【出处】中国民商法律网
【关键词】民事诉讼法；修改；程序正义
【写作年份】2011年


【正文】

　　四

　　此次《民事诉讼法》修改无疑是我们全面提升我国民事诉讼的程序正义的契机，通过这次修改可以使我国的民事诉讼在程序正义方面“更新换代”，使我们的《民事诉讼法》能够成为更为先进的民事诉讼法。全面提升程序正义，是一个相当复杂的理论和技术性问题，本文简单地提示几点以作引玉之砖。

　　(一)强化裁判者在审判中的中立性

　　正如本文前面所提到的，裁判者在诉讼中的中立性是程序正义的生命线，是程序正义的底线，这条底线是首先和必须坚持的，法律应当为裁判者在诉讼中保持其中立性提供尽可能的制度安排，主要约束裁判者不要偏离其中立性，尽量不要给裁判者偏离其中立性的任何机会和可能。基于此，那些在现行《民事诉讼法》中有碍中立性的规定都应该予以调整，比较突出的是法院依据职权收集证据的问题。发现真实、追求真实当然是无可厚非的，正义的裁判也应当建立在真实的基础上，但我们也应当注意，发现真实和追求真实需要建立在程序正义的基础上，发现真实和追求真实应当以维系程序正义作为前提，不能在否定当事人处分权的情况下获得真实，这是在当事人平等基础上的民事诉讼的特性所致。我们应当在程序正义的前提下，利用当事人的利益对立和对利益的追求作为发现真实的杠杆。

　　在讨论《民事诉讼法》修改以及民事诉讼实践中，有不少人提出要加强法院释明权[1]。关于强化释明权的问题，笔者认为应当谨慎对待，因为释明权的本质和基本方面是一种法院干预行为。尽管适度的释明行为有助于还原案件真实，有利于法院依据案件真实作出裁判，但是释明权的行使很容易导致法院偏离自己的中立位置，造成当事人在诉讼中的不平等，影响当事人之间平等对抗，从而影响和妨碍程序正义的实现。

　　(二)给予当事人更大的处分自由

　　当事人在诉讼中的处分自由是由当事人的处分权决定的，因为当事人对自己的实体权利和诉讼权利有自由支配的权利，因而使当事人在解决纠纷的方式和具体事项方面也具有了处分的自由，给予当事人更大的处分自由也就构成了程序正义的一个十分重要的内容。笔者主张在这方面应当进行的作业是诉讼的契约化，通过扩大契约化的范围，扩大当事人处分范围。主要有以下几点：

　　1、程序选择的契约。程序选择的契约，是指当事人可以约定选择解决纠纷的程序的契约。这种程序选择包括了非诉讼程序与诉讼程序的选择和诉讼程序中不同程序的选择。对于合同纠纷的解决，当事人可以选择通过仲裁程序，也可以选择民事诉讼程序。这种非诉讼程序与诉讼程序的选择已经在法律中有规定。但关于诉讼程序中不同程序的选择法律上还没有明确规定。程序选择的前提是必须存在不同的程序，这些不同的程序都具有解决相同纠纷的功能，也就是说必须具有可选择性。

　　2、不起诉契约。不起诉契约，是指当事人之间在诉讼提起之前合意约定在民事纠纷发生后，不得提起民事诉讼，通过非诉讼途径解决该民事争议的契约。不起诉契约实际上是限定了当事人对诉权的行使，意味着按照该契约，双方当事人对特定的民事争议均无法再通过民事诉讼程序加以解决。从国外的情况来看，当事人之间约定不起诉契约的情形并不多见，因为人们往往难以预测民事争议发生后的实际情形。但作为一种程序权利的处分我们应当在制度和理论上予以承认。

　　3、诉讼管辖契约。1991年《民事诉讼法》在管辖方面的一个比较大的修改是增加了当事人协议管辖制度。《民事诉讼法》第25条规定“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法院管辖。”该条规定比原有的《民事诉讼法(试行)》在强调当事人的主导性方面有了一定的进步，可以说《民事诉讼法》规定当事人协议管辖制度是对当事人处分权的一种充分肯定，也是符合民事纠纷解决的要求。因为如果尊重当事人的自由选择，那么由于合同本身是当事人双方之间的一致意思表示，是当事人自由处分的结果。因此，与此相应规定当事人协议管辖更有利于纠纷的合理解决，符合当事人的意愿。但由于受我国原有体制的影响，我们即使在规定当事人协议管辖时，仍然给予了较大的限制，即将协议选择范围确定在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地。实际上这样的限制尽管基于对民事诉讼解决的方便或者是其他原因，但是却没有充分考虑当事人的意愿。

　　4、证明责任分配契约。当事人的证明责任是按照法律、法规和司法解释的规定来进行分配的。虽然证明责任的分配在规则制定时，制定者应当考虑分配的合理性和科学性，因此证明责任分配的规则一般能够体现实体正义和程序正义的结合，但我们也应当允许当事人双方根据本案的具体情况约定证明责任的负担，也就是说当事人双方的约定可以改变关于证明责任分配的已有规则，与规则的分配有所不同。给予当事人自由约定证明责任的分配的基本理由主要有两个方面：其一，使当事人可以根据具体情况更合理地分配证明责任。证明责任由谁负担本身应当考虑证明的难易问题，如果不考虑难易程度的证明责任的分配就不是合理的，证明的难易程度与当事人所掌握的案件信息的多少有关。在制定规则时人们虽然会尽量考虑证明难易程度与证明责任负担的衡平关系，但通常情况下规则总是对一般情形的考量，难以考虑个案证明的难易情形，因此难免有违证明责任分配的公允性。如果给予当事人自由合意的权利，根据当事人之间法律关系的具体情形协议确定证明责任的分配将更能充分地反映分配的实质正义性。其二，可以弥补规则中证明责任分配的缺失或不明确。在我国，关于证明责任的分配一是在实体法中规定，例如《民法通则》、《合同法》和其他单行法；一是在民事诉讼规范中加以规定，例如最高人民法院《民事诉讼证据规定》。但由于目前实体法规定还不可能做到十分精细，民事诉讼规范也不可能就具体的各类案件的证明责任的分配加以规定，这就导致了证明责任分配在规范上的缺失。在这种情况下给予当事人约定证明责任分配的权利，将有助于弥补这一缺陷，有利于纠纷的解决。实际上，在实务中已经存在当事人在合同中约定证明责任分配的情形，只是没有作为一种有意识的契约行为来考虑。

　　5、撤诉契约。诉讼契约大多是在诉讼发生前，甚至纠纷发生前达成的，但也有一些是在诉讼中达成的，并且也只能在诉讼中才能够达成，当事人双方之间关于撤诉的契约就是其中之一。原告提起诉讼后，在诉讼过程中，当事人双方也可以达成撤诉的契约。契约生效后，原告应当撤回起诉。如果原告不撤回起诉的，就意味着原告一方没有履行契约，另一方当事人就可以向法院提出要求认定原告违约，并要求原告撤诉，原告依然不撤诉的，法院应当裁定诉讼终结。在我国民事诉讼的实践中，实际上也存在关于当事人双方撤诉的合意，只是因为这类契约没有法律的明确规定，而没有在诉讼中表现出来。由于这类契约没有法律的保障，因此即使在契约生效之后，起诉人不撤诉的，法院也不会认定起诉人违约，并进一步裁决诉讼。

　　6、不上诉契约。不上诉契约是当事人双方约定在一审裁判作出之后，无论裁判结果如何，双方当事人均不得提起上诉的合意。不上诉契约最直接的意义在于一旦发生纠纷，当事人可以寻求的诉讼救济程序被限于一审程序，实际上是使纠纷解决的诉讼程序一审终审，从而实现纠纷的尽快解决，防止久拖不决。这种契约的现实性和必要性在于，当事人之间的实体法律关系往往并不因为诉讼的结束而结束，在许多情况下，诉讼结束后，当事人之间的实体法律关系还要继续下去，合同还要继续履行，因此在这种情况下，双方当事人并不希望在解决纠纷的诉讼方面耗费更多的时间、财力和精力。

　　7、诉讼和解契约。在民事诉讼体制转换的过程中，应当以诉讼和解制度置换诉讼调解制度。诉讼和解制度并不排斥法院在促进当事人之间和解所发挥的积极作用，但法院的角色已经有所不同，已经不再是和解行为的主体而是促成当事人和解的辅助人。和解也不再是法院审理案件的方式和终结案件的方式之一。以和解取代调解，不仅是观念上的转变，也是一种制度上的调整，可以避免调解制度中许多无法解决的问题。和解取代调解的问题是一个比较复杂的问题，限于议题和版面的关系，本文不在此展开，可参见笔者的专门论述[2]。

　　8、不公开审理契约。《民事诉讼法》要求，除特别规定的情形外，审判应当公开。审判公开的目的是使审判处于阳光审判之下，有利于对法院的审判进行监督。但考虑到当事人的自由选择权，因此可以规定，当事人通过契约确定不公开审判。因为审判涉及的是当事人的利益，当事人最清楚审判公开与否与其利害关系，因此由当事人选择是正当的。

　　(三)给予当事人更充分的程序救济

　　给予当事人程序上的救济权是程序正义的一种体现，也是一种更为广泛的民主权利的体现，是程序法治民主化的体现。当事人对一审判决不服有权提起上诉就典型地体现了这种程序救济。设置权利救济程序不仅有助于实现实体正义，也有助于通过程序设置吸收不满，使裁判结果能够更好地为当事人和社会所接受。尽管现行《民事诉讼法》也设置了不少程序救济制度，例如上诉制度、再审申诉制度、不服部分裁定的上诉制度等等，但这还不够。对于许多重要的裁决，还缺乏救济反馈程序。例如，对于当事人追究第三人的裁决。当事人请求追究第三人的，一方面，《民事诉讼法》没有规定以何种裁判方式反映对当事人请求的裁决，另一方面，《民事诉讼法》也没有规定，当事人对这种裁定不服的，以何种申明不服，以及对该不服申明的答复程序等。没有这些程序设置就大大影响了民事诉讼程序对当事人不满的吸收，影响民事诉讼程序的安定性和稳定性，不利于民事诉讼程序运行。因此，在修改《民事诉讼法》时应当增加对裁决不服的即时抗告制度。即对法院某项裁决不服可向法院提出异议，法院对此异议应当随即予以答复，并说明理由。

　　(四)强调裁判的说理性

　　程序的说理性也是程序正义的一种表征。说理即在于说明裁判行为的原因和理由，从人们的一般思维而言，作为一种理性的行为总是有原因的，一种具有正义性和正当性的行为也一定有其正义性和正当性的基础所在。强调裁判的说理性的目的不仅在于使裁判行为的正义性能够得以明示，还在于人们能够更好地接受裁判结果，到达程序运作的目的。在这方面，现行《民事诉讼法》的规定存在不足。例如，证据的采纳问题，《民事诉讼法》就没有规定，对于不予采纳的证据应当向当事人说明不予采纳的理由。在国外的民事诉讼中对于重要的证据，在其证据效力、证明力方面发生争议，法官应当作出是否有效、证明力如何的裁决，并在裁决中说明裁决的理由。还比如，作为最重要的裁判文书，其裁判的说理性也不够，往往只是抽象地规定根据“有关法律”便作出裁判，具体是何根据不清楚，使裁判文书没有足够地说服力。虽然考虑诉讼程序的简化，可规定使用简易程序的案件可免去复杂的说理，但对于适用普通程序的案件，详尽的说理是非常有必要的。在这方面，《民事诉讼法》修改中应对哪些裁决应当说明理由加以明确的规定。

　　(五)建立言词审理原则

　　言词原则，亦即言词审理原则或口头审理原则，是指当事人的辩论及诉讼资料的提供，须在法官面前以言词(口头)方式进行，才具有效力，否则不得作为判决的基础。它包括两层含义：一是各方诉讼参与人应以口头陈述、辩论的方式从事审理、攻击、防御等各种诉讼行为，凡未以口头形式实施的诉讼行为，均应视为未发生或不存在，而不具有诉讼法上的效力；二是在法庭上提出任何证据资料均应以言词辩论的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式询问证人、鉴定人，以口头方式对实物证据发表意见，任何未经法庭上提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的依据[3]。言词审理主义具有双重含义：第一，不经言词辩论不得判决；第二，只有通过言词辩论得以陈述和显示的内容，才属于判决的资料[4]。言词审理原则与书面审理原则[5]相对应。

　　就获取诉讼资料，进行信息传递交换的方式而言，很难一概而论究竟是口头方式还是书面方式好。从口头表达形式来讲，既有表达陈述可以灵活生动、容易使对方获得鲜明的印象、有了疑问能够随时澄清、便于迅速地把握纠纷的核心和全貌等优点，也有可能发生脱落遗漏、复杂的案情不容易表达清楚或难以当场使对方充分理解并作出适当反应、获得信息也会因时间的消逝而变得模糊不清等缺点。另一方面，书面形式既有记载可以简要确实、便于保存查找等优点，同时也存在信息的交换难以在同一时间空间内进行、不容易达到在关键之处的真正交锋和相互作用的紧凑进行、还可能导致各方的负担增加以及文牍堆积等缺点。鉴于上述这些优缺点和两种形式常常能够互补不足的性质，事实上在任何民事诉讼制度中都可以看到口头与书面同时并用的场面[6]。

　　即便如前面所述，直接言词的审理方式与间接书面的审理方式相比本身并无优劣之分，但是在大部分西方发达国家民事诉讼制度中，直接言词审理仍然被作为一个基本审判原则确立起来[7]，间接书面审理只是作为这一原则的补充形式存在。例如在日本，当事人仅用书面提出请求、主张事实仍然不够，还必须履行当庭口头陈述的形式才能保证自己的请求和事实主张得到法院判决的回应[8]。究其原因，不仅在于以直接言词审理的方式，法官亲自接触诉讼资料，便于发现事实真相，使得法官的自由心证获得正当性基础；更重要的原因在于直接言词审理原则是实现公开审判原则的方式，采用直接言词的审理方式才能保障双方在场质证的权利，进而实现双方当事人的公平对抗。口头方式被提高到基本原则的层次上固然有西欧近代的历史和社会条件等特殊因素的影响。即一方面反对王权专制的资产阶级革命把诉讼审判的公开、口头方式作为一项政治性要求，从意识形态上赋予了这种要求特殊的价值；另一方面，近代商品市场经济的发展和市民阶层的发达为纠纷的解决处理提供了新的正当性条件或基础，对效率性也提出了更高的要求，其体现之一就是口头方式作为诉讼基本原则的确立。但口头方式之所以被提升为基本原则，其根本的原因还是在于这种形式性质上很容易与公开、对席、直接等其他形式相结合，一同构成最为适合对抗和判定这一基本结构的诉讼或审理样式。当事人在诉讼中获得的程序保障，尽管就其内容来说主要就是能够进行主体性的选择，自由地提出请求、主张和证据，但这些行为在形式上的要求同样构成了程序保障不可或缺的一个方面。这方面的保障在口头辩论或开庭审理这一整套程序样式集中地体现出来。就作为这套样式一个侧面的当事人行为而言，当事人在对抗中通过请求、主张等诉讼行为行使的权利并对自己的这些行为负责，前提当然是这些行为表现在一定慎重性的形式当中。书面方式尽管常常显得更为确实，但口头方式却作为构成开庭或者口头辩论这套完整程序样式中的有机一环，从制度上被赋予了保证诉讼行为确实性的特殊作用[9]。

　　(六)进一步充实程序公开制度

　　程序公开同样是程序正义的基本要求。程序正义要求程序的过程、根据和结果都应当公开，对于民事诉讼而言，程序公开包括了诉讼中所有程序的公开，而不是仅仅是开庭审理程序的公开。在我国现行《民事诉讼法》中虽然将公开审判作为一项基本制度加以规定，但由于规定得不充分，作为程序公开的主要方面——审判公开没有能够得到具体地体现。我们这里所说的程序公开，不仅是作为主程序的审判程序的公开，也包括与审判程序相关的程序的公开。程序公开包括这样几个方面：

　　1、程序事先应当为当事人所知。程序正义就包含程序对于当事人来讲应当是事前的，而不是事后的，作为事项处理的程序应当为当事人所知晓。例如，关于当事人申诉处理的程序就很不明确，往往只有法院才知道申诉处理程序以及运作。《民事诉讼法》只规定了当事人可以对已经发生法律效力的裁定、判决申请再审，但却没有明确规定法院对于当事人的申请如何处理。对于如何处理有的是按照法院的内部规定，有的是按照审判习惯，其中还包括不少潜规则。最为典型的是，对于案件处理有重大影响的审判委员会的运作程序就更是没有公开。举证程序、质证程序和认证程序等关于证据规范的程序都还有待予以明确。因此，完善、充实程序，将涉及纠纷解决的内部程序公开化是《民事诉讼法》修改所面临的一个重要任务。

　　2、裁判根据的公开化。裁判根据包括事实根据和法律根据两个部分，程序正义要求法院作出的各种裁判必须有根据——事实根据和法律根据。在诉讼实践中，往往我们在裁判文书上看到的只是部分根据，作出如此裁判的有些理由和根据人们并不了解。对于案件是否受理、是否驳回起诉、是否应当驳回当事人的诉讼请求等等往往是根据法院内部的指示，而这些指示、指令是不公开的。例如，在实践中，对于上诉的处理，不仅有公开于裁判文书上的理由和根据，同时还有上级法院对下级法院关于如何处理案件的内部指示，而这些指示是不公开的。裁判根据不公开，当事人便无法对该根据进行判断，也无法就此提出权利救济。只有裁判根据得以公开，才能有效地对裁判者进行监督，才能够使其裁判具有说服力。针对这一点，《民事诉讼法》在修改时，就应当明确裁判根据公开，并加以细化。

　　3、裁判结果的公开。裁判结果的公开不仅指判决的公开，也包括各种程序事项裁判的公开，例如决定、裁定、通知等等。而且裁判公开不仅是对当事人的公开，也包括对社会的公开。对于社会公开并不是指将每一个案件的所有裁判的处理结果均告知于社会，而是指人们可以通过正式的途径知道裁判的结果。裁判结果的公开与裁判的说理性是有着内在的关联，没有裁判结果的公开便谈不上裁判的说理性，裁判的说理性需要通过裁判的公开予以体现。

　　(七)确立直接审理原则

　　所谓直接审理原则作为一项审判的原则，要求审理和作出裁判的法官应当直接听取当事人的言词辩论。从程序正义的角度，只有法官亲自参与了案件的审理，其作出的裁判才是正当的。如果作出裁判的法官不是直接审理案件的法官，则无疑等同于诊断的医生不开药方，而开药方的医生却不诊断。按照直接审理原则，当审理案件的法官需要更换时，就要求当事人在新任法官面前报告言词辩论的结果来弥补新任法官没有参与言词辩论的不足。这种方法称为“辩论的更新”，属于直接审理原则的拟制方式。直接审理原则最主要的体现是法官参与法庭中的证据调查、质证、证人询问等。当新任法官没有经历本案法庭审理的，法庭审理应当重新开始。我们目前存在的问题是：(1)任意更替法官，导致常常不能保持审理案件法官的同一性。更替法官以后，所有程序继续进行。(2)适用合议庭审理的案件，仅仅只有部分法官参与直接审理，其他法官根本不参与案件事实认定。(3)裁判的结果不是由直接审理的法官作出，而是由审判委员会通过听取审理法官的汇报作出。这些都是有违直接审理原则的，因而也是违反程序正义的。《民事诉讼法》修改中确立直接审理原则，保证审理裁判正义性是非常必要的。

　　通过修改《民事诉讼法》，全面提升民事诉讼程序的正义度，是一个复杂的问题，尤其是程序正义的提升还涉及与诉讼效率的矛盾关系，因此对于怎样提升程序正义，在哪些方面有提升的余地和必要，还具有相当大的研究空间，需要人们认真对待和努力为之。




【作者简介】
张卫平，清华大学法学院教授。


【注释】
[1]关于释明权的问题，可参见张卫平：《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》，法律出版社，2004年版，第349～359页。
[2]详见张卫平：《司法改革：分析与展开》“民事司法改革”部分，法律出版社，2002年版，第224页。
[3]陈瑞华：《刑事审判原理论》，第184～185页。
[4][日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司，1997年，第383页。
[5]所谓书面审理原则，是指法官专门依当事人的书面诉讼文书所取得的诉讼资料作为判决的基础。
[6]王亚新：《对抗与判定》，清华大学出版社，2003年版，第120页。
[7]英美法系国家虽然没有直接言词原则理论，但有功能相类似的传闻证据原则。对于直接言词原则与传闻证据原则之间的比较，参见宋英辉、李哲：《直接、言词原则与传闻证据规则之比较》，载《比较法研究》2003年第3期，第52页。
[8]王亚新：《对抗与判定》，清华大学出版社，2003年版，第124页。
[9]王亚新：《对抗与判定》，清华大学出版社，2003年版，第123～124页。