刑事诉讼中的非法证据及其证明力，即非法证据能否采纳为定案根据问题，在诉讼法学界一直存在着激烈的争论，从世界各国的司法实践来看，作法也截然不同。究其原因，主要在于对此问题所涉及的社会价值的取向迥异：如果完全采纳非法证据则对保护人权不利，甚至使许多诉讼程序的规定流于形式；如果完全不采纳非法证据似又对制裁犯罪不利。而围绕这一问题长期以来的各执一端则表明：无论在何种社会制度和证据制度下，制裁犯罪和保护人权，作为法制建设中的两个杠杆往往难以保持完全一致，二者发生矛盾的现象在所难免。那么，如何完成对社会价值的成功取舍，最大限度地实现规律的社会功效，以最终实现法制目标，反映在对非法证据及其证明力的态度问题上，便具有重要的意义。

一、非法证据概述

（一）非法证据的内涵及特征

刑事证据是司法人员依法收集、律师依法取证或当事人及其他诉讼参与人依法提供的采取法定的证据形式对证明刑事案件有联系的事实。毫无疑问，该定义中的“依法”、“法定”等表述，说明证据其实是指合乎法律规定要求的证据，即“合法证据”。在这里，收集、提供证据的主体是司法人员、律师、当事人及其他诉讼参与人；证据内容是“对证明刑事案件有联系的事实”；证据的取得要依法进行，并以法定的证据形式出现于刑事诉讼之中。与此相联系，刑事诉讼法学界普遍认为证据的特征是客观性、相关性和法律性（或称为合法性），三者统一于证据之中。

“证据具有客观性和相关性才有证明案情的事实能力，才能成为‘事实上的证据’；证据的法律性是把事实上的证据纳入刑事诉讼轨道所必须具有的特征。证据有了法律性才能具有证明案情的法律效力，即才能成为‘法律上的证据’，最终成为刑事诉讼证据。”（注：李学宽：《论刑事诉讼中的非法证据》，《政法论坛》，1995年第2期，第51—64 页。）故此，刑事诉讼证据是“‘事实上的证据’与‘法律上的证据’的统一，是具有证明能力的内容与具有证据效力的证据形式及收集、提供证据的人员（主体）和程序合法性的统一。”（注：李学宽：《论刑事诉讼中的非法证据》，《政法论坛》，1995年第2期，第51—64页。） 其合法性表现于四个方面：证据内容合法；证据形式合法；收集、提供证据的主体合法；取证程序合法。

上述四个方面的有机统一则成为合法证据（查证属实前为证据材料），若有一方面不符合法律规定，则为非法证据。因为有关证据之内容、表现形式、提供收集的主体及取证程序方面的法律是为了确保证据的客观性、相关性和法律性，因此，违背以上证据四方面之合法性的任何一方面或几方面的事实材料即不成为（合法）证据，这样的材料进入刑事诉讼中作为证明案件真实的依据时，将由于其不合法性而成为受到排斥的非法材料，我们权称之为“非法证据”。显而易见，非法证据不具备证据特征的一部或全部，这又在一定意义上成为其应有之特征。该特征具体表现为证据的收集或提供主体不合法，取证程序不合法，内容不合法，表现形式不合法之一方面或几方面的综合。

（二）非法证据的类型

1.收集或提供主体不合法的非法证据。如我国刑事诉讼法第48条第二款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能做证人。”若由上述主体作证人提供证据，将不符合法律对于收集、提供证据主体的规定，是为非法证据。

2.取证程序不合法的非法证据。这是一般意义上人们所理解的非法证据。如刑事诉讼法第43条中规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据。”若以上述方法收集证据，将因为不具备收集程序的合法性而成为非法证据。

3.内容不合法的非法证据。即不能证明案件真实情况的或与案件事实无联系的事实材料，因其不具备证据的客观性、相关性，对案件真实的查明毫无意义而为非法证据。我国刑事诉讼法第42条第1 款也规定，证据是“证明案件真实情况的一切事实。”

4.表现形式不合法的非法证据。刑事诉讼法第42条第二款列出了证据的七种表现形式，即物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料。“这是为了从形式上保障证据的事实内容的客观性而明确规定的……事物的形式必须适合事物矛盾运动的内容，内容决定形式……证据是客观事实这一本质便决定了诸如梦幻、占卦等等的东西不可能成为它的表现形式。”（注：樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版，第197—198页。）

以上对非法证据的分类纠正了实践中和学理上一些人对于非法证据类型的片面认识。提到非法证据，一些人仅认为是违反刑事诉讼法第43条的有关规定而以法律禁止的方法收集的证据，或仅认为是不履行法定手续而收集来的证据。这仅是从取证程序不合法的角度来看待非法证据的。其实非法证据的其他表现形式也不可忽视。中国《诉讼法大辞典》给“非法证据”释义为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。”尽管这一释义已比较完整，但还是忽略了收集、提供证据主体不合法的非法证据。非法证据之所以为非法，顾名思义是不符合法律的规定，而这一评价结果当然是出于司法工作人员对其作出的判断，此判断的过程即为查证证据（材料）是否属实的过程。任何证据资料不经查证属实也不会成为定案的证据（及其裁判的证据、推理的证据）。正如刑事诉讼法第42条第三款规定的那样：“以上证据必须经过查证属实，才能成为定案的根据。”实际上，无论法律对于证据内容上、形式上，还是其他方面的规定，都是为了保障证据的内容和形式的统一，从而保证证据的客观性，确保用于证明的事实材料与案件真实间具有一定的或相当的联系，以求揭露和惩罚犯罪，保护公益和人权，进而实现社会公正和正义。因此，“实践之中，不存在不体现任何公正的法律，也不存在脱离具体法规的追求公正的理念。”（注：邢怀桂：《刑事诉讼证据能力初论》，《现代法学》1995年第6期，第44—46页。） 然而，体现在证据制度中，体现在对非法证据的评价或规定中，如何实现社会公正和正义呢？有学者指出：“公正的实质”是“取决于对证据的不利作用与它所提供的证明价值的对比取舍的结果。”（注：汪建成等：《非法取得证据的证明力之我见》，《法学与实践》1993年第1期，第25—29 页。）而非法证据所带来的不利作用与它所提供的“证明价值”之比较与取舍的争论历久不衰，这就涉及到非法证据的证明力问题。

二、非法证据的证明力辨析

（一）证据的证明力概述

证据的证明力是指证据事实对案件事实证明作用之有无和程序。（注：参见江平主编：《中国司法大辞典》，吉林人民出版社1991 年版， 第248页。）与证据的证明力相联系的另一个概念是证据的证明能力。 一般学者认为，这两个概念是不同的。所谓证据的证明能力，又称证据资格，是证据之所以成为证据而在法律上允许其作为证据的资料。（注：樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版，第193 —195页。）证据的证明力和证据能力统一于证据这一套体系当中， 二者既相互区别，又紧密联系不可或缺。对于二者的关系，长期以来有以下几种观点：

1.先后关系说。即证据能力与证明力之间是有顺序关系的，此种学说又分为两派：（1）证据能力为先说。 我国台湾省有学者论述说：“证据必须先有证据能力，即须先为合格之证据，或可受容许之证据，而后始生证据力（注：笔者注，此处”证据力“与本文中”证明力“同，只是叫法有别，以下同。）问题。因此学者有谓证据能力，系自形式方面观察其资格；证据力系自实质方面观察其价值。”（注：邢怀桂：《刑事诉讼证据能力初论》，《现代法学》1995年第6期，第44—46页。）（2）证据力为先说。我国多数学者坚持认为“证据能力的产生必须先有证据力的存在为前提，为先决条件，没有证据力存在这个先决条件，证据能力就失去了存在基础，变成了无源之水无本之木。而证据力的产生则丝毫不依赖于证据能力。”（注：邢怀桂：《刑事诉讼证据能力初论》，《现代法学》1995年第6期，第44—46页。）

2.互为前提说。该说认为证据力反映证据的客观性、相关性，证据能力反映证据的合法性，而作为定案依据的证据必须同时具备上述三个特征方可采信。证据力再强的证据材料，如其无证据能力就不能被采纳；同样，证据能力再完备的证据材料，如其不具备证据力则对案件真相的查明毫无意义。因此，证据力和证据能力是互为前提的，二者辩证地统一于证据之中。（注：邢怀桂：《刑事诉讼证据能力初论》，《现代法学》1995年第6期，第44—46页。）

笔者认为，上述第一种观点的两种学说仅以证据本身的两个特征为出发点讨论其关系问题，难免失之偏颇。事实上，证据是诉讼中的特有概念，无论是证据能力还是证据力都属于证据范畴，离开诉讼程序去探讨证据能力与证据力的关系则失去意义。而上述第二种观点则紧紧地把握了这一点，较好地说明了证据能力与证据力之间的关系。

（二）有关非法证据证明力问题的观点及评价

对于能否采纳非法证据用于刑事诉讼程序的问题，主要有下列六种学说。这些观点基本上涵盖了理论界对非法证据的证明力的看法，其探讨问题的角度虽然是在非法证据的取舍与否上，但该问题与非法证据的证明力问题密不可分；而且虽然大部分所涉及的非法证据仅为非法获得的证据，但这无损于对各种非法证据的证明力之探讨。有关证据的证明力问题的探讨，在深层次上也就是有关诉讼价值问题的探讨。如前所述，非法证据的证明力之取舍反映的是制裁犯罪与保护人权这两重价值如何取舍如何统一的问题，而对这一问题的最终解决都将直接影响到非法证据在法律上的生死存亡。现根据诉讼法学理论及相关司法实践对这些学说分别评述如下：

1.采信说。该说认为应当重视证据的客观性，实事求是地处理问题。如果非法获得的证据在调查属实后于证明案件真实确有必要，则可予采信。笔者认为，采信说侧重于证据的客观性和相关性，但忽略了证据的法律性。而证据的法律性是证据能力的外在特征，失去它将失去证据的资格，既然没有证据资格也就不能成为证据，又何谈证据之证明力？如前所述，证据的两大特征之关系是互为前提的，是相辅相成的，二者统一于证据之中，故离开证据理论而单纯去探讨有关证据的问题所得出的结论是不能令人信服的。从深层次看，采信说侧重于惩罚犯罪，但却漠视了人权的保护；而任何公正的程序必然是在惩罚犯罪与保护人权两重价值相比较而于两者统一之方向上所作出的选择。采纳了非法证据，无异于承认了非法取证行为；而如此又会引起司法权力膨胀，滥用权力现象增多。其实靠采信非法证据而换取的惩罚犯罪的短期效果也会为人权被侵害、司法黑暗等现象所造成的后果所抹杀；甚至可能因为漠视人权而使公民对于司法失去信心，使法制社会的理想破灭。结合我国人治为本，漠视人权的历史传统而言，法制建设的价值选择应向重视人权的方向靠拢才是。

2.区别对待说。认为应将非法取得的口供和物证区别对待：非法逼取的口供无论其真实性如何，若作为证据，就等于承认刑讯逼供、威胁取证、诱骗取证等诸非法活动，从而直接悖离刑事诉讼法第43条等有关禁止性规定；而非法取得的物证则不会因收集程序和方法的违法而改变性质，只要查证属实，可予采用。笔者认为，区别对待说将非法取得的口供和物证相区别定取舍，其实这在学理上是典型的自我矛盾。因为“它之所以否认非法取得口供的可采性，主要在于其采证手段的非法性，然而从这样的观点出发显然不能推导出对非法取得的物证的采纳，因为后者也是非法的。”（注：邢怀桂：《刑事诉讼证据能力初论》，《现代法学》1995年第6期，第44—46页。） 这种学说在理论上不能自圆其说，在实践中也是有害的，因为它同样也会引起与采信说一样的社会后果。

3.去伪存真、线索转化说。此说认为应以补证方式即重新而合法地取证使非法证据合法化，或以之为“证据线索”，以期靠它获取定案证据。此说认为这样既是对非法取证行为的彻底否定（通过重新而合法地取证），又是灵活地运用一非法证据。笔者认为，该学说所主张的无论以何种方法补救非法证据所带来的不利作用，但最终还是利用或使用了非法证据，只不过是间接利用或使用从而让人觉得其“比较自然或合理”而已，但是“它并没有正面解决如何均衡非法证据所涉及的利益冲突问题，而是坚持怎样使用非法证据以用来证明案情这个出发点，因而它对于维护诉讼程序和严明司法纪律是微不足道的。”（注：参见徐鹤南：《论非法取得的刑事证据材料的排除》，《政法论坛》1996年第3期， 第26—39页。）

4.排除加例外说。该说认为对非法取得的证据原则上应予排除，但可保留一定的例外情形。这些例外情形主要可考虑以下两方面因素：“（1）案件的危害程度；（2）司法官员的违法程度。”“设定例外的情形可以从犯罪性质方面分，也可以从法定刑方面分，还可考虑被告之主观恶性等方面……”。（注：参见徐鹤南：《论非法取得的刑事证据材料的排除》，《政法论坛》1996年第3期，第26—39页。）在笔者看来， 排除加例外说似乎给非法证据以一线曙光，以个别的承认取得个别的所谓公正合理，其实这种做法从根本上损害了进而否定了有关排斥的总原则。正如社会上的某些做法，在强调一律走“前门”的同时又不恰当地开一些“合理的后门”，显然开始也往往加以严格“规定”，但后门毕竟不如前门那么正大光明，其“规定”即使在内部也显得中气不足；结果，当人们渐而发现走后门比较方便时，便逐步冷落了前门，这样，前门难道不仅仅成为一副掩人耳目的饰物吗？况且，“司法上对原有的法律规则附加例外或限制条件，在许多情形下无异于开始使用一种适应于未来所有相似情形的新的规范标准。”（注：[美]e·博登海默著，邓正来、姬敬武译：《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社1987 年版，第306页。） 刑事诉讼中对两重价值的取舍不应以实践自定的标准施行，而应以司法和立法的确认才合法和正当，实际的本质上的施行只有害于法制建设。司法权力不应膨胀到损害立法权的地步。

5.区别对待、衡量转化说。该说认为应当将取得证据的手段与证据本身区别开来，同时要衡量非法证据之不利作用及其本身“有效价值”，以其结果定取舍。“取证手段不能因证据的采纳而被肯定，对违法取证行为理应制裁。同时由于取证手段与证据本身不同，非法取证行为带来的危害与它所获取的证据的有效价值也应分别对待。”（注：汪建成等：《非法取得证据的证明力之我见》，《法学与实践》1993年第1期，第25—29页。）具体做法是：“当法院经裁量认为证据的不利作用超过了它所具有的证明价值时，则应该及时排除使用此类证据，以保证法院的审判向着公正方向发展。”（注：汪建成等：《非法取得证据的证明力之我见》，《法学与实践》1993年第1期，第25—29页。）笔者认为， 区别对待、衡量采证说在实践中有一定的意义：它可使惩罚犯罪的诉讼活动达到最大效率，在维护公益维持秩序方面发挥最大作用。但这种学说在证据理论上不免有失偏颇。根据证据两特性互为前提辩证统一于证据中的原理，既然非法证据的证明能力尚不具备，它也即没有证据资格，又怎能拿到法律上的通行证去证明案件真实呢？况且，其“衡量理论”即以衡量非法证据的不利作用与其本身“有效价值”的结果或取舍的理论也会因为非法证据之取得手段非法、没有证据能力而抹杀了其对刑事诉讼的法律价值，那么所谓的非法证据的“有效价值”又有什么意义呢？并且理论上衡量两价值的标准即平衡两价值冲突的标准反映在司法上的可操作性也不强。

6.排除说。该说认为刑事诉讼法第43条等有关法律条文既已明确规定严禁非法取证，理应严格遵守，坚决执行。我国法制建设要求“有法必依”，依法办事，违法取证不仅有损于法制之尊严，也有害于诉讼参与人的诉讼权利，有损于正当程序及其所保障和促进的社会公正和正义，这对长远的法制建设是不利的。况且国外立法上也为此作出了规定：如美国1961年的“马普诉俄亥俄州”一案中做出以下判例：“通过违反宪法的搜查和没收获得的一切证据，按照法律规定，在州法院是不可采证的。”（注：汪建成等：《非法取得证据的证明力之我见》，《法学与实践》1993年第1期，第25—29页。） 笔者认为，排除说虽然采取了一刀切的方法，这在大多数学者看来未免太“绝对化”，认为这样不利于诉讼中惩罚犯罪和保护人权两重价值的平衡或统一；但是结合刑事诉讼理论和实践分析，这却是唯一值得支持的学说。

三、结语

我国证据理论的发展，刑事诉讼法律规范的完善，诉讼实践的要求以及法制建设的目标都将越来越要求保护人权，这是问题的基点所在。故此有必要强调以下几点：

第一，根据证据理论，证据得到法律确认须具备三大特征：客观性、相关性和法律性。其中法律性不可忽视，它直接决定了证据能力，而证据能力又与证明力统一于证据之中；同时证据证明力的概念只有对于刑事诉讼才有意义，失去刑事诉讼这一法域，证据证明力将无任何法律意义。而且诉讼受法律的调整和规范，离开法律的诉讼同样也无法律意义。然而，我们探讨非法证据的证明力问题又不能离开法律和法制。法律既然作为一种规范建立了证据制度，就应以法律规范为标准，离开这一点则毫无意义。

第二，我国刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，这是对无罪推定原则的确认。法院的审判结果离不开证据（不言而喻，此处的证据显为“合法证据”），既然没有证据证明犯罪嫌疑人有罪，又如何确认他有罪？既然确认犯罪嫌疑人有罪（的过程）须依法进行，为什么诉讼中还要允许非法（取证）行为和非法（证据）因素？既然非法行为和非法因素已为法律所排斥，那又何必逆法律而强取呢？并且刑事诉讼法第43条、第46条、第47条等都从立法意义上排斥了非法证据。最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为。以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”如若这是出于对对方当事人诉讼权利的保护之意，那么排斥所有非法证据的使用和利用即是对于诉讼参与人人权的保护，这在诉讼司法实践中代表了一定的价值趋向，即保护人权。

第三，我国的法制建设还不完善，当前的司法实践中尚存在大量问题。因此主张采信、使用或利用非法证据将导致一些不利后果，其实对于一些学者提出的施以一定惩戒和救济措施作为采信、使用或利用非法证据所带来的不利后果的补偿，从根本上说亦是治标不治本的举措。况且，对于非法证据不予采用，并不意味着就一定放纵犯罪。如果排除非法证据将带来打击犯罪的不力或将严重地放纵犯罪之后果，那么保护人权的提起也将因犯罪猖獗、国民遭殃而在实践中失去了意义。而事实上，正是出于对上述两重价值的权衡取舍，才使我国刑事诉讼立法最终确立了无罪推定原则。无论从理论上还是从实践上看，打击犯罪保护人权，以实现社会公正和正义根本上还是靠诉讼参与人法律意识的增强，全法制素质的提高。排除非法证据，强调严格依照刑事诉讼规程办案，会增强诉讼参与人的诉讼守法意识，从而逐步纠正轻程序法重实体法的法律偏私，让保护人权的内容更好地体现在刑事诉讼活动中。

总之，“一定的法律规范总体现一定的公正追求，而这种公正追求又反过来使其法律、法规的建设更有利于实现这种追求。”（注：邢怀桂：《刑事诉讼证据能力初论》，《现代法学》1995年第6期，第44—46页。）有法必依，执法必严，严格依照法律规定办事，是纠正当今法制环境中的不正之风，逐步实现由人治向法治的过渡，实现法制社会的必要途径。而保护人权则是当前法律应倾向的价值基点，这在我国有着特殊的意义，并且也符合国际潮流。

第一，根据证据理论，证据得到法律确认须具备三大特征：客观性、相关性和法律性。其中法律性不可忽视，它直接决定了证据能力，而证据能力又与证明力统一于证据之中；同时证据证明力的概念只有对于刑事诉讼才有意义，失去刑事诉讼这一法域，证据证明力将无任何法律意义。而且诉讼受法律的调整和规范，离开法律的诉讼同样也无法律意义。然而，我们探讨非法证据的证明力问题又不能离开法律和法制。法律既然作为一种规范建立了证据制度，就应以法律规范为标准，离开这一点则毫无意义。

第二，我国刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，这是对无罪推定原则的确认。法院的审判结果离不开证据（不言而喻，此处的证据显为“合法证据”），既然没有证据证明犯罪嫌疑人有罪，又如何确认他有罪？既然确认犯罪嫌疑人有罪（的过程）须依法进行，为什么诉讼中还要允许非法（取证）行为和非法（证据）因素？既然非法行为和非法因素已为法律所排斥，那又何必逆法律而强取呢？并且刑事诉讼法第43条、第46条、第47条等都从立法意义上排斥了非法证据。最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为。以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”如若这是出于对对方当事人诉讼权利的保护之意，那么排斥所有非法证据的使用和利用即是对于诉讼参与人人权的保护，这在诉讼司法实践中代表了一定的价值趋向，即保护人权。

第三，我国的法制建设还不完善，当前的司法实践中尚存在大量问题。因此主张采信、使用或利用非法证据将导致一些不利后果，其实对于一些学者提出的施以一定惩戒和救济措施作为采信、使用或利用非法证据所带来的不利后果的补偿，从根本上说亦是治标不治本的举措。况且，对于非法证据不予采用，并不意味着就一定放纵犯罪。如果排除非法证据将带来打击犯罪的不力或将严重地放纵犯罪之后果，那么保护人权的提起也将因犯罪猖獗、国民遭殃而在实践中失去了意义。而事实上，正是出于对上述两重价值的权衡取舍，才使我国刑事诉讼立法最终确立了无罪推定原则。无论从理论上还是从实践上看，打击犯罪保护人权，以实现社会公正和正义根本上还是靠诉讼参与人法律意识的增强，全法制素质的提高。排除非法证据，强调严格依照刑事诉讼规程办案，会增强诉讼参与人的诉讼守法意识，从而逐步纠正轻程序法重实体法的法律偏私，让保护人权的内容更好地体现在刑事诉讼活动中。

总之，“一定的法律规范总体现一定的公正追求，而这种公正追求又反过来使其法律、法规的建设更有利于实现这种追求。”（注：邢怀桂：《刑事诉讼证据能力初论》，《现代法学》1995年第6期，第44—46页。）有法必依，执法必严，严格依照法律规定办事，是纠正当今法制环境中的不正之风，逐步实现由人治向法治的过渡，实现法制社会的必要途径。而保护人权则是当前法律应倾向的价值基点，这在我国有着特殊的意义，并且也符合国际潮流。




【作者简介】
刘广三，烟台大学。