【出处】中国民商法律网
【摘要】诉讼证明过程要符合程序正义，蕴涵程序正义理念的司法审查原则与程序性辩护的理论建构及其制度化最终要以程序性问题的证明为依托，现有的证明理论无力回应，证据法学理论也因此面临着困境。程序性证明是指在刑事诉讼过程中，控、辩一方或双方依法针对各自的程序性请求或程序性争议，在中立的裁判者面前展开的论证或说服活动。程序性证明的主体由控、辩、裁三方构成，各方主体中最为重要的分别是指控方中负责案件侦查的侦查人员、辩护方中的犯罪嫌疑人与裁判方中的侦查法官；程序性证明的对象是程序性请求的理由和程序性争议；程序性证明贯穿于刑事诉讼的整个过程；程序性证明的展开具有灵活性。程序性证明的提出，不仅有助于提升证据法学应有的理论品格，还有助于捍卫和发展“法律真实说”。
【关键词】证据法学；程序性证明；程序正义；法律真实说
【写作年份】2011年


【正文】

　　近些年来，我国刑事诉讼法学理论研究越来越关注刑事程序的内在价值，倡导程序正义，主张刑事诉讼过程中约束追诉权和保障被追诉者的人权。笔者认为，这一理论潮流主要始于学术界对证据法学的理论基础（直接套用辩证唯物主义认识论之诉讼认识论）的反思，其间还出现了争鸣态势。当下的通说认为，“就我国现行的证据制度而言，其理论基础包括辩证唯物主义认识论和程序正义论”。[]伴随这一问题探讨出现的重要理论就是“法律真实说”。樊崇义教授最早指出：“公、检、法机关在刑事诉讼证明的过程中，运用证据对案件真实的认定应当符合刑事实体法和程序法的规定，应当达到从法律的角度认为是真实的程度。”[2]后来，这一观点被进一步阐述为：“法律事实观既重视诉讼认识的真理性，但更重视诉讼认识的正当性，或者说，是在追求一种正当性基础上的真理性。”[3]不过，上述理论倾向并没有在证明的概念上得到充分的反映。持“法律真实说”的证明观与我国最早（证据学、刑事诉讼法学）教材的表述一脉相承，[4]沿着“证明就是查明”的思路来理解，即“在证据法或者诉讼领域中，证明有特定的含义，它是指诉讼主体按照法定的程序和标准，运用已知的证据和事实来认定案件事实的活动。”[5]笔者称之为“事实查明说”。不过，难能可贵的是，立足于庭审中证明责任的承担，卞建林教授阐述了一种全新的证明概念，即“在诉讼领域，证明应当是指国家公诉机关和诉讼当事人在法庭审理中依照法律规定的程序和要求向审判机关提出证据，运用证据阐明系争事实，论证诉讼主张的活动”。[6]笔者称之为“责任承担说”。这里，“责任承担说”从证明责任承担的角度解读证明，有助于学术界摆脱传统的“证明就是查明”的思维定式，理论贡献不可低估。可是，这两种证明理论都未能很好地回答如何在刑事诉讼证明中确保程序正义，这是当下证据法学理论面临的困境之一。

　　笔者曾在硕士论文中对刑事诉讼证明概念进行了探讨，提出刑事诉讼证明“是指在刑事诉讼过程中，控、辩一方或双方针对各自的程序性请求或事实争议，在中立的裁判者面前展开的论证或说服活动”，区分诉讼与证明，主张程序正义与实体正义并重。在今天看来，这一证明观仍留有缺憾：一是笔者的研究虽然强调程序性问题的证明，但并未将程序性证明作为一个理论范畴提出来；二是包括笔者研究在内的所有证据法学理论都不能与蕴含程序正义理念的刑事司法审查原则、程序性辩护之理论探讨及其制度建构保持协调。后一点是证据法学理论面临的困境之二。

　　上述重大问题的研讨在很大程度上是绕不开程序性证明的。基于此，笔者拟从证据法学理论面临的困境入手，阐述建构程序性证明的重要性，并在具体分析程序性证明的内容的基础上，进一步分析程序性证明的建构在证据法学上的意义。

　　一、证据法学理论面临的困境

　　当下刑事诉讼理论的研究取得了重大进展。其中，程序正义的张扬要求证明理论予以体现，司法审查原则的提出及对程序性辩护的强调也要求证明理论予以回应。这既为证据法学的发展提供了契机，也对现有的证据法学理论提出了挑战，更加剧了证据法学理论所面临的困境。

　　（一）无法满足实现程序正义的需求

　　事实上，“事实查明说”将所有的诉讼活动等同于证明活动，特别是将诉讼中的查明活动视为证明活动，多少意味着默认目前《刑事诉讼法》对公、检、法三机关的权力配置及其相互关系之立法定位是合理的，承认实践中普遍存在的公、检、法三机关配合多、制约少、视追究犯罪的需要而随意支配刑事诉讼各阶段之做法具有正当性。殊不知，“一切有权力的人容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，[7]刑事诉讼中的追诉权“也可能被滥用，而如果它被滥用，那么任何暴政都要甘拜下风”。[8]这是因为，追究犯罪是追诉者在刑事诉讼中的最大利益。这样，在刑事诉讼过程中追诉者主观上没有滥用职权的故意，但客观上为追究犯罪之利益所驱动，利用手中权力采取压制被追诉者或漠视其权利的做法也在所难免。这样，我国刑事诉讼的实践只能是：“在不妨碍查明案件事实真相的前提下，我们可以高举人权保障的大旗，而一旦这种人权保障影响到案件事实真相的查明，惩罚犯罪又成了第一位的价值。”[9]进一步的问题是，将查明视为证明多少意味着将保障被追诉者人权的诉讼理念和程序价值的落实寄托在办案者的职业勤勉和道德良知上，这不但不切实际，而且还多少有一点难以割舍的人治情结。这就决定了程序正义在上述宽泛的证明观中得不到切实的关照；要想实现程序正义理念，就必须发展诉讼证明理论。

　　另一方面，“责任承担说”将证明视为庭审中控辩双方在审判法官面前进行的论证活动，有利于明晰各诉讼主体的职能、突出庭审作用和在我国确立裁判中心主义、提升被告人的主体性地位和维护他们的合法权益。可是，刑事诉讼是一个复杂的过程，即便刑事诉讼证明应主要围绕被告人定罪量刑的实体性问题展开，但是对被告人的定罪量刑是通过一系列的诉讼活动实现的。因而，与被告人定罪量刑有关的全部问题，仅靠庭审证明来解决是不现实的。尤其为了体现程序正义，我国当下《刑事诉讼法》第43条明确禁止非法取证，相关解释也都规定了对侦查中通过刑讯逼供、诱供获取的言词证据应予排除。但问题是，刑讯逼供、诱供事实是需要证明的：这些问题由谁来证明？在何时提出证明？向谁证明？证明责任如何分担？证明要达到什么标准？对证明后的处理结果不服如何救济？对此，杨宇冠教授指出：“虽然非法证据排除规则是指非法证据不得在法庭审理中采纳为不利于被告人的证据，但非法证据排除规则的操作程序通常并不是发生在法庭审理之中（即不发生在对案件本身的审理时），而是在法庭审理之前解决，……所以，非法证据排除规则的听审程序属于审前程序。其原理是事实的审理者（在美国指陪审团；在我国则应当是指一审庭审中的既裁判事实又适用法律的裁判者，而且在后文探讨我国确立排除规则的内容时，杨教授也重点阐述了这一点。笔者注）不能听到或看到非法证据，以免对判断被告人是否有罪产生影响。否则，非法证据排除规则就失去了其应有的意义。”[10]这不难看出，“责任承担说”不仅无法容纳上述内容，而且对实践中确实存在的问题也缺乏应对能力。

　　面对上述理论局限和现实难题，我们的出路只能是在充分正视既有证明理论不足的前提下对其予以完善和发展。

　　（二）与其他诉讼理论间的不协调日益凸显

　　近年来，学术界在关注程序正义论的同时，也为程序正义论的制度化在诸多方面展开了有意义的探讨。其中最为重要的应该是司法审查原则和程序性辩护两个范畴的提出。[11]前者主要是强调通过裁判权制约追诉权来确保程序正义，后者则主张通过丰富和完善辩护权来促进程序正义。二者的制度化发展和完善刑事诉讼规则固然重要，但最为关键的是二者的运作要依赖于有效的诉讼证明过程。遗憾的是，证据法学理论研究明显滞后，其中的不协调也日益凸显出来。

　　1.既有的证据法学理论与酝酿中的司法审查原则之间具有冲突

　　司法审查原则一般是指“法院充分发挥司法的能动作用，对国家强制权的合法性进行审查，以保障个人的权益，防止国家强制权的违法侵害”。在刑事诉讼领域，它要求“未经法院的司法审查，任何人不得被剥夺生命、自由或者科处其他刑罚；未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其他强制性侦查措施”。[12]这已受到学术界的广泛关注并在大多数学者中达成共识。

　　还应指出，尽管作为一种理论探讨，司法审查原则在我国当下的法律制度中仍没有体现，但是如下因素决定了我们要正视该原则在我国的制度化。其一，《刑事诉讼法》的再修改将会初步体现这一原则，如陈光中教授主编的《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》第129条明确规定：“被逮捕人及其法定代理人或者近亲属不服人民检察院逮捕决定的，可以向决定或者批准的人民检察院同级的人民法院提出申诉。人民法院对于不服逮捕决定的申诉，应当举行听证，听取人民检察院、被逮捕人及其法定代理人、辩护人的意见；必要时，可以通知证人出庭作证。……被逮捕人不服维持逮捕决定的裁定时，可以在收到裁定书五日以内向上一级人民法院提出上诉。”其根据在于：（1）我国的“逮捕”实际上相对于西方法治国家的“审前羁押”，这些国家普遍由职业法官或者治安法官事先批准。我国法学界也有不少人主张应当将批捕的权力统一由法院行使。……由于检察机关掌握了绝大多数犯罪嫌疑人的批捕权，同时也是唯一享有公诉权的机关，为了防止其逮捕权力的滥用，加强对公民人身自由的保护，有必要在不违背宪法规定的前提下，引入对检察机关逮捕决定的司法救济制度。（2）《公民权利与政治权利国际公约》第9条第4款的规定（见下文，笔者注）。为了体现这一规定精神，建议稿赋予了被逮捕人向人民法院提出申诉的权利，由法院举行听证之后分别作出维持或者撤销逮捕决定的裁定。（3）本条最后1款之所以设置了不服维持逮捕决定的上诉程序，是为了防止地方保护主义，加强上级法院对下级法院的审判监督职能，以期通过权力之间的制约，对被逮捕人提供公正、有效的司法救济。[13]其二，俄罗斯2001年《刑事诉讼法》修改对我国的影响。毋庸置疑，我国的检察制度是以前苏联的检察理论为指导、以其制度为参照建立起来的。其中，检察机关在行使刑事指控权的同时，还要对刑事诉讼活动行使监督权。可是，在公诉案件中，检察机关监督职能的发挥始终与指控职能的承担不相分离，因为没有指控就不会有刑事诉讼，没有刑事诉讼就谈不上对刑事诉讼活动的监督，特别是承担指控职能的检察机关对刑事审判的监督有碍于裁判权的独立行使。这样，检察监督权的立法定位一方面违背了“自然正义”的首要原则，即“任何人都不能充当自己案件的法官”；另一方面有悖于现代程序的理念，因为“分化和独立才是程序的灵魂”。[14]针对上述难题，2001年俄罗斯《刑事诉讼法》改变了这一做法。其中，“随着俄罗斯新刑诉法典的实施，检察长原有的全面的诉讼监督职能已经转变为以追究刑事犯罪为目的的控诉职能，在控诉职能的实施过程中其负有对侦查和调查行为合法性进行监督的责任，而对刑事审判的监督职权则被取消”。至为关键的是，该法典取消了“检察长批准和决定逮捕、羁押、搜查、扣押和电话监听等职权，改由法院进行审查和决定”。[15]这一改革，对于我国进行刑事司法体制改革、确立刑事司法审查原则无疑具有重要的参考价值。其三，落实联合国刑事司法标准的迫切需要。1998年10月5日，我国签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，批准其生效，将使我国《刑事诉讼法》的完善有章可循。该公约第9条规定：“一、人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或监禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。……三、任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。……四、任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”应该说，这里的大部分条款都与司法审查相关。基于此，笔者认为，刑事司法审查原则在我国的制度化将是一个不争的事实。

　　一旦司法审查制度在我国确立，它的运行就需要围绕程序性问题的证明来展开。其中，刑事追诉机关要想对被追诉者的重大权益进行强制性处分，如对犯罪嫌疑人采取拘留、逮捕、羁押等，必须经过法院通过正当法律程序审查之后的授权方可作出；被追诉者认为追诉机关采取的强制性措施不当，如犯罪嫌疑人认为逮捕缺乏法定的理由而要求释放等等，有向法院（由侦查或预审法官受理，后文将阐述）提出司法审查的权利。应予指出，人们之所以认为司法审查能够限制追诉权滥用、维护被追诉者的合法权益，是因为行使裁判权的法官（主要是侦查或预审法官，下同）与案件没有直接的利害关系，能够在控辩双方之间保持中立。但问题是，为避免先入为主，法官不能主动介入争端。这样，司法审查的启动，需要控、辩双方主动向法官提出请求，并且说明理由、提出证据。这便是一种证明，是为实施诉讼程序或是解决程序性争议而展开的证明，与解决被告人定罪量刑直接相关问题的证明截然不同。而且，离开了这种围绕程序性问题的证明，司法审查原则的实现就会成为一句空话。现有的证明法学理论更多着眼于实体性问题的解决，对复杂的程序性问题之证明鲜有涉足。因此，证据法学理论要回应司法审查原则的要求，除了在理论上建构程序性证明外，没有更好的选择。

　　2.现有的证据法学理论与备受关注的程序性辩护不存在契合点

　　从诉讼发展史来看，“伴随着刑事诉讼活动向审判前的伸展，各国辩护权均经历了一个从审判阶段向审判前程序延伸的坎坷历程”。尤其是“二战以后，随着国际性人权保障运动的蓬勃发展，各国相继开展了刑事司法改革运动，其中最重要的内容之一就是加强刑事诉讼中的人权保障，刑事辩护制度也循着扩大和保障被指控人辩护权的方向发展。这种变化，在审判前程序中呈现出两大特点：一是确立了犯罪嫌疑人的律师帮助权，并不断肯定辩护律师在刑事审判前程序中的作用；二是注重辩护权保障制度的建设”。[16]而且，“辩护权的扩充以程序性权利（如会见权、在场权、申请调查取证权等）的不断增多为显著标志。刑事辩护的概念经历了从单纯的实体性辩护到实体性辩护与程序性辩护并存乃至程序性辩护逐渐呈超越之势的演变过程”。[17]

　　对程序性问题的辩护，其实就是程序性辩护。它是指在刑事诉讼过程中，为了维护被追诉者的程序性利益，被指控方依据程序性的事实和法律，向中立的裁判者提出和论证对被追诉者有利的材料和理由，以期排除非法证据或者宣告相关诉讼行为无效的一种辩护活动。其中，从诉权行使的角度来看，程序性辩护“又可以被称为‘攻击性辩护’或者‘诉讼程序合法性之辩护’。被告人及其辩护人通过提出这种辩护请求，实际要达到双重效果：一是促使法院宣告某一侦查、公诉和审判行为违反法律程序，从而具有程序上的违法性；二是促使法院通过对诉讼程序的合法性进行司法审查，来最终作出侦查行为无效、证据无效、公诉无效和裁判无效之权威宣告”。[18]由刑事诉讼的特点和被追诉者的角色所决定，在刑事诉讼中的程序性辩护以审判前程序最为重要。

　　随着2004年人权入宪、《刑事诉讼法》再修改的酝酿，各界为缩小当下立法与联合国刑事司法准则的差距所做的积极准备，决定了我国审判前程序中需确立完善的律师辩护制度。[19]一旦我国《刑事诉讼法》在审判前程序中确立了较为完善的律师帮助权，程序性辩护在我国未来的刑事诉讼中就会体现为：为了维护被追诉者的程序性利益，辩护方可以向裁判者（主要为中立的侦查法官或预审法官）提出回避申请、管辖异议、程序动议、适用排除规则等程序性请求。这种辩护请求要得到裁判者的认可，辩护方必须向裁判者提出证据、说明理由，否则程序性辩护会失去意义。这种提出证据、说明理由，不是与定罪量刑直接相关的那种证明，而是针对程序性问题进行的证明。因此，程序性辩护要想发挥作用，必须以程序性问题证明的有效进展为前提。可是，这在既有的证据法学理论中找不到相应的契合点。

　　二、程序性证明的提出

　　正是上述因素决定了程序性证明建构的必要性。笔者认为，程序性证明，也可称程序性诉讼证明，是指在刑事诉讼过程中，控、辩一方或双方依法针对各自的程序性请求或程序性争议，在中立的裁判者面前展开的论证或说服活动。为了深化对这一范畴[20]的理解并突出其特征，下文主要通过将其与实体证明[21]进行比较来分析。

　　（一）程序性证明主体中的控、辩、裁三方

　　笔者认为，所有诉讼证明的主体都应由控、辩、裁三方构成。但与一审实体证明中的主体相比，程序性证明的主体具有以下特点：

　　1.从指控方来看，案件侦查人员是主要的证明主体

　　在审判前诉讼程序没有改革之前，负责普通刑事案件侦查的警方在采取逮捕措施前，必须向检察机关论证其要实施逮捕的法定理由和事实根据。随着审判前程序的诉讼化，侦查人员会更多地担当这种程序性证明主体的角色。侦查人员（包括警方，尤其不排斥实施侦、检一体化后领导侦查的检察人员）要对犯罪嫌疑人采取强制措施，就要向侦查法官（或预审法官）论证实施强制措施的合法性和正当性；被追诉方想要收集和调取有利于己方的证据，也要向侦查法官（或预审法官）论证理由和根据；一旦被追诉方对侦查行为的合法性存在异议，控辩双方就要在侦查法官（或预审法官）面前展开说服和论证活动。当然，在此后的诉讼过程中，程序性证明和实体证明一样，只能由检察机关承担。还应明确的是，在实体证明中，负责案件侦查的侦查人员（当下一般是警方）是不能作为证明主体的。因为，公诉案件是由公诉人承担证明被告人有罪的证明责任的，这既是我国的一贯做法，也是世界通例。

　　2.从辩护方来看，犯罪嫌疑人是主要的证明主体

　　在所有的诉讼证明中，被追诉方都是重要的证明主体。既然我国《刑事诉讼法》规定，公诉案件中，在检察机关向人民法院提起公诉以前的被追诉者，称为犯罪嫌疑人，就意味着犯罪嫌疑人大多时候可以成为审判前程序中的程序性证明之主体。由于审判前程序中的争议或程序性请求较多，所以犯罪嫌疑人是主要的证明主体。同时，在庭审过程中，被告人无疑应该是程序性证明的主体。在实体证明中，充当辩护方的只能是被告人。这里仍须强调的是，无论在程序性证明还是实体证明中，由于辩护人（本文中，辩护人应包括在审查起诉前的侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助者）“虽然有权提出诉讼主张（主要是辩护主张），但不承担任何败诉的风险”，[22]所以不能是证明主体，只能是被追诉者证明主体职能的延伸。

　　3.从裁判方来看，侦查法官（或预审法官）是主要的证明主体

　　在我国现阶段的批捕、审查起诉中，检察官实际上充当着裁判者的角色，所以他们无疑是程序性证明中的裁判者。但与其他类型的程序性证明相比，检察机关充当裁判者的角色是很少的。这里的问题是，检察官既要负责公诉案件的指控，又要担任审前程序中程序性证明的裁判者，一方面有违“自然正义”的首要原则，即“任何人都不能充当自己案件的法官”；另一方面也不利于维护被追诉者的宪法性基本权利，对此，拉德勃鲁赫指出，“控告人如果成为法官，就需要上帝成为律师”。[23]因此，检察机关在刑事诉讼中的核心角色只能被定位为追诉者。这样，随着审判前程序诉讼化，程序性证明中的裁判者只能是法官。这种法官在德国被称为侦查法官，对其正确的理解应该是，“在侦查中侦查法官限制了检察官的主导地位。侦查法官是地方初级法院的一名法官。被称为‘侦查法官’具有一定的误导性，因为该法官自己并不‘侦查’，而是针对检察官（或警察）的侦查活动为公民的人权提供保护。大多数对人权的侵犯（如审前羁押、搜查、扣押、身体检查、扣押邮件和电传）需要得到侦查法官的批准，或者提前报请批准，或者紧急情况下在侵权行为发生之后再报请批准。‘侦查法官’应对侦查行为的合法性做出判断，而不去考虑该行为是否可行”。[24]

　　（二）程序性证明的对象或客体是程序性请求的理由和程序性争议

　　与实体证明的对象或客体只能是与定罪及量刑有直接关系的犯罪构成条件、处罚条件方面的争议不同，程序性证明的对象或客体是程序性请求的理由和程序性争议。在现行的刑事诉讼立法与实践中，侦查机关（或部门）向检察机关（或批捕部门）提出批准逮捕的请求，并进行说服或论证活动，使提请批捕的理由成为程序性证明的对象。随着审判前程序的诉讼化，控、辩任何一方均可向侦查法官进行说服或论证，提出程序性请求（申请该法官授权或实施特定行为）：如侦查人员为实施强制性侦查行为而向侦查法官提出签发令状的申请，要说明理由；辩护方要申请保释与保全、提请调取证据等，也要向侦查法官说明理由以期获得支持。这样，承认程序性请求的理由作为诉讼证明的对象，既有利于维护被追诉方利益，也有利于加强对侦查权的司法控制，确保侦查行为的合法性与正当性。同时，请求回避的理由也属于上述证明对象，并为学界所公认，笔者不再赘述。程序性争议包括管辖异议、侦查行为合法性的异议等，需要由控、辩双方在侦查法官（或预审法官）面前展开论证、说服，因而也应成为程序性证明中重要的证明对象。这里需要进一步说明的是，由于程序性争议的存在，可能会使程序性证明对象的范围比以往扩大、证明过程变得更加复杂；但同时，由于诉讼变得复杂，诉讼效率也变得更加重要，审判前程序诉讼化的实现，使程序公正有所保障，亦使辩诉交易的选择有了可能。辩诉交易一旦被引入我国的刑事诉讼，控、辩双方在符合法定条件下达成协议，会使程序性争议失去意义，导致程序性证明没有必要。[25]此外，程序性争议还应包括对审判法官裁判行为之程序合法性的争议，现行《刑事诉讼法》第191条列举的五种违法形式，一旦其一存在，就会导致一审判决被二审撤销发回重审。因而，围绕法官裁判行为的程序合法性之争议也会不断增多。

　　（三）程序性证明贯穿刑事诉讼的整个过程

　　围绕被告人定罪量刑问题展开的实体证明只能在各审判程序（包括一审、二审、再审程序等）中进行。程序性证明则不然。它除了存在于上述各程序中，还可以存在于审判前的各诉讼阶段中，并且在程序性证明中占有突出地位。就现行法的规定和实施来看，包括侦查机关向人民检察院申请批捕而提出根据、说明理由，当事人申请回避也应陈述理由和根据等等。随着审判前程序的诉讼化，程序性证明会更加丰富和复杂。其中，比较主要的是侦查人员为实施强制性侦查行为而向法官申请令状，被追诉方为调取、保全证据而向法官陈述理由，以及控辩双方对侦查行为合法性产生的争议，要在法官（尤其是侦查法官或预审法官）面前展开说服和论证活动等。虽然这种侦查行为合法性的争议在审判前程序中解决更为有效，但它可以贯穿诉讼过程（包括一审、二审和再审）始终。仍需进一步指出的是，围绕是否追究被追诉者的刑事责任的整个刑事诉讼，要严格依法进行。一旦追诉程序违法，即便没有引起严重的刑事实体法后果或行政后果，却侵害了公民的宪法性权利，就需要予以救济。因而，我国需要建构“程序性制裁”机制。[26]抛开追诉机关程序性违法的制裁不论（当然包括前述的违法性侦查行为及其制裁），下级法院以违反程序正义的方式从事审判，也需要进行程序性制裁。对此，我国《刑事诉讼法》第191条已作出规定，即对一审法院“违反法律规定的诉讼程序”，第二审法院应当以“撤销原判、发回重审”的方式予以制裁。其中，“这种以一审法院违反法律程序、影响公正审判为根据确立撤销原判后果的规定，确实具有里程碑的意义”。[27]因此，随着一审裁判中程序性制裁的进一步完善，与此相关的程序性证明会进一步向此后的各诉讼环节延伸。这样，完整的程序性证明在整个刑事诉讼程序各个阶段的展开会变得更加复杂、内容也会更加丰富。

　　（四）程序性证明的展开具有灵活性

　　实体证明最早开始于一审程序（并不仅局限于一审），且必须要在一审法庭开庭审理时按照举证、质证、认证等证明环节顺次展开。与之不同，程序性证明可以根据案件的需要随时展开。这是由审判前程序的特殊性决定的：为搜集证据、抓获犯罪嫌疑人，侦查人员要迅速采取行动，特别在需要对被追诉者采取强制性措施时，必须及时获得司法授权；被追诉方申请调取、保全证据、解除不当强制性措施等，也需要裁判方及时进行审查，并对确有必要者采取快速、有效的措施。在这里，“及时是草率和拖拉两个极端的折中”。[28]因为，侦破案件的紧急性与保障人权的重要性需要裁判者在作出决定时要审慎与果敢。不过，这里的证明活动并不排斥在此后的各庭审过程中，指控方与被告一方针对程序性请求或程序性争议也展开程序性证明。

　　最后，还应指出，以往学术界所主张的包含在证明中的取证环节，并不包含在笔者主张的程序性证明之中，也就是说，所谓的查明既不属于程序性证明更不是实体证明，但它与程序性证明交错进行，推动着整个审判前程序的进展。

　　三、程序性证明的建构在证据法学上的意义

　　前文论证了建构程序性证明的理由，阐述了程序性证明的具体内容。其中，程序正义理念贯穿始终。那么，是否意味着建构程序性证明仅仅为了体现和实现程序正义呢？笔者认为，除此以外，重要的还在于它对证据法学的意义。

　　（一）有助于提升证据法学的理论品格

　　长期以来，“事实查明说”将诉讼过程视为证明过程，将所有的诉讼主体“根据已知事实查明案件事实的活动”均视为证明活动，无疑意味着诉讼理论的研究可以取代证明理论的研究，至少在一定程度上削弱了证明理论的独立性；“责任承担说”虽然把握了诉讼证明活动应有法官参与、控辩对抗的实质，却忽视了对现行诉讼立法与实践存在的审判前程序中具有的证明属性问题的理论说明，人为地缩小了证明的范围。笔者认为诉讼证明应该是控、辩一方或双方针对己方的程序性请求或事实争议在中立的裁判者面前展开的说服和论证活动；诉讼证明既区别于全部诉讼活动，也不同于庭审活动，具有自己独立的内涵。诉讼证明理论也因此具有了相应的独立品格。

　　1.诉讼证明理论的系统性和独立性增强

　　“事实查明说”将诉讼过程等同于证明过程，将所有诉讼参与者的活动等同于证明活动，容易使诉讼理论的研究取代证明理论的研究，特别是使诉讼理论的争论与分歧分割、肢解了证明理论。将所有的诉讼活动都视为证明活动，特别是将指控方的查明活动等同于证明活动，忽视了诉讼应该由控、辩、裁三方或最起码应由裁判方与控、辩之中的一方组成的原初特点，漠视了诉讼证明是在“诉讼”中“用证据再现某种事实”的基本特征，将追诉机关为证明进行的准备活动也视为证明活动，导致证明理论泛化。通过研究，笔者认为，应将控、辩的单方查明活动排除在证明之外，主张证明主体是控、辩、审三方，证明对象包括程序性请求的理由、程序性争议与实体争议，证明有实体证明与程序性证明之分，证明标准也因此有不同的要求，诉讼证明（尤其是程序性证明）过程贯穿案件的整个诉讼过程，特别是强调了二审、再审中始终贯穿着证明，尤其不应该忽视程序性证明。这不难看出，证明活动主要体现为，由法官采纳证明主张，通过中立、公正的裁判，决定是否授权指控方实施某种强制性侦查行为或实施某种有利于被追诉者的行为、裁判控方的裁判活动是否具有合法性以及一审或二审的审判活动是否符合法定程序等，以确保对被告人的犯罪行为作出合法、准确的定罪量刑。这就使整个证明的内容成为有机的整体，证明不但与全部的诉讼活动不同，而且证明活动（特别是程序性证明）还对控方案件事实的查明活动、法官庭审活动等具有检验和制约作用。因而，证明理论的独立性大大增强。

　　2.诉讼证明的研究范围更加明晰

　　与“责任承担说”不同，笔者区分了实体证明和程序性证明，实体证明的对象是与定罪及量刑有直接关系的犯罪构成条件、处罚条件方面的争议，程序性证明的对象则是程序性请求的理由与程序性争议。实体争议解决不仅仅局限于一审庭审，还应有二审或再审，程序性请求和程序性争议解决的关键阶段虽然是审判前程序，但是也不应排除庭审、二审、再审程序。这样，审判前程序中的众多问题被纳入了诉讼证明的研究领域，但它所研究的问题不是该程序中诉讼活动的全部，而仅仅是控、辩一方或双方围绕程序性请求、程序性争议在法官（包括侦查法官或预审法官）面前展开的论证和说服活动。“责任承担说”的研究对审判前程序中的程序性证明没有涉及，对一审、二审及再审程序中的程序性证明也重视不够。笔者强调对这一问题的研究，有助于克服因对诉讼证明概念的狭隘理解而无法面对的诸多理论困境（审判时控辩对抗缺乏有效支撑，程序正义无法落实等），也有利于扩大诉讼证明的研究空间并把问题的研究推向深入。

　　3.诉讼证明研究的理论属性更加鲜明

　　以往证明问题的研究，主要是基于对现有问题的解释，对于审判前程序中追诉权的制约和被追诉者权益的保障关注不够，程序性证明要求强制性措施的采取要在说明理由的前提下才能获得裁判者（主要是侦查法官或预审法官）的授权，被追诉者的程序性动议在说明理由后应当获得中立的裁判者的支持等等，有助于确保诉讼过程符合程序正义，进而增加裁判结果的可接受性。否则，离开了有效的程序性证明，实体证明就会失去依托。本文中，笔者主要从解决审判前程序中存在的问题出发，反思既有理论的局限，提出审判前程序中应该将程序性请求的理由和程序性争议作为诉讼证明的重要内容。这超越了法律条文与现有理论的框架，使诉讼证明理论的批判色彩更加鲜明，对现有问题的解释力更强。

　　（二）有助于捍卫和发展“法律真实说”

　　基于以往的证明理论以传统诉讼认识论为指导，将办案人员的“主观认识完全符合客观实际”作为证明标准，存在着诸多的不足，法学界提出了“法律真实说”。应该说，“法律真实说”坚持诉讼证明过程符合程序正义是值得充分肯定的。而且，笔者也曾站在这一立场上对证据法学的理论基础展开过探讨，主张把握“辩证唯物主义认识论与程序价值论的内在联系有助于克服理论研究中非此即彼的对立思维模式；在刑事诉讼证明中两者的统一并重有利于实体公正与程序公正的实现”。[29]这里，程序价值论的提出也意在强调刑事诉讼的进展要体现程序正义，体现对被追诉者基本权利的关注。这同“法律真实说”的诉求具有一致性。可问题是，“法律真实说”不应该仅仅是一种宣言性的口号，更应该是一种由一系列体现程序正义的法律规则支撑的法律价值观。但是，大多数“法律真实说”者未能找到使诉讼证明过程的正当性得以实现的可行办法。特别是在证明问题上，“事实查明说”承袭传统的看法，将所有的诉讼活动均视为证明活动，放任追诉权在封闭的审判前程序中为查明事实而随意行使却缺乏有效的制约，“责任承担说”将证明活动仅仅视为庭审中控辩双方在法官面前展开的论证与对抗活动，将审判前程序中的程序性争议、程序性请求置于诉讼证明之外，使“法律真实说”主张的程序正义在证明环节上无法体现。

　　笔者认为，程序性证明是诉讼证明的一个组成部分，一方面它要求控、辩各方在提出程序性请求时，要向中立性的裁判者（尤其是侦查法官或预审法官）说明理由，以获取该裁判者的授权或支持，该裁判者审查后，对追诉方申请采取强制性措施确有合理根据的予以授权，达到对追诉权的司法控制；对被追诉方有理由的程序性请求，裁判者会及时采取措施、及时保全和调取证据，以维护被追诉者的基本权益。另一方面，程序性证明要求一旦出现程序性争议，必须由控、辩、裁三方共同参加，由控、辩双方提出证据、说明理由，裁判者居中裁决。如果追诉方的追诉行为存在违法性，则要受到程序性制裁，相应的结果是宣告诉讼行为无效；同时，被追诉者也可以获得及时、有效的司法救济。不难看出，程序性证明的提出，既有助于被追诉方维护其程序利益，也有助于对追诉方的取证活动（即查明活动）进行司法控制。特别是程序正义也因此有了实现的可能。因此，程序性证明的提出，捍卫和发展了“法律真实说”。




【作者简介】
孙记，黑龙江大学法学院讲师。


【注释】
[1]陈光中：《刑事诉讼法学》，北京大学、高等教育出版社2002年版，第134页。
[2]樊崇义：《客观真实管见》，《中国法学》2000年第1期。
[3]樊崇义，锁正杰等：《刑事证据法原理与适用》，中国人民公安大学出版社2003年版，第22页。
[4]这里有必要说明的是，在“法律真实说”出现以后，当时学术界有学者坚决捍卫“客观真实说”，主张证据法学的理论基础就是认识论。其中，陈光中教授等学者强调，“就已经查明的案件事实情况来说，它是主观符合客观的”，因而对证明的理解自然意味着“证明就是查明”。见陈光中、陈海光、魏晓娜：《刑事证据制度与认识论》，《中国法学》2001年第1期。不过，现在“法律真实说”与“客观真实说”已经不像最初那样对立，其中，陈光中教授指出，“我们坚持客观真实，但不反对法律真实，而是主张在客观真实基础上与法律真实相结合。”见陈光中：《刑事诉讼法再修改之基本理念——兼及若干基本原则之修改》，《政法论坛》2004年第3期。但是，无论是“法律真实说”还是“客观真实说”，对证明概念的理解与我国最初教材的表述仍是一脉相承的，当下亦然。
[5]同注③，第190页。
[6]卞建林：《刑事诉讼的现代化》，中国法制出版社2003年版，第382页。
[7][法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。
[8][英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第109页。
[9]史立梅：《程序正义与刑事证据法》，中国人民公安大学出版社2003年版，第2页。
[10]杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第100页。
[11]从应然的角度看，无论是司法审查原则的确立，还是程序性辩护的落实，都旨在打破因追诉权独立支配审判前程序的进展而出现的封闭状态，维护被追诉者的合法权利和利益，实现程序正义。这里，笔者完全赞同这些学术主张，并且认为它们在我国的制度化已是大势所趋，同时将由于这些主张之落实而出现的法律状态称为审判前程序的诉讼化。
[12]谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社2002年版，第130页。
[13]参见陈光中：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第386—388页。上述内容是就羁押（我国逮捕即为羁押）的司法审查而言的。就启动逮捕的司法审查而言，陈先生本人认为，“检察机关自侦案件的批捕权应该交给法院，因为自侦自捕缺乏制约，不合理。”见陈光中：《关于刑事诉讼法再修改的几点思考（上）》，《诉讼法学、司法制度》2004年第1期。二者的差别在于，意见稿与陈教授本人观点相比更加保守，这也意味着该意见稿更尊重宪法，更具有务实性。
[14]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第15页。
[15]尹丽华：《角色转换：俄罗斯刑事诉讼中检察机关的地位与权限》，《法商研究》2007年第2期。
[16]宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第371、384页。
[17]熊秋红：《审前程序中的律师辩护权》，《法律科学》2004年第5期。
[18]陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第539页。
[19]陈光中教授主编的《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》中第51条、第52条、第53条、第55条、第56条、第57条对我国审判前程序律师辩护制度作出了全面而详细的规定（其中作者还论证了设计的理由）。参见陈光中：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第299—311页。
[20]程序性证明贯穿刑事诉讼的整个过程，其中包括审判前程序、一审程序、二审程序以及再审程序。不过，在刑事诉讼中，最有现实意义的是对审判前程序中程序性证明的强调，但这并不排斥因对庭审中裁判过程合法与否存在争议而展开的程序性证明。因此，在此处的论证中，如无特殊说明，程序性证明多指审判前程序中的程序性证明。
[21]实体证明是指在法院审判过程中，控、辩一方或双方针对与定罪量刑直接相关的犯罪构成要件、处罚条件等争议，在庭审法官面前展开的论证或说服活动。并且，这里的庭审并不仅仅指一审，也可能包括二审、再审等，只是以一审最为典型。
[22]同注⑥，第406页。
[23][德]拉德勃鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第121页。
[24][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第40—43页。
[25]这里还应补充的是，在当下，这一问题主要体现在我国刑事审判中已经出现的被告人认罪程序上。辩诉交易是以发达的律师辩护为前提的，但是，我国的律师辩护制度并不发达，程序公正也没有受到应有的重视。在这种情况下，被告人认罪程序考虑诉讼效率固然没错，但是被追诉者的诉讼利益也可能因此得不到很好的保障，追诉方也可能借此滥用权力而放纵犯罪，这是值得我们注意和思考的。
[26]参见陈瑞华：《问题与主义之间：刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第93—158页。
[27]同注（26），第96页。
[28][美]贝勒斯：《法律的原则：一个法规的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年，第36页。
[29]闵春雷、杨波、孙记：《证据法学的理论基础探究》，《吉林大学社会科学学报》2003第3期。