【出处】《广西大学学报(哲学社会科学版)》2008年9月
【摘要】非法证据的证明责任问题，不仅事关非法证据排除规则的贯彻与落实，而且对整个刑事证据制度的建构有着重大的意义，因而历来为世人所关注。但鉴于当前我国的刑事立法及司法实践在非法证据证明责任问题上出现的诸多问题与不足，故而有必要对其加以进一步的研究，并以强化辩方的异议权和控方的证明责任为切入点，构建起完善的非法证据证明责任的法律制度，以实现规范执法行为、保障基本人权的价值目标。
【关键词】非法证据
【写作年份】2008年


【正文】

　　长期以来，以刑讯逼供、欺骗等非法方式取证之行为已成为我国刑事司法实践中的一大顽症。虽然新的刑事诉讼法以及“两高”的司法解释对此予以严厉禁止，但非法取证的现象并未得到有效遏制。为解决上述问题，理论界在极力呼吁完善我国有限的“非法证据排除规则”的同时，却忽略了一个极富操作性的问题：非法证据如何证明、证明标准怎样界定以及证明责任由谁承担。为此，对上述问题作进一步的分析与探讨就显得尤为必要。

　　一、非法证据证明责任的一般考察

　　探讨非法证据的证明责任，有必要先行明确非法证据与证明责任之涵义。对于非法证据的界定，国内学者并无统一的观点，但大体上有广义与狭义之分。广义的非法证据是指所有违背有关法律对证据予以规范的证据，即“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”。[1]狭义上的非法证据，则仅指司法人员违反法律规定的程序或方式取得的证据，其强调的是获取证据的手段与方式的非法性，故而有学者称之为“非法取得证据”。[2]

　　同样，关于证明责任的概念，学术界亦是众说纷纭。一般认为，英美法系的证明责任有提供证据的责任和说服责任两层含义；大陆法系亦将证明责任分为两个层面：一是形式上或主观上的证明责任，二是实质上或客观上的证明责任。[3]虽然两大法系在证明责任的表述上有所不同，但大陆法系的主观证明责任与英美法系的提供证据的责任之含义相似，均为行为意义上的证明责任；而客观的证明责任则与说服责任之意义趋同，皆侧重于结果意义上的证明责任。

　　就刑事诉讼中的非法证据而论，其自身的非法性证明是毋庸置疑的，但在证明责任的分配方面，则涉及到刑事诉讼的技术运用与价值选择等系列问题。从非法证据证明责任分配标准这一技术性的视角考察，大陆法系国家的证明责任理论试图依据实体法或诉讼法，从形式上明确证明责任的分配标准，以调和法律的僵化规定与实体法的灵活运作之间的矛盾。而英美法系学者则从实用主义的立场出发，提出了以多元要素确定证明责任的综合性评定标准。但无论何种学说或主张，都坚持两条古老的法则：“主张者承担证明，否定者不承担证明”和“事物的性质上不要求否定者承担证明”。[4]

　　而从非法证据证明责任分配的价值合理性的角度来看，证明责任的分配融入了刑事诉讼法、实体法及立法者、司法者对刑事政策的考虑等多重因素，具有丰富的价值底蕴。但就本质而言，现代刑事诉讼中，由控方承担非法证据的证明责任，既是实现控辩双方平等对抗的现实需要，也是追寻国家理性与司法理性的必然要求。事实上，这一理念在现代刑事诉讼的具体制度设计中得到了体现，控方承担举证责任被视为各国刑事立法和司法的一条黄金定律。

　　二、域外有关非法证据证明责任的相关规定

　　从域外的情况来看，各国有关非法证据证明责任的立法规定及司法实践既有相通之处，也各有其特点。在美国，其一系列非法证据认定规则中关于非法证据证明责任的内容，主要体现在非法搜查及非法扣押证据的证明、非法自白的证明、诱惑侦查所得证据的证明诸方面。然而，不论何种非法证据的证明，都不存在整齐划一的做法。其基本的原则是，在充分保障被追诉人的宪法性权利不受公权力侵犯的前提下，非法证据证明责任主要由控方承担。但在特定情形下，法官也可要求被追诉人承担非法证据的证明责任。

　　在英国，近几十年来特别注重以成文法的形式引导刑事司法实践。如英国1984年的《警察与刑事证据法》就规定，非法获得的供述之证明责任应由控方承担，且要达到排除合理怀疑的程度。英国对非法口供的证明过程主要在审查被追诉人口供是否出于自愿的专门程序即审查聆讯中完成。在这一程序中，被追诉人可以提出证据证明，但其并非必须如此行事。

　　而在德、法等大陆法系国家，刑事诉讼中的职权主义色彩较为浓厚。在此诉讼模式下，各国均采行自由心证的证据制度，在将证据的证明力判断及证据的可采性认定问题委诸于法官的同时，又赋予法官以证据调查权。当证据的可采性出现疑问时，无须他人提出该项证据为非法的申请，法官即可依职权进行调查以确定该证据的合法性问题。在刑事诉讼法未对证明责任作出明确规定的情形下，法官亦可据情裁量由控方抑或辩方承担举证责任。至于非法证据的证明标准，在德国通常使用定罪的证明标准，一旦存在排除该项证据的合理怀疑，该证据就应被排除。

　　三、我国非法证据证明责任的现状分析

　　在我国的刑事司法实践中，由于立法上的瑕疵及相关配套制度的缺失，从而导致非法证据的证明出现较为混乱的局面。如在立法上，虽然刑事诉讼法及相关的司法解释对非法证据的证明责任问题有所涉及，但囿于有关规定过于简陋、粗疏，未能对非法证据证明的启动主体、证明标准、证明责任分配等问题作出具体的规范，因而使得有限的非法证据排除规则几乎沦为一纸空文。而更为重要的是，司法机关的司法解释可以自我授权，将非法证据的证明责任分配和证明标准设定的自由裁量权完全委诸于追诉色彩极为浓厚的法官，导致非法证据证明的随意性。

　　当前，我国刑事诉讼中非法证据的证明责任呈现出以下态势：一是由控方承担证明责任。庭审时，控方通常将其所占有的证据资料移交法院，法院也往往顺水推舟，直接认定该证据资料的合法性；二是由辩方承担证明责任。较为典型的案例有如杜培武案，当杜培武以刑讯逼供为由在庭审中翻供时，主审法官呵斥道：“你说你没有杀人，你拿出证据来。”三是法院自行调查核实证据。此种情形下，法院的调查往往无果而终，但对于相关的非法证据却照常认定不误。

　　出现上述状况，固然与我国的诉讼体制及司法人员的心理状态有关。但是，缺乏对被追诉人的完善的保障措施和对追诉机关取证行为的有效监督，则是导致非法证据证明责任分配畸形化的关键因素。譬如我国的侦查机关与羁押机关往往合二为一，绝大多数被追诉人长时间被羁押于公安机关的看守所内，且侦查人员讯问被追诉人时常常采行秘密方式，不允许辩护律师在场，这无疑为侦查机关获取非法证据提供了便利。加之目前尚无相应的记录设施来跟踪监督侦查机关的取证过程和固定保全侦查机关所得之证据资料，又无中立的司法机构对侦查机关的取证行为进行有效的监督制约，这在很大程度上也为侦查机关将非法证据“合法化”提供了可乘之机。

　　四、我国非法证据证明责任的制度化建构

　　从上述分析来看，各国关于非法证据证明责任的法律制度都依存于一定的诉讼体制之下。同理，在我国特殊语境下的非法证据证明责任制度的建构，亦须立足于本国现行的刑事诉讼制度。而鉴于目前我国刑事诉讼模式下，侦控方取证尚处于自我授权、采行封闭方式且缺乏有效监督的状态，非法证据证明责任的制度化建构，应当围绕由控方承担证明责任这一主线进行。具体的设想是：

　　第一，完善刑事诉讼立法，取消现行司法解释中有关非法证据证明责任完全由法官自由裁量的规定，并明确界定非法证据证明的启动主体、证明标准、证明责任的分配、证明的时限、证明不能的法律后果等事项，借以构建内容完备、规范明确的非法证据证明责任的法律制度，以保障非法证据证明机制运行的顺畅性和有效性。

　　第二，赋予辩方相应的对控方证据的异议权，明确界定当辩方对控方提供的证据之合法性提出异议时，控方必须承担其所提供的证据乃合法取得的证明责任。需要进一步明确的是，辩方对控方证据合法性的异议，只须具有“合理怀疑”的证明程度即可，如提出控方口供笔录记述的内容缺乏一致性、有关讯问的录音录像存在瑕疵等。

　　第三，强化控方对非法证据的证明责任，明确规定控方未能证明其向法庭提供的证据为合法所得或其证明未能达到“排除合理怀疑”程度时，就应推定该项证据系非法所得，并得以依法否定其证据能力。通过建立此类严格的证明责任机制，促使侦控方注重以合法的方式取证，以实现惩治犯罪与保障人权之平衡。

　　第四，在理顺我国刑事诉讼体制，扩大辩护律师对侦查活动的参与权，强化对侦查取证的记录保全等一系列配套措施的前提下，未来的设计可以考虑让辩方承担部分非法证据之证明责任。如被追诉人以侦查陷阱为由提出控方的证据为非法之异议时，被追诉人应提出其主观上缺乏犯罪意图的证明，否则将导致该诱惑侦查被推定为合法的法律后果。




【作者简介】
蒋旗，单位为贵港市人民检察院。


【注释】
[1] 柴发邦.诉讼法大辞典[M].四川:四川人民出版社，1989:505·
[2] 李学灯.证据法之基本问题[M].台湾:台湾教育出版社，1982:243.
[3] 吴宏耀，等.诉讼证明原理[M].北京:法律出版社，2002:305-306.
[4] 陈刚.证明责任法研究[M].北京:中国人民大学出版社，2000:169.