群体诉讼的实践。群体诉讼因人数众多而容易引发集群行动，往往伴随集体无意识和强烈的情绪带入；推选代表进行诉讼的方式虽然有降低当事人诉讼成本、增强一方当事人讨价还价的能力、避免矛盾判决等正功能，但其负功能也是明显的：首先是给查明案件事实和确定权利义务带来障碍；其次为集群行为中的“搭便车”现象和“浑水摸鱼”行为提供方便；加上当事人对信访制度的利用甚至滥用，群体诉讼容易转变为政治问题，权力的介入在这类诉讼中几乎成为必然。实践中，的确有部分案件的裁判成为政治博弈的产物，其中不乏以损害对方当事人合法利益为代价的。但在调查中我们也看到不少案件，法院坚持分案处理，强调查清事实，分清责任，确定当事人双方的权利义务，利用调解促成当事人之间的平等商谈和纠纷的平静解决。在这个过程中，法院可能要动用各种正式的和非正式的手段，包括主动调查发现事实，与政府有关部门和社会团体沟通、协作，劝说当事人等等，在各种力量的竞相推拉挤压之中，尽量用法律技术将争议格式化。另外，当事人是影响程序运作的时隐时现的力量。在多数案件中，当事人对程序运作几乎没有话语权，或者即使提出异议和主张，但声音微弱，是否发生实质作用取决于法官的意志。不过情况并非总是如此，当事人的力量可能借助非常时期或者诉讼外制度而变得强大，足以促使法院调整其程序运作方式。比如“两会”期间、国庆节和春节期间、上级领导开会或者视差期间等等，当事人运用信访、上访等方式，迫使权力层关注个案处理，这就足以影响和改变具体案件的程序运作。还是以立案受理程序为例，法院对某些案件本不予受理，但因为当事人的行为使纠纷“问题化”并吸引权力介入而变为政治问题，可能迫使法院在案件受理上改变态度。典型的比如最高法院对证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件从不受理到附条件受理的转变过程。[20]

　　如果说在日常的实践中牵涉政治因素的案件毕竟是少数，权力介入民事案件的几率有限，那么审判权对程序运作的影响就成为最频繁、最有力的因素。王亚新早就注意到在程序实际运作上千差万别的现象背后，各地法院的组织环境、领导意志、经费来源、法官素质、评价体系、法官（包括他的领导）的知识视域、价值偏好等等因素的作用。[21]由于当事人诉权力量的弱小，程序结构中缺乏审判权制约机制，程序难免沦为审判权的工具。无论是程序的变通运作，还是在改革旗号下的程序创造，许多都带有明显的单方面便利审判权运作、扫除审判权行使障碍、减轻法院负担的动机。许多做法实际上限制了当事人诉权或者诉讼权利，比如任意解释受案范围、附加起诉条件、变相剥夺当事人的上诉权、申请再审权、限制当事人的处分权等等。有人称之为“新职权主义”。[22]

　　四、程序的碎片化

　　由于法官对程序的变通操作和创造多出于自发性，而且是针对特定地域、局部问题探索的解决方案，与整体制度设计缺乏内在关联，因此不可避免具有局部性，呈现“碎片化”状态。局部取得成效的试验结果却常常作为成功经验被推广和仿效，有的还被最高法院以司法解释形式确定为规则，要求全国法院一体遵行，以至于超出了特定程序本来的功能。比如“大立案”、执行分权等等。程序的碎片化的一个直接后果是程序的可操作性不强，再诱发法官根据需要对程序的变通运用的怪圈。

　　程序的碎片化还表现在司法解释对程序规则的过度解释，结果是导致程序无限细化和繁琐化，而且在运作过程中产生了了许多法定程序之外的程序，把程序规则降格为机械操作规程。案件的处理就像工厂的流水线生产，连续、固定、有序、标准化。流程管理就是典型的例子。所谓流程管理就是在立审分开、审执分开、审监分开的基础上，实行“大立案”格局，进一步把立案、送达、诉讼保全、调查取证、庭前准备、开庭审理等各个环节分开，纯粹程序性的工作由立案庭负责，审判庭只负责开庭审理、作出判决等环节。同时由立案庭实行排期开庭、审限跟踪等工作。流程管理开始只在审判程序试行，2001年左右开始推广到执行程序。执行程序“流程”一般包括立案、实施、裁决、监督、结案五个环节，分别由不同的“合议庭”负责。这样，流程管理把审判活动各个环节变成相对独立的操作步骤，每个步骤分别根据法定审理期限、办案具体要求以及各种程序性作业的内容拟定目标值，配上相应的评价标准和监督机制，不断进行观测、登记、督促和追踪管理，为法官行为确定了一个标准化操作程序（StandardOperatingProcedure），限制法官在多种行为之间进行选择的自由。特别是法院之间联网和数码信息技术的普及，使案件流程管理与电脑化司法行政相结合，为法院内部大幅度提高管理透明度和工作效率提供可能，但同时也有形成某种相互监督的可视化陷阱的危险。[23]在审判权的“程序化控制”装置循环往复地运作中，法官被“训诫”驯化，逐渐把这些标准和指标内化为自觉的行动指南，同时程序的弹性降低，限制了司法过程的个性和法官的创造力。一位80年代末开始法官生涯的办案能手感叹道：法官办案不可能脱离群众、脱离当地社会。过去我的办案方法就有特点：很注意说话技巧——不同对象，说不同的话。当事人是大老粗，我也对他说说粗话；当事人是干部的，知道他看重名声、要面子，就跟他讲利害关系，表示很为他惋惜之类；遇到穷困的当事人的，我请他吃面条，边吃边调解??动动脑筋，用土办法，不一定很规范，但是很奏效。不过（这种做法）对法官素质要求高。如果你目的单纯，就是为了解决纠纷，不是为了捞钱，这个办法效果就很好。现在程序越来越多，越来越严密。开始我不理解，这些程序对一个高素质的法官而言，纯粹是束缚，没有必要。现在看来没有程序的确不行，案件数量增多，工作量很大，没有规范容易出事。不过规范化容易把法官办案的个性抹杀了。个性恰恰是生长在这块土壤中，很受老百姓欢迎的东西。如果能做到规范加个性，是最好的。

　　程序机械化的另外一个后果是，法官在不知不觉中用程序制度的目标置换了诉讼本身的目标，本是程序设计者和操作者的法官逐渐异化为程序的工具——程序的非人格化。比如结案数和结案率是法院考核评价法官绩效的量化指标，久而久之，不少法官把结案数和结案率当作了工作目标，以至于出现为了保证结案率而滥用权力的现象。有的法官在接近年末的时候拒绝受理新案件，有的强劝当事人撤回起诉或者执行申请，有的甚至编造假案件、假案号等等。

　　五、民事诉讼法的创生

　　程序在实践中表现出的流动性与碎片化反映了民事诉讼法正处于旧制度解体、新制度创生的过程中，以及在这个阶段不可避免的无序状态。在制度创生的过程中，影响制度形成的因素是多元的，其中主要的因素有：（1）学者的理论研究成果，其主流观点以当事人主义为核心，主张借鉴国外立法，带有理想主义色彩；（2）法院审判经验，其特点是改革思维主导下、以审判权本位为特质的实用主义；（3）国家治理要求，表现为各个时期的民事司法政策和纲领性文件。在多元力量交错影响的程序运作过程中，不断产生新的规则，有的是模仿借鉴国外立法的产物，有的则具有内生性和原创性。新规则在诉讼实践中被反复试错、自我调整和修正；民事诉讼法正处于“方案竞争”、选择、成熟和积淀的生成过程。以下以诉讼中的调解、证据规定和开庭审理程序为例：

　　1.诉讼调解的边缘化与复兴。法院调解制度走过了大半个世纪，二十世纪80年代曾达到顶峰。之后经历了审判方式改革，一度被置于改革对象之列而滑入低谷。[24]进入二十一世纪以来，法院调解有再度兴盛之势：司法政策强调人民法院做好对人民调解的指导工作，加强诉讼中的调解；[25]最高人民法院以司法解释形式规定法院审理特定案件应当“先行调解”或者“着重调解”；[26]一些法院自行探索的强化调解的改革举措得到鼓励；调解因子再次进入法官考核与激励机制；各地法院调解结案率明显回升。[27]表面上看，法院调解的“复兴”重新拾起被改革所否定的一些做法，但事实上程序法对调解的规范化程度和实体法对调解协议的约束力度都较改革前大大增强，法院调解已经不可能完全回到从前。在法院调解复兴的背后，是转型时期社会矛盾与社会纠纷的特殊性、社会自我消解纠纷机制的阙如、依赖权力资源的“国家—社会一体化”的人民调解失效的现实，和社会解决纠纷、保持稳定的需要。法院调解不再单纯是国家治理工具而背负起社会控制与社会整合的使命。这也说明法院调解的“复兴”不是对旧制度的简单反复和回归。

　　2.证据规则的创设与反思。尽管《民事诉讼法》就证据有一些规定，但就证据规则主要是人们认识和判断事物的经验法则而言，诉讼法上有证据制度而无证据规则。这在以法院调查证据发现事实的旧审判方式中，法官并不觉得有什么不方便的。但在改革后，强调证据应当由当事人提供、法官主要通过当事人的质证对证据去伪存真并认定事实，对于从来没有这方面经验的法官来说几乎是无从下手。各地法院开始有关证据规则的创造和试验，如指导举证通知书、质证规则、举证时限、庭前交换证据等等。

　　最高法院2001年发布的《民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）正是在总结这些经验的基础上制定的。该规定一付诸实施就产生了反应。蕴涵了以“程序正义”为核心的现代司法理念的答辩失权、举证时限及其带来的“证据失权”、证据交换、“新证据”的界定、优势证据规则等等全新的程序制度，因缺乏社会基础而被批评为“跨度太大”。加上因论证不足而部分具体制度有瑕疵，有的直接与实体法规定相矛盾，有的是自相矛盾等等，[28]法院（特别是基层法院）对适用该规定的热情急速降温。不过，几年来的实践表明，法官在审判并没有对该规定全盘否定和抛弃，相反刺激了法官和当事人的证据规则意识。通过法官对证据规定变通适用，为证据规则提供了试错、反思和生长的土壤。而通过这个试错和反思的过程，法官和当事人都将积累起相关的经验，其中公认正确的经验规则将积淀下来成为证据规则。这正是证据法乃至诉讼制度创生的基本机理。

　　3.开庭审理的改革与探索。马锡五深入群众、实地调查、群众座谈式的审判方式，以及在此审判经验基础上形成的“四步到庭”（调查——调解——审判委员会讨论——开庭）的模式，在社会转型时期出现了不适应的状态，[29]因此在审判方式改革之初成为首要改革对象。在最高人民法院要求“审判正规化、规范化”的指示下，一些法院创造了“一步到庭”的方法，即在开庭之前，法官不调查案情，不接触当事人，甚至不阅卷，而是直接开庭，一切“庭上说”，避免法官私下接触当事人和先入为主。但是这种做法因没有充分的庭前准备导致庭审效果不佳、反复开庭、效率低下等等而遭到批评，继而包括送达、庭前会议、证据开示、听证会等等在内的完善审前程序的探索尝试又在各地法院纷纷展开。

　　从以上三个程序制度的变革过程可以窥见我国民事诉讼制度的发展的典型历程：法官在总结审判经验的基础上，针对对实践中产生的问题探索解决问题的方法，又在实践中对改革举措进行反思、修正。这个过程已经不是简单的循环式地重复传统，而很可能是理性回归与选择，呈螺旋上升或波浪推进之势。

　　六、民事诉讼法修改的实践理性

　　司法过程伴随着程序规则的发现、选择、调整与重塑的过程。不管人们愿不愿意承认，司法过程事实上成为民事诉讼法生成的重要场域。用实践理性的眼光看，这未必不是一条适合转型时期中国法律创生的路径。历史经验教训告诉我们，当构建性制度契合了生活世界的价值理念和规则要求时，这种制度就被认为是一种合理的制度，自然易于为人们所接受，而与生活世界的要求不相一致的制度注定要为历史所淘汰。其根本原因在于，生活世界有着自洽的实践规律以及自身具有合理性的目的性追求。[30]

　　因此，法律的合理性要到实践中寻找，而司法植根于生活世界，在司法过程中发现和检验法的合理性是顺理成章的。实践理性要求民事诉讼法的修改按照符合民事诉讼的目的、遵循民事诉讼的规律的标准进行。而无论是合理定位民事诉讼目的还是认识民事诉讼规律都必须依赖司法实践。一方面，在司法实践过程中感受当事人诉求和社会的评价，才能真正理解社会对民事诉讼的客观期待，这是回应型民事诉讼发展的方向，也是民事诉讼目的定位的根据；另一方面，尊重司法实践成果的价值，总结成功与失败两方面的经验，是探索内生性民事诉讼的规律的必经之路。

　　1.合理确定民事诉讼的目的

　　民事诉讼的价值体现在能够按照诉讼主体的标准满足其需要。所以，确定民事诉讼目的的基本思路是满足特定时期民事诉讼主体的需要。当前司法实践表明，当事人选择和利用诉讼的目的可以分为两个层面：根本目的在于保护自己的实体权利；直接目的在于解决纠纷。国家设计和利用民事诉讼制度的目的也有两个层面：根本目的在于即维护社会秩序；直接目的也是解决纠纷。而民事诉讼必须以一个统一的目的融合不同诉讼主体追求的目的，[31]“解决纠纷”就是这个统一的目的。

　　但仅在纠纷解决层面阐释民事诉讼的目的不足以使民事诉讼与调解、仲裁等其他纠纷解决方式相区别。因此，确定民事诉讼目的还应当抓住使诉讼区别于其他纠纷解决方式的本质属性。民事诉讼的本质特征是标榜其纠纷解决的公正性。人们之所以把诉讼制度作为最后的救济途径，某些纠纷甚至排除私力救济，完全用诉讼来替代，就是因为诉讼的可以避免私力救济中的“弱肉强食”，满足社会关于公正性的需要。这种公正性包括过程公正与结果公正两个方面。过程公正要求程序制度设计要把程序保障作为民事诉讼的核心内容；结果公正则要求法院认定的事实尽可能接近客观真相，判决所依据的法律准确，不违背法律的基本精神和善良风俗。“公正解决纠纷”满足了诉讼主体利用诉讼制度的基本要求，也成为人们评价裁判的可接受性的主要价值标准。

　　有不少人主张多元化的民事诉讼目的，[32]这的确能够兼顾诉讼主体各层面的目的，但目的多元化可能因不同目的内在价值取向的冲突导致民事诉讼具体制度设计上的无所适从。诉讼法与实体法一个显著的不同在于：实体法条文可以个别分开适用，而诉讼法的全部条文是一个有机整体，每个诉讼案件的程序都要动用大部分诉讼法条文。[33]这不仅意味着诉讼法的制定必须符合价值目标统一、理论逻辑一致、具体环节相互衔接、具体制度相互契合的要求，[34]而且意味着诉讼法的修改往往是牵一发动全身，一个具体制度的修改可能产生多米诺骨牌效应。诉讼法固有的这一特点，要求在诉讼法的修改过程中具备一种大局观，[35]任何新制度的构建都要紧扣民事诉讼的根本目的与价值，并与其他制度互相协调。

　　“当法律体系中的每一个规则清楚明确地涉及它所推动的目标，并且对这个目标的渴望的根据已经确定，那么，这个法律体系就更为合理和开化。”[36]公正解决纠纷目的为民事诉讼功能定位、基本模式选择、价值取向以及民事诉讼法具体制度的设计确定了基调，也为法官在司法实践中的法律解释提供方向性指导。

　　2.认真对待审判经验

　　从新中国建立以来民事诉讼制度发展的历史轨迹，可以看出我国的诉讼程序规则的生成路径基本上是“两条腿走路”的结果：一是审判经验的积累与总结，二是国外立法的借鉴与移植。其中，前者在立法和实践中的分量更重。“总结审判经验——司法解释——立法”的立法方式已经成为我国民事诉讼制度创制的基本模式。[37]这种立法模式在特定的历史时期是具有合理性的，是实践理性的体现，因为它符合那个时代的司法——确切地说是“政法”工作的目的，也符合作为治理结构一部分的政法活动的规律性。它是审判实践理性和实践智慧的结合，曾经有效地指导审判工作，实现了审判工作的时代价值。

　　但是，当今社会治理结构已经发生改变，[38]司法不再单纯作为国家综合治理工具之一，司法自主发展的动力越来越强劲；法院从意识形态、组织结构到司法人员的职业化程度都在不断提高；更重要的是，当事人的诉权意识也在觉醒。当民事诉讼制度逐步向现代司法迈进的时候，人们发现原有的以审判经验为中心的立法模式和方法的实践理性色彩日渐黯淡。因为，审判不能概括诉讼活动的全部内容，审判权的实践理性不能充当诉讼法的实践理性。更重要的是，在诉权保障为核心的民事诉讼法律制度中，单纯从审判权运作的目的和规律探讨诉讼活动的目的和规律显然缺乏根基。因此，民事诉讼法修改或者重构必须谨慎对待审判经验。可以被民事诉讼法吸收认可的审判经验必须符合下列条件：（1）符合民事诉讼规律；（2）有助于实现民事诉讼目的的；（3）被实践反复检验的，实施的效果良好，公认已经成熟的。那些还处于试错阶段的“程序创造”、仅仅从方便审判权运作出发的权宜之计、单方面限制当事人诉权和诉讼权利的做法，以及存在争议、论证不成熟的改革举措均不能成为法律。

　　3.司法解释的限度

　　修改民事诉讼法如何对待审判经验的另一面就是：如何看待最高法院及其司法解释在民事诉讼法修改中的作用。许多审判经验被最高法院以司法解释形式总结概括，并以“条文”的形式出现，被赋予了普遍适用性，使得这些审判经验具有了制度化的外观。从便利角度说，梳理和提炼审判经验离不开对司法解释的利用。已经有学者专门就如何利用民事诉讼司法解释做了分析。[39]事实上，以司法解释为基础制定和修改法律已经成为我国立法的“新传统”。[40]这也刺激了最高法院不断超出“审判工作中具体适用法律的问题”的范围，[41]对一般性问题制定“造法性”司法解释，并以这种方式积极参与立法和修法。已经有很多学者指出了最高法院超越权限制定“立法化”的司法解释产生的不良后果，[42]而如何避免这些不良后果对立法可能产生的不利影响是在修改民事诉讼法时所不容忽视的。有学者建议由人大授权最高法院有限的程序规则制定权，同时建立备案审查机制。[43]其思路有一定的启发意义，但理由似乎过于牵强。无论站在宪政立场还是就保证立法的民主性、科学性而言，最高法院都不应当也无能力担当立法者角色。更重要的是，按照立法运作方式操作司法解释违背了司法活动的基本规律。

　　司法活动的本质是用抽象的法律规则涵摄具体的案件事实。[44]司法的本质决定了司法活动的个性化规律。司法活动的规律与司法目的具有内在的一致性，都是指向纠纷的公正解决。而“公正”落实到具体个案并非抽象的宏大叙事可以解决问题，它需要法官针对案件的具体情况，进行利益平衡和价值选择。这些要求裁判者对案件审理必须有亲历经验，才能对案件有整体把握，保证对法律的解释与案件相契合。如拉伦茨所言：

　　（判断者）在案件事实与法条之间的“眼光之往返流转”??是一种思想过程。在这个过程中，“未经加工的案件事实”逐渐转化为最终的（作为陈述的）案件事实，而（未经加工的）规范条文也转化为足够具体而适宜判断案件事实的规范形式。这个程序以提出法律问题始，而以对此问题做出终局的（肯定或否定的）答复终。[45]

　　司法过程中为具体适用法律而进行的解释不是抽象的解释和规则化的解释，而是针对具体个案的解释；不是要确定永恒的规则，而是要指导当下的实践；不是要进行一种系统的研究，而是要拿出解决问题的策略。因此，司法解释的真谛是法官解释。[46]

　　最高人同法院充当司法解释的主体不符合司法规律，司法解释——特别是针对个案请示作出的“答复”、“批复”、“通知”等等，很难具有实践理性。赋予司法解释以“合法性”的力量是权力。它反映了司法权的行政化运作机制——下级对上级的服从。此外，司法解释与立法解释并列成为法律渊源的根源还反映了国家权力结构分化程度不高和立法权的分散。最高人民法院的“司法解释权”实际上是立法权的异化形式。这与我国宪法关于国家政体和各国家机构的职能分工的规定也是不相符的。因此，作为一部基本法律，民事诉讼法的制定与修改只能由立法机关按照《立法法》规定的程序进行。这势必要求立法机关改变长期以来的“立法懈怠”形象，[47]担当起修法核心力量的角色；同时健全法律修改的民主参与机制，切实做好立法调研工作，除了采集专家学者的意见外，更要广泛听取普通民众的意见和建议，畅通民意传达机制，真正按照民事诉讼的规律和现代司法制度的要求，制定出具有实践理性的民事诉讼法。这样的法才是有合法性的法，有生命力的法。保持修改后民事诉讼法的生命力，还必须限制最高法院的司法解释，禁止就程序一般性问题作出司法解释，更不允许作出与法律相违背的解释。在适当的时候，最高人民法院的司法解释应当淡出司法活动，其在当下的功能由法官在个案中的法律解释取代。这是遵循司法活动规律的必然做法。

　　那么是不是说最高人民法院在程序问题上没有丝毫发言权呢？非也。针对目前正处于制度创生的过渡阶段，许多制度尚出于探索、试错阶段，法官的程序规则意识和经验有待积累，在诉讼制度完全成熟之前，最高人民法院仍然可以在一些程序的具体操作问题上制定司法解释，供法官在审判工作中参照执行。这里有两个要点：一是区分程序规则和操作规程（详见下文），前者属于民事诉讼法规定的范畴，司法解释不能“染指”。司法解释只能就审判工作中涉及程序操作的具体问题，依据诉讼法的规定作出解释。二是解释的方式不宜采用“准法律”的“规定”、“意见”形式，而是用“问题解答”，或者“参考”、“范本”等指导性文件形式，对审判实践不具有一般意义上的约束力，仅有指导性。至于工作中发现具有普遍意义的有关程序规则的问题，最高法院能够做的只是向立法机关提出立法建议。

　　4.区分程序规则与操作规程

　　民事诉讼法调整的对象是民事诉讼，即法院、当事人和其他诉讼参与人在民事诉讼过程中的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。[48]民事诉讼法规定的内容包括两个方面，一是有关诉讼主体的诉讼行为规范，二是有关诉讼关系，即诉讼主体在诉讼中的权利义务关系的规范。有关诉讼行为和诉讼关系的规范就是程序规则。程序规则有以下特点：（1）规范的内容涉及诉讼主体的交往互动，即不仅是法院的行为规则，同时也是当事人或其他诉讼参与人的行为规则。如有关起诉和受理的规则、当事人诉讼地位、调解、庭前会议、证据规则、开庭审理、送达等等。有的规定表面上看是针对单方主体的，但实际上对其他主体的诉讼行为同样有规范意义，如管辖制度。管辖不仅是关于法院受理案件的分工协作事项的规定，同时也是当事人选择管辖法院，以及对法院管辖错误提出异议的规范。（2）民事诉讼法规范的是能够引起诉讼法律关系发生、变更和消灭的诉讼行为。并非诉讼主体在诉讼过程中所为的所有行为都属于程序规则规范的对象，比如法院内部的管理行为等。（3）程序规则规定了程序经过发生的效果，即程序效力。这与诉讼行为可以引发诉讼关系变化的性质相关联。如案件被法院受理即发生当事人不得更行起诉、诉讼时效中断等效力。程序经过即发生效力还意味着，只要是在程序保障已经做到的情况下，程序主体不得随意推翻已经过的程序要求重来。

　　所谓操作规程特指法院审判权的操作规程，即法院为了实施审判权，依据程序规则制定的具体操作规范。如法院有关立案登记、开庭步骤、举证指导、合议庭讨论规程等等的操作办法。比如《最高人民法院关于人民法院立案工作的暂行规定》（以下简称《立案规定》）第十条规定的就是典型的操作规程：第十条　人民法院收到诉状和有关证据，应当进行登记，并向原告或者自诉人出具收据。

　　收据中应当注明证据名称、原件或复制件、收到时间、份数和页数，由负责审查起诉的审判人员和原告、自诉人签名或者盖章。对于不予立案或者原告、自诉人在立案前撤回起诉的，应当将起诉材料退还，并由当事人签收。

　　操作规程不同于程序规则最大的特点的就是，操作规程仅对法官审判权的运作有规范作用，不涉及当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为，法院执行操作规程也不会发生程序效力。操作规程大多数与法院内部管理有关，所以除了具有“操作办法”的特征外，多多少少带有行政管理色彩，典型的如“流程管理”规程。操作规程不属于法律规范，严格意义上说属于法院内部规章制度范畴，因此不具有普遍约束力。民事诉讼法不需要对操作规程进行规定。各级法院可以根据内部管理需要自行制定。操作规程不得与民事诉讼法规定的程序规则相冲突，比如那些为方便法院审理而限制当事人的诉讼权利的操作规程就是违法的。

　　当前司法解释存在的另一个突出问题就是：不区分程序规则和操作规程，把操作规程当作程序规则，或者用操作规程来解释、代替甚至改变程序规则。实践中，司法解释对程序规则和操作规程不加区分地放在一起规定，而且过多过细，导致程序规则降格为操作规程。由于操作规程往往与行政管理和绩效评价指标挂钩，因此产生了至少两种不良后果：一是法官机械执行程序，不敢越雷池一步，程序变得僵硬，不仅影响程序效率，甚至影响案件公正处理；二是法官走另一个极端——规避程序，变通操作，程序规则对审判权失去约束作用。

　　程序的确定性和可预见性并不需要通过规定的细化来实现。相反，过于细致的规定可能束缚法官的创造力，导致程序僵化，脱离实际需要。即便是出于管理需要而制定操作规程，也应当适度，保留程序操作必要的空间和灵活性。只要“不逾规”，法官在审判实践中可以根据个案的需要而“心从所欲”。在基本规则的约束下，程序的运作在微观层面的灵活性不会改变其宏观层面的稳定性。如加芬克尔所言，一再出现的稳定的社会行动模式是行动者权宜性努力的“成果”。规则与其说是先于行动，作为行动的“蓝图”和规定发挥作用，不如说是在行动之后，是使行动成为“可说明的”、可描述的一种“工具”。[49]因此，民事诉讼法不需要面面俱到、细致入微，只要按照司法活动规律，提炼出基本的程序规则及程序经过的后果，至于具体的操作步骤，可以留给法院根据审理规则的规律和现实需要自行确定、选择适用。

　　七、修法——等到时机成熟时（代结语）

　　法官对程序变通操作并非法律规定不明确、不具体，而往往是出于外来力量的干预或者法院自身利益的考虑。程序流动性的根本原因在于影响和参与程序运作诸力量较量的结果。可见，导致程度流动的决定性因素并非立法的粗陋，甚至与立法的完善无关，而是影响规则形成的诸力量在不同案件中此消彼长，博弈未达致均衡；特别是构成民事诉讼法律关系基本构造的一方——当事人诉权的力量过于弱小，且无论在法律技术还是利益诉求能力上均缺少来自律师等社会力量的支援补强，尚不具有抗衡和制约审判权的能力。尽管社会转型和法律的发展为内生性民事诉讼制度的产生提供了契机，但目前的制度形成更多的是情境化的，很难说达到了最优模式，某种制度对这个地区的纠纷解决十分有效，对那个地区也许就没有合理性。一个基本的判断是：内生性民事诉讼程序规则还在发育初期，作为一个自创生系统的民事诉讼法尚未形成，诉讼法本身还不能成为诉讼行为“合法性”的唯一依据。

　　时代发展、社会转型、立法滞后、理论积累等等当然可以论证修改民事诉讼法的必要性，但仅从必要性不能直接推导出修法时机成熟。在上述背景下修改民事诉讼法，不管这部新法律在多大程度上反映了现代司法理念、引进了多少先进的诉讼程序规则，都可能因为缺少内生性制度的支撑而失去生长的土壤。这涉及到制度的理想与现实之间的距离问题。学者用现代法治社会甚至后现代的司法制度中蕴涵的人权保障与程序民主色彩，为我国民事诉讼法描绘出绚烂的未来，但是这对于正在“走向现代化”的中国社会而言，未必是合脚的鞋子。“前现代”社会与“后现代”社会的社会结构有明显区别，社会纠纷有自己的特征，民事诉讼制度的目的和价值取向也必然存在差异。不顾价值冲突而引进他国立法将不可避免出现“排异”反应。首当其冲的是因社会（包括法官）对现代司法理念的一知半解而可能出现的认识误区，比如现实中普遍出现的把“程序正义”理解为机械地“走程序”，[50]以及因此带来的制度实践与法律规定的不吻合。《证据规定》的试验就是典型的例子。更难避免的排异还会发生在司法制度机体本身。以审级制度为例，对于用三审终审连同再审制度的完善改造现行的两审终审制，学界几乎形成共识。据学者们的设想，构建三审终审制的目的有二：一是统一法律适用，二是解决当前“终审不终”的问题。[51]但如果人们发现，下级法院的请示汇报和上级法院在发回重审时“附带的”内部指导意见照样使当事人的审级保障化为乌有、能够启动再审程序的主要是有关权力机关的“交办”、检察院的抗诉和审判委员会的决定，当事人照样可以借用信访、上访等手段达到按照正常申请再审途径所无法达到的启动再审程序目的，那么这种改造还有什么意义？

　　一个法律制度总体上是由一般规定（规范）和适用规范的个殊行为（事实）构成的综合体。作为法律秩序的要素，规范与事实互为条件且相互作用，缺一不可。如果规范所包含的“应然”内容只是停留在纸上，并不对人们的行为产生影响，“那么法律只是一种神话，而非现实。”[52]拉近我国民事诉讼法规范与事实的距离，首要的问题是构建权力制约机制。包括改变目前容忍外部力量任意干预诉讼过程的司法结构，逐步构建起诉权对审判权的制约机制。[53]在这个过程中不仅需要理论的鼓吹、诉权的斗争、法律职业人的努力、舆论的助威，还需要耐心等待——给民事诉讼法一个在实践中自我发展的时间和空间，让生成中的程序规则经受实践的检验，其中真正适合社会需要和体现民事诉讼规律的规则积淀起来，逐步发育成一个自创生的民事诉讼法律系统。这当然需要相当长的一段时间。否则，不顾理想与现实的差距仓促修改法律，新的法律仍然摆脱不了被实践抛弃的命运。这算是在修法热当中的冷思考吧！




【作者简介】
吴英姿，南京大学法学院副教授。


【注释】
[1]《法制日报》2003年12月18日。
[2]王亚新：《程序·制度·组织》，载《中国社会科学》2004年第3期。
[3]比如江伟教授主持撰写的《<民事诉讼法>专家建议稿》已经到了第三稿。这份建议稿几乎囊括了理论界比较一致的研究成果，并通过新闻媒体在社会中产生了一定的影响。
[4]比如章武生教授提出：“民诉法修改，条文数量不是一般的变化，而应有成倍的增长，起码要达到900条。”章武生：《走向现代化的民事诉讼制度——对我国民诉法修改的几点看法》，载《法学家》2004年第3期。
[5]刘艳红：《观念误区与适用障碍：新刑法实施以来司法解释总置评》，载《中外法学》2002年第5期。
[6]洪浩：《造法性民事诉讼司法解释研究》，载《中国法学》2005年第6期。
[7][美]戴维·波普诺：《社会学》(第十版)，中国人民大学出版社1999年版，第190页。
[8]详见最高人民法院1997年4月21日发布的《关于人民法院立案工作的暂行规定》。
[9]据实地调查了解到的情况，大致归纳一下法院不原受理的案件包括：法无明文规定的不受理、案件事实查不清的不受理、可能无法执行的不受理、涉及单位“内部关系”的不受理、当事人“难缠”的不受理、收不到诉讼费的不受理、法院没有能力解决的不受理、涉及社会不稳定因素的不受理等等。
[10]王亚新：《实践中的民事审判(二)——五个中级法院民事一审程序的运作》，载王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版。
[11]参见徐昕：《法官为什么不相信证人?——证人在转型中国司法过程中的作用》，载《中外法学》2006年第3期。
[12]在法院内部，对执行工作的考核评价指标有两个：“执结率”与“结案率”。这是两个有微妙差异的概念。执结率，也叫执行终结率，是指被执行人履行义务完毕结案(执行到位)的案件数与受案总数的比例。结案率则不仅包括执行终结的案件数，也包括执行中止、发债权凭证等执行工作暂时停止的案件数与受案总数的比例。法院向人大提交的年度报告中通常报的是后者。
[13]法院每年案件报结统计截止日期一般为12月20日左右。
[14]但是这样结案难免会留下隐患：被执行人一旦毁约，申请人可能再来找法院。过去有的执行员在做工作时，担心申请人不愿达成协议，不对申请人讲明撤回申请的后果，后来被执行人毁约了，申请人又找到法院。如果能找到原来的执行员，执行员就替他催催；如果原来的承办人调到别的业务庭，这个矛盾就暴露出来了。当申请人得知法院不再管他的事，而且不能再申请执行的时候，会有受骗上当的感觉，接下来就去投诉。后来法院承诺申请人可以凭“借条”重新起诉。
[15]组织的正式结构总是以非正式结构为补充的。非正式结构是由群体成员的互动所形成的人际关系。虽然非正式结构并不在组织的规划之中，但是对组织的功能发挥却必不可少。正式规则和程序并不能解决组织所遇到的所有问题，在某些情况下，它甚至还不如非正式规则有效率。非正式结构有助于组织适应千变万化的社会环境，获得更高的效率。
[16]最高人民法院民庭编：《改进民事审判方式实务与研究》，人民法院出版社1995年版。
[17]最高人民法院发布的《关于人民法院立案工作的暂行规定》(1997)、《关于民事、经济审判方式改革问题的若干决定》(1998)、《人民法院五年改革纲要》(1999)、《关于民事诉讼证据的若干规定》(2001)、《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(2003)、《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(2004)等等，都是建立在法院制度创新基础上的产物。
[18]该概念即解释框架参见张静：《中国土地使用规则的不确定性：一个解释框架》，载《中国社会科学》2003年第1期。
[19]当前“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的司法政策在某种意义上体现了民事诉讼实践中各种力量博弈图景和审判权运作的实用主义取向。
[20]耿利航：《群体诉讼与司法局限性——以证券欺诈民事集团诉讼为例》，载《法学研究》2006年第3期。
[21]前引2。
[22]刘荣军：《民事诉讼中“新职权主义”的动向分析》，载《中国法学》2006年第6期。
[23]季卫东：《最高人民法院的角色及其演化》，文章来源：法律思想网，上传时间：2005年7月6日。
[24]80年代法院调解结案率达到70%以上，有的法院达到80%甚至更高。90年代以来，法院调解结案率逐年下降，到90年代末下降到40%左右。2002年下滑到3119%。2004年全国法院民事案件一审调解结案率为31%，二审这个数字仅有8%(杨润时主编：《最高人民法院民事调解工作司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第236页)。
[25]2002年9月，中共中央办公厅、国务院办公室转发《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》。最高人民法院和司法部共同召开了全国人民调解工作会议。随后的第18次全国法院工作会议提出，全国各级法院尤其是基层人民法院要努力提高调解水平，加强对人民调解的指导，建立和完善与人民调解相衔接的诉讼程序。
[26]《最高人民法院关于使用简易程序审理民事案件的若干规定》(2003年12月1日起施行)的14条规定，人民法院开庭审理婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故纠纷、工伤事故纠纷、相邻关系纠纷、合伙协议纠纷、宅基地纠纷以及标的额较小的纠纷等案件时，应先行调解。
[27]据报道，近两年，各级法院特别是基层法院每年通过调解实现撤诉、结案的超过了案件总数的50%，很多法院调解结案的比例达到了70%～80%。《人民日报》2006年10月10日(第10版)。
[28]参见王利明：《民事证据规则司法解释若干问题研究》，载《法学》2004年第1期。
[29]参见王亚新：《论民事、经济审判方式改革》，载王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第310页。
[30]武建敏：《司法理论与司法模式》，华夏出版社2006年版，第11页。
[31]刘荣军：《论民事诉讼的目的》，载《政法论坛》1997年第5期。
[32]江伟：《市场经济与民事诉讼法学的使命》，载《现代法学》1996年第3期；陈刚、翁晓斌：《论民事诉讼制度的目的》，载《南京大学法律评论》1997年春季号；何文燕、廖永安：《民事诉讼目的之界定》，载《法学评论》1998年第5期；邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第111页。
[33]参见黄东熊：《刑事诉讼法论》，三民书局1987年版，第2页。
[34]傅郁林：《修订我国民事诉讼法的基本思路》，中国民商法律网，更新日期：2004年10月15日。
[35]汪建成：《刑事诉讼法再修订过程中面临的几个选择》，载《中国法学》2006年第6期。
[36][美]斯蒂文·J·伯顿：《法律的道路及其影响》，北京大学出版社2005年版，第6页。
[37]抗日战争时期的马锡五审判经验不仅成为《苏中区处理诉讼案件暂行办法》等边区和解放区规范性文件的主要内容，而且成为建国后第一部诉讼法《中华人民共和国诉讼程序试行通则(草案)》(1950年)制定的基础。随后，最高人民法院总结各地民事审判经验，先后颁布了《关于北京、天津、上海等十三个大中城市高、中级人民法院民事案件审理程序的初步总结》(1955年)、《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》(1956年)。1957年，最高人民法院刑、民诉讼经验总结办公室根据该司法解释草拟了《民事案件审判程序(草稿)》。在1963年召开的“全国民事审判工作会议”上，最高人民法院颁布了《关于民事审判工作若干问题的意见》，确定了“依靠群众，调查研究，调解为主，就地解决”的民事审判工作十六字方针。文化大革命后，1978年召开的第二次全国民事审判工作会议上，通过了《人民法院审判民事案件程序制度的规定(试行)》，“十六字方针”是其核心思想。1982年《民事诉讼法(试行)》通过的我国第一部民事诉讼法典，第一次系统的规定了现代民事诉讼法的基本原则和基本制度，具体内容仍然是基于以往审判经验的总结。该法第一条规定：“中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据，结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。”1991年颁布《民事诉讼法》则是对80年代末到90年代初民事审判方式改革主要做法的总结与肯定。
[38]前引2。王亚新指出，当前我国的治理结构正在发生变化，不同于仅仅是权力从上到下的渗透或调控(的传统的治理结构)，而包含了在交织着权力、知识和技术的网络中采取行动的主体相互交往、根据自己的选择而参加，包含着“讨价还价”的交涉以及形成共识或合意等内容。
[39]李浩：《司法解释与民事诉讼法修改》，载《法学家》2004年第3期。
[40]转引自前引6，王利明曾说过：“很多立法都是在充分借鉴司法解释的基础上制定的，当我们不知道该怎么订时，我们就会把司法解释拿出来看，充分借鉴了司法解释的立法都非常有适用性。”(王利明在2005年的“中国司法解释与外国判例制度国际研讨会”上的发言。
[41]最高人民法院1997年发布的《关于司法解释工作的若干规定》第二条规定：法院在审判规则中具体运用法律的问题由最高人民法院作出司法解释。
[42]张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版；赵钢：《正确处理民事经济审判工作中的十大关系》，载《法学研究》1999年第1期；袁明圣：《司法解释“立法化”现象探微》，载《法商研究》2003年第2期；洪浩：《造法性民事诉讼司法解释研究》，载《中国法学》2005年第6期；等等。
[43]前引6。
[44][美]参见E·博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第516页以下；[美]卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第60页；张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第76～77页；陈兴良：《司法解释功过之议》，载《法学》2003年第8期；等等。
[45]拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第163页。
[46]武建敏：《司法理论与司法模式》，华夏出版社2006年版，第40页。
[47]郭道晖：《论立法的社会控制限度》，载《南京大学法律评论》1997年春季卷。
[48]江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2004年(第二版)，第3页。
[49][美]乔纳生·特纳：《社会学理论的结构》(下)，华夏出版社2001年版，第90～92页。
[50]详细论述请参见吴英姿：《关于程序正义的两个认识误区》，载《诉讼法理论与实践》2005年卷，中国方正出版社2005年版。
[51]江伟主编：《<中华人民共和国民事诉讼法>修改建议稿(第三稿)及立法理由》，人民法院出版社2005年版；章武生：《走向现代化的民事诉讼制度——对我国民诉法修改的几点看法》，载《法学家》2004年第3期。
[52]前引45，[美]E·博登海默书，第238～239页。
[53]详细论述参见吴英姿：《构建诉权对审判权的制约机制——民事诉讼法修改的主线》，载《东吴法学》，法律出版社2004年版。