【出处】中国民商法律网
【摘要】证明权是当事人在民事诉讼中所享有的基本诉讼权利，是当事人在诉讼证明活动方面诸多权利的集合，当事人收集证据的权利从属于证明权。我们应以证明权的保障为视角，从三个方面完善当事人收集证据制度：合理划分当事人和法院收集证据的权限；建立文书提出义务制度;完善当事人收集证据的保障措施。
【关键词】当事人；证明权；收集证据；文书提出义务
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、证明权的涵义、内容和性质

　　民事诉讼是对“案件事实”进行证明的过程。“根据证据进行审判是近代司法制度的根本原则。所以，无法为所主张的权利举证，该权利实际上就会变得毫无意义。”[1]当事人如欲通过民事诉讼维护自己的合法权益，就应有权利运用证据来证明自己的主张，我们把这项权利称为运用证据权；而运用证据权的逻辑前提是必须有向法院提出证据的权利，法院对当事人提出的合法有效的证据，应当作为裁判的依据，此即提出证据权；而提出证据权的实现依赖于调查收集证据的权利，这三项权利加在一起就是证明权。证明权下的这些权利通过有机衔接和配合，共同发挥着证明待证法律要件事实的功能。可见，证明权是当事人在民事诉讼中所享有的基本诉讼权利，有学者将证明权看作是“当事者权、程序主体权的核心，听审请求权的中枢”。[2]

　　证明权是当事人在诉讼证明活动方面诸多权利的集合，按诉讼进行的自然顺序，当事人应当有以下权利：调查收集证据的权利；调查收集证据方面得到法院帮助的权利；提出证据的权利；对证据进行说明论证的权利；在对证据的最终审查判断上不受法院突袭的权利。前两项在于保障获取证据的足够手段，后三项在于保障提出证据和进行辩论的充分机会。

　　在调查收集证据方面包括向有关单位和个人调查收集证据的权利和请求法院调查收集证据的权利。就我国现行的诉讼证明制度而言，基本上已经采取了当事人主导的模式，现行《民诉法》和民事审判方式改革都要求强化当事人的举证责任，享有这一权利是当事人履行举证责任的前提和基础。但现在的问题是当事人证明手段的缺乏使当事人调查收集证据的权利缺乏程序的保障，导致了权利的抽象化和虚化。尽管《民事诉讼法》第50条规定“当事人有权收集、提供证据”，但正如有学者指出，“我国民事诉讼法虽然在强调当事人举证责任的同时，设立了诉讼证据保全制度(第74条)以及法院依职权收集诉讼证据制度(第64条第2款)，但是在此之上却没有再对当事人收集证据的方法手段加以明确的规定，这不能不说是一大缺陷。”[3]

　　《民事诉讼法》必须规定具体有力的措施来保障和完善当事人收集证据的权利。在自主取证方面，关于律师的取证权利，《律师法》第31条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况”。但是，须经同意，这叫什么权利?从事法律服务的执业律师尚且如此，当事人收集证据的能力可想而知。这种权利实际上是字面上的、空洞的权利。对于出庭的证人，当事人有权对其进行询问，即使不是本方证人，因为这种同意已经包含在出庭行为中了。对于具有公共性的机关机构，例如工商行政管理机关等，当事人对这些机关的取证必须得到保障。委托有关机构进行鉴定的权利也是一项当事人收集证据的重要权利。另外证据开示制度的确立能够保障当事人从对方收集证据。

　　自主取证还涉及非法证据排除规则的问题。如果取证行为是以严重侵犯人的基本权利的方式进行的，那么这些证据应被排除。焦点之一集中在秘密录音录像的证据能力的问题。1995年《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中规定，“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经过对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”2002年实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)态度发生了转变，第68条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。在当事人缺乏强制性手段取证的情况下，承认当事人使用日益普及的录音录像设备取证是合乎理性和实际需要的。只要未达到严重侵犯私人权利的程度，就应承认其效力。

　　因为当事人收集证据的手段受到的制约较大，在调查收集证据方面取得法院帮助的权利就成为当事人在取证方面的重要权利，包括当事人请求法院直接调查收集证据、请求法院发布文书命令和强制证人出庭作证、申请证据保全的权利等。

　　除调查收集证据的权利外，提出证据也是一项重要诉讼权利。当然，当事人提出证据的权利受证据交换和举证时限等制度的限制，在法庭上询问证人的行为，受到询问规则的制约。

　　就证据进行论证的权利，包括立论和驳论两方面。其中，驳论即质证权。这是当事人辩论权在证明活动中的体现。它包括对单个证据的证据能力(可采性)的论证和对证据整体的证明力(证据价值)的论证。在证据繁多的情况下，如何穿透虚假与谎言交织的幕障，发现案件的真相，需要很强的逻辑分析能力和敏锐的鉴别力。同样的证据，不同的组织运用方式，也许将产生不同的结果。尽管自由心证原则把最终的事实认定权赋予了法官，但驳斥对方矛盾和虚假的事实主张和证据，把自己的事实主张和证据以清晰的线索展现给法官，却是当事人维护自己利益的重要手段。

　　我国现行民事诉讼法中没有“证明权”的规定，这可归因于我国有关诉讼证明的理论研究开展得较晚，尚不够深入和全面；又因为“证明权”是个理论性的问题，在实践中不太为人们所注意。而且，我国现行民事诉讼法将证明规定为当事人的法定责任，将证明看作当事人的义务性行为似乎更切合实际。如《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《证据规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”我们认为，证明行为虽与证明责任有关，但这里不是说证明责任的性质是一种权利。“证明责任是当事人对自己提出的主张没有加以证明，且该主张的事实又真伪不明时，当事人所应承担的不利后果。当事人的证明权不涉及证明不能的后果由谁承担的问题，而是关于当事人在诉讼中实施攻击或防御时对陈述的证明行为的自由支配性问题。无论法律上是否预设该当事人承担证明责任，当事人都享有证明权，而不是一种责任。”[4]可见，证明权是客观存在的诉讼权利，而且是一项最基本的诉讼权利。只不过在民事诉讼中，证明权处于隐性状态，人们比较熟悉的是辩论权，而忽视了证明权。其实当事人对辩论权的行使恰恰是以证明权为基础的，当事人的辩论过程也是进行证明的过程，也可以看作是证明权的行使过程。

　　二、证明权视野下的当事人收集证据制度的思考

　　(一)收集证据权的权限划分问题

　　1982年试行民诉法强调法官的主动性，规定法官负有全面查证的责任，对于当事人的证据收集权未予重视，形成了当事人坐等法院判决的习惯，举证意识十分欠缺。过于强调法院的主动查证有违审判权的中立性，不符合约束性辩论原则的要求。随着1991年民诉法的颁布以及民事审判方式改革的推进，重要举措之一就是强化当事人的举证责任，并对法院调查取证的范围作出了限制性规定，即将收集证据的主要任务从法院转移给当事人，在诉讼终了案件事实真伪不明时，由负有证明责任的一方承担败诉的后果。但在强调当事人证明责任的同时，当事人的收集证据权并没有相应的制度保障。第64条第1款虽然规定了当事人有责任提供证据，却没有规定相关的措施和手段，以保障当事人能够顺利地收集到证据。为了改变我国“当事人调查收集证据的权利是一项缺乏程序保障的抽象性权利，是一种权利的招牌”[5]的困境，1998年《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(以下简称《审改规定》)作了一些改进，随后《证据规定》进一步明确划分了法院依职权调查取证与当事人收集证据收集权的范围划分，缩小了法院调查取证的范围并附加了条件，对证明责任分配问题作出了较为系统的规定，规定了举证时限制度和证据交换制度，强化了当事人的证据收集权，限制了法院的职权。但司法解释的属性决定了《证据规定》在当事人收集证据制度的创新与完善方面难以有实质性的突破，而且其法律效力也略显刚性不足。在具体操作上也存在着不少缺陷，例如它虽然明确了“人民法院认为审理案件需要的证据”具体是指“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”和“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”，从而限制了法院依职权自行收集证据的随意性，但是，对于社会公共利益这一弹性极大的概念并没有从诉讼法的角度加以解释。对于法院依职权或依当事人申请调取证据，只规定依申请所调查之证据作为申请一方提供的证据，依职权调查的证据由法官在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明，却没有规定具体由谁去调查和调查应如何进行，如果由审判人员进行，则可能产生“先入为主”的问题，也有可能使某些法官在调查证据时拉当事人同往，要求当事人请吃、请喝、请住，有损法院的形象。我国证据收集制度改革的关键在于协调好法院依职权收集证据和当事人收集证据的关系以及从法律上赋予当事人切实可行的收集证据的手段，它关乎当事人的证明权实现的程度。通常情况下，法院调查取证有违辩论主义原则，但纷繁复杂的诉讼案件如果一律排斥法院职权取证并不利于司法公正的实现，尤其是涉及到公益案件和程序事项。首先，应该以民事案件是否涉及当事人不能自由处分的公益为标准，分别适用辩论主义与职权探知主义。对于婚姻家庭、环境污染等涉及公益的民事案件，则适用职权探知主义，法院可依职权进行证据的调查收集。而对于一般的解决私权争议的民事案件，则只能由当事人举证，当事人非因特殊原因而提出申请，法院不得调查收集证据。其次，鉴于诉讼法的公法属性，对于属公法性质的如管辖权、当事人适格、当事人的诉讼权利能力与行为能力等纯秩序事项，即使当事人不申请，也应该依职权进行调查。总之，在当事人行使处分权的范围内，当事人是当然的收集证据主体。同时，作为当事人取证能力较弱的补救，应允许当事人申请法院调查收集证据。在当事人不能处分的领域，法院无需当事人申请，应依职权调查收集。不容忽视的是，法院依职权调查收集的证据也应当给当事人以辩论质证的机会，否则即为不合法，并可作为程序违法而引起再审的理由。当事人的举证能力受到各种因素的制约，并且缺乏相应的查证权利和手段；律师的调查取证权虽有法律上的依据，但在实践中仍障碍重重，许多单位和公民不予支持和配合，尤其是中国公民，历来受官本位思想的影响，对权力有一种与生俱来的崇拜和服从，往往只在法院调查取证时才予以配合。因此，完全取消职权主义的干预是不切实际的。在我国民事诉讼模式从职权主义向当事人主义转换的过程中，作为当事人取证的补充，法院在一定条件下负有查证的职责，对于帮助因客观原因无法取证的当事人，救济公民举证能力的不足，切实保障当事人的证明权，进而实现诉讼程序和实体的公正，无疑具有重要的现实意义。

　　(二)与证明权对应的文书提出义务

　　当举证所需要的文书掌握在对方当事人或案外人手中，需要这些人作出相应协助举证的行为才能使该当事人得以解脱这一“证明困境”时，如果任由对方当事人或案外人的意愿决定是否提出该文书，那么，这将是对证明权过分苛刻的不正当的限制。文书提出义务则是有效的方法，因为“权利的宣告必须以对应的义务负担为保证。如果没有对应的义务负担，权利的宣告就类似于泡沫。”[6]基于“证据收集问题对民事纠纷解决的基础性和重要性，决定了参与诉讼各方都必须对证据的获取承担相应的义务，这种义务甚至有向诉讼外一般社会成员扩张的趋势(例如强制证人出庭作证)。”[7]

　　文书提出义务制度是英美法系和大陆法系国家所普遍采用的书证收集制度。当事人申请文书持有人提出文书必须具备两个要件：一是当事人必须证明对方当事人或诉讼外第三人持有自己所用的文书；二是对方当事人或诉讼外第三人持有的文书对当事人证明自己的主张或反驳对方当事人的主张有证据上之利益。在英国，当事人负有文书提出义务的范围也即书证开示的范围包括一切为当事人所控制的与案件有关联性的书证。美国的书证开示范围还要大得多，包括涉及一切可合理认为能导致关联性证据发现的材料和事实，而不仅限于关联性证据本身。大陆法系将文书提出的范围通过实体法和程序法明文规定，当事人之间通常并不直接向对方收集证据，如需要向对方当事人或第三人收集证据，往往是向法院提出申请，经法院审查，再作出决定，发出文书提出命令。而英美法系的法律赋予当事人通过证据开示程序主动向对方收集有关证据和信息的权利。当事人或第三人对法院发出的文书提出命令或指令如拒不履行，两大法系均规定了相应的制裁措施，如德国对违反文书提出义务的制裁，真实拟制的对象仅限于举证者主张的相关文书的性质及内容，而不包括通过文书所应证明的事实；美国对不遵守证据开示程序的当事人不仅在诉讼程序上进行严格处罚，还可以判处藐视法庭罪，其目的在于保证当事人在审前准备程序中充分收集证据资料，以整理争点，利于当事人和解，而实施真实拟制并不是其本来目的。[8]我国运用推定制度作为对这一义务的违反所给予的制裁。《证据规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”不过，该规定过于笼统、概括而不宜操作。我国应当引入文书提出义务制度。

　　(三)完善当事人收集证据的保障措施

　　1.建立审前会议制度。审前会议是准备程序法官对案件进行管理的重要手段，也是双方当事人相互沟通、交流信息实现诉讼准备的有效途径。“现代各国的民事诉讼立法通常都注意从程序上保障当事人的证明权利，保障当事人收集证据和了解对方的证据，并且适时地向对方告知有关证据，以便当事人有充分的准备。”[9]审前会议以确定争点、促进和解和有效取证为目的。准备程序法官通过审前会议将当事人召集起来，就程序和证据事项向他们进行阐明，确定开始和结束证据披露的期日，促使当事人在无争议的事项上达成一致，就双方争议的、将进入庭审的事项安排双方当事人交换证人名单和证据目录等工作，从而加速案件的进程。当前，我国虽然初步建立了证据交换制度，但如何进行交换，当事人在交换之前应如何准备?这些都没有相应的规定。笔者以为，审前会议制度应包括以下内容：(1)参加的主体是准备程序法官、双方当事人及其诉讼代理人。(2)会议的内容主要是列举双方不存在争议的事项，明确争点，整理出将要出庭作证的证人名单和在庭审时将出示的全部证据目录。(3)会议结果的效力。审前会议备忘录是对会议结果的确定，当事人在审前会议中的陈述在随后的审理中对其有约束力，未经列明的证据禁止在庭审中使用。

　　2.实行调查令制度。虽然赋予了法院依职权和依当事人申请调查收集证据的补充手段，但因为法院调查获取的证据在客观上总是对一方有利而对另外一方不利，容易导致人们对法官中立性的怀疑，进而影响诉讼公正。调查令制度能解决这一问题，即民事诉讼当事人及其诉讼代理人在调查取证过程中，如遇到有关“知情人员”拒不提供有关证据的情况，可以向人民法院申请领取“调查令”。调查令制度的内容包括：(1)申请主体。民事诉讼中证据收集的主体是当事人及其代理律师，而调查令制度只是以命令的方式帮助他们实现证据的收集。因此，调查令的申请主体应当是案件的当事人，即使是律师具体申请，也是以当事人的名义提起。(2)调查令申请理由正当。申请调查令必须说明理由。只有在当事人及其诉讼代理人因“客观原因”不能自行收集证据时，即存在并非当事人自身原因而是因为案外人的缘故导致无法收集的情形，才予以准许。(3)调查令适用的时间性。调查令只能是在诉讼系属后至审前程序结束前。

　　3.完善各项罚则制度。在当事人收集证据权的行使受到侵害时，需要有相应的法律途径予以救济。目前，除了我国民诉法中的妨害诉讼采取的强制措施、《审改规定》第39条、《证据规定》第46条等现有的罚则制度外，还应在立法上建立以下制度：(1)案外第三人或单位违反证据义务的处罚。将第三人配合取证义务上升到对国家应尽的义务，即公法的义务。任何人，包括国家机关、企业事业单位、社会团体以及案件的对方当事人和其他自然人，除具有法定免责条件外，都必须履行，否则将承担公法上的法律责任。对此，可以借鉴美国法院的做法，当事人向法院申请并由法官签发强制调查的命令，对此命令有关单位或个人仍拒绝配合，法院可以强制其交出，并且以藐视法庭为由处以罚款、承担取证费用、司法拘留等制裁措施。我国现行法律只规定当人民法院调查取证时其他人有配合的义务，其实赋予当事人这方面的权利也未尝不可，且可大大增强当事人的取证能力，当然对错误申请了法院的调查令而对第三人造成损害的应负侵权赔偿责任。(2)证人违反作证义务的处罚。我国民事诉讼法虽规定了证人有作证的义务，但由于缺乏对证人不履行作证义务的处罚规定，同时又缺乏对证人履行义务的保障措施，证人出庭作证一直是实践中的难题。除有法定的特殊情况经准备程序法官审查确认后可以书面证言、录像、电话等方式作证外，证人均应出庭作证。对拒不履行其作证义务的证人，应视情节给予罚款，并可以妨碍司法或藐视法庭处以拘留。(3)过错补偿制度。在当事人双方之间，如果一方无故不履行其证据义务造成对方当事人时间和金钱浪费的，除按规则必须履行义务外，还必须给予对方当事人一定的经济补偿，即当事人申请强制措施的费用、以其他手段取证多花的费用等，由无故不履行义务的一方承担。




【作者简介】
柯阳友，河北大学政法学院副教授。


【注释】
[1][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第64页。
[2]骆永家等：《法院的诉讼指挥权和当事人的声明权、异议权》，载民事诉讼法研究会：《民事诉讼法之研讨》(七)，(台北)三民书局1998年版，第375页。
[3]刘荣军：《美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响》，载江平主编：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社1998年版，第91页。
[4]张卫平：《诉讼构架与程式民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第453页。
[5]汤维建：《论美国民事诉讼中的证据调查与证据交换兼与我国作简单比较》，载王利明主编：《中国民事证据的立法研究与应用》，人民法院出版社2000年版，第1108页。
[6]张恒山：《义务先定论》，山东人民出版社1999年版，第6页。
[7]齐树洁、黄斌：《论民事诉讼中的证据调查》，载《河南政法管理干部学院学报》2002年第4期，第52-59页。
[8]黎蜀宁：《文书提出义务比较研究》，载田平安主编：《比较民事诉讼论丛》(2005年第1卷)，法律出版社2005年版，第119～136页。
[9]白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第14页。