【出处】《山东审判》2007年第2期，总第175期
【关键词】民事诉讼法；修订；完善
【写作年份】2007年


【正文】

　　现行的民诉法是1991年修订的，当时正处于我国计划经济向市场经济过渡的时期，现在的形势发生了重大变化，出现了许多新的问题，民诉法应该适应这些形势变化。近年来，在最高法院的支持下，各地法院进行了民事审判方式的改革，创造了很多新的经验，比如诉调对接等在程序和制度方面有很多成功经验，应总结上升为法律。最高法院出台了大量的司法解释，这些司法解释已经改变了现行民诉法的规定，并且成为人民法院办案的依据。基于这种情况，立法机关已经把修改民事诉讼法列入了立法规划。下面我谈一下修订民诉法的一些重大问题，也是理论和实务的前沿问题。

　　一、关于民事诉讼法的调整对象

　　(一)强制执行法是否有必要单列

　　民事诉讼法从狭义上讲只包括审判也就是诉讼程序，广义上讲包括了执行程序，因此，强制执行法是否作为民事诉讼法调整对象，是一个值得考虑的问题。对此，有不同立法例。第一种是合二为一的立法模式，就是将审判和执行都放到民事诉讼法中。第二种是分别制定为两部法律。第三种是执行问题分散的规定在民法典的债权编和破产法当中。从我国的执行现状和情况看，执行问题因为涉及执行体制和执行权的性质，有必要单独立法。

　　(二)证据法的问题

　　我原来一直主张制定统一的证据法，我曾经主持过证据法的修改和立法理由建议稿。但是很多同志主张刑事证据和民事证据制度有很大的区别，具体在证明标准、证明对象和举证问题上都有不同，而且认为证据是诉讼的关键，如果证据法和诉讼法分离，等于架空了诉讼法。单独制定证据法还没有被提到立法日程上来，一时可能难以出台。对于证据规则问题国外也有不同的声音，一位美国学者曾经跟我说过，在美国诉讼中因为陪审团的存在，陪审团成员都是普通公民，所以需要制定证据规则。德国的一位学者认为他们一向是自由心证，不需要制定规则。为什么我们要制定证据规则呢?我国法官的证据意识不强，认定事实的能力较低，对于经验法则的把握也不是很好，主要原因是缺乏这一方面的锻炼。证据应该是法官的基本功。科学的证据规则对于认定事实有重大意义，很多案件并不是法律问题，而在于事实没弄清楚，所以制定证据规则还是必需的。这里对证据法的性质提一点看法。有些人对证据法的性质不太清楚，事实上证据法的规范，有一部分是事实法规范，有一部分是程序法规范。如果民诉法当中不制定证据法，那么架空的只是实体法规范，比如，证明责任、证明标准等等。而程序性的规定如举证时限、质证等还必须保留在民事诉讼法中。基于以上的原因，在我们提出的民诉法修改稿第四稿中还是保留了证据法的内容。

　　(三)破产法是否应放在民诉法中

　　破产法已经出台，里面既有实体法的规定又有程序法的规定，因此破产法程序没有必要放在民事诉讼法中。在1991年民诉立法时，将破产程序放在民诉法中是当时民诉立法的一大贡献。在当时的历史条件下，私营企业地位很低，全民所有制企业破产法只是针对全民所有制企业，但全民所有制企业破产很少，而集体和私有企业破产的相当多，又无法可依，民诉的破产程序立法实际上是给全民所有制企业破产法补充，其中的规定与破产法也不尽相同。今天全面系统的先进的破产法已经出台，就没有必要再把破产法放到民诉法当中。

　　(四)海事诉讼程序是否放在民诉法中

　　全国只有10个海事法院，人大出台了海事特别程序法，民事诉讼法作为一般的民事诉讼法就没有必要再规定海事程序。

　　二、修改稿中新增的重大关键性问题

　　(一)关于公益诉讼

　　我们的态度，应当把公益诉讼规定进来，不仅在程序中规定，还要在总则中规定公益诉讼的原则。在1979年—1982年我在人大工作的三年中，曾经考虑到公益诉讼这一情况，当时的表述是：国家机关企事业单位为保护别人的利益可以自己的名义提起诉讼。规定的适用范围不像现在这样广泛，最后未得到法制委员会的认可，被改成了现在的民诉法第15条，即机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。

　　公益诉讼涉及到人民群众参与社会管理，体现了民主化的进程，社会事务由当事人来管理而不完全依靠政府，群众在一些问题上要说话。有人认为，该条有路见不平拔刀相助的感觉，这只是低层次的理解。如果从高层次上理解，就是公民参与社会管理的权利。什么叫公益，下定义很难，但是公益诉讼比较容易界定，就是和私益诉讼相区别，如果不是为了自己的利益而是为了一大批人的利益，就是公益诉讼。但是，有时候公益诉讼与私益诉讼有一定的关联，比如说在铁路上吃饭不给发票，起诉铁路部门，这里的公益诉讼与私益诉讼就不太好区分;另外一些诉讼像环境污染损害赔偿案件可能就是纯粹的公益诉讼，因为受害人并不明确。

　　关于公益诉讼的主体问题，有三种可以考虑：一是检察院;二是社会团体;三是公民个人。关于个人，我们向来不承认“个人”，写“个人”曾经碰过钉子，写进去有很大的难度。社会团体比如环境机构、消费者协会、工会等，应该可以作为公益诉讼的主体。比如农民工讨工资，虽然现在法院给开了绿灯，采取了很多有利的措施，比如先予执行，但是如果工会有权利提起公益诉讼，这个问题就从制度层面上得到了有效处理。有关的农民工工资不需要单独提起诉讼，通过这种公益诉讼使得公共政策真正得到有效的落实，谁都不能违反政府的规定。现在检察院参加民事诉讼的情况较以往多了，在一些地方已经很成规模，但这需要法院的配合才行。如果在法律中予以规定，这个问题就解决了，而且公益诉讼的条文能否通过可能还得需要检察院的支持。

　　公益诉讼涉及维护社会公共利益、国有财产，一些具体问题，比如管辖、诉讼费、代表人的补偿都应该分别情况予以考虑，应该同一般的诉讼相区别。这个问题实际上成为民诉法修订的最热点的问题之一。

　　(二)关于立案

　　现行的民事诉讼法规定的立案程序，人民法院在接到起诉状之后，首先要进行审查，受理之后再给当事人发立案通知书，不立案的给予不予受理的裁定书，当事人不服的还可以提起上诉。这是少数能上诉的裁定之一。但是目前看来民诉法的规定很难保护当事人的诉权，很多案件，人民法院认为不能立案，但是也不给当事人不予受理裁定书，当事人的诉权就得不到保护。现在立案问题要解决入门问题，打官司，立案是入门证，如果没有这个入门证就不能得到保护。实际上在其他国家，递交起诉状就是立案，如果诉状写得不好，可以要求补充，如果诉状适合要求就应该予以立案，就是所谓的登记立案制度。有很多同志担心，这种登记式立案可能会造成诉讼爆炸。现在我们是在多元化纠纷解决机制之下来考虑这一问题的，纠纷出现了首先是人民调解委员会调解，最后才到人民法院。人民调解制度是真正的东方经验，诉讼调解在英美法系和大陆法系都有，并非中国独创。我国的人民调解制度从城镇到乡村，都有人民调解，是真正的东方经验，这些年来西方国家提出的多元化纠纷解决机制，就是学习的我国人民调解制度。

　　我们现在要进一步让这种好的经验发挥其作用。首先人民调解要发挥作用，现在人民调解作用很大，纠纷可能90%是人民调解解决的，其次是行政机关调解。现在有些地方提出的诉调对接，人民法院指导人民调解，对于人民调解所达成的和解协议，经过审查之后如果没有问题就予以确认。再次是仲裁裁决，仲裁是一裁终局。对于仲裁裁决的救济民诉法规定了两种，第一种是六个月内提起撤销仲裁之诉;第二种是申请不予执行仲裁裁决。现在很多当事人如果采取第一种方式，没有能撤销仲裁裁决，就又申请不予执行仲裁裁决。现在判决仲裁的既判力问题已经受到了广泛的关注，判决仲裁如果来回变，就会影响仲裁机构的权威，比如在香港和大陆的司法协助中就出现了问题。一些人认为，大陆的裁决缺乏既判力，就不愿意承认大陆的裁决。我们的立法要保障仲裁的既判力，不能随便予以撤销。由于很多纠纷被以上的途径消化，所以说最后到法院来的案件不会很多。这次论证会对这个问题讨论很激烈，学者是强调诉权的保护，法院强调案件可能会大量增加以及造成当事人的诉累。恶意诉讼能有多少呢?大多数人不会没事找事，比如督促程序，凭的就是当事人的请求，原告如果恶意诉讼，就要承担恶意诉讼的后果。诉权就是人权，是人权最重要的组成部分，是大局。我们宪法没有规定诉权的保护，但有关的国际公约都把诉权提到了人权的位置。

　　(三)关于强制答辩

　　我们民诉法规定，被告不答辩不影响案件的审理，这是在证据随时提出主义的前提下规定的，这种做法可能造成诉讼的拖延，如果审判无限期的拖延就会毫无意义。诉讼不仅要公正，而且要有效率，如果只是结果判对了，但是争议的标的都成了一堆破铜烂铁，就不能说是有效果了。原告起诉，被告却不予答辩，在开庭时突然袭击就不符合最起码的一对一的对抗标准。在别的国家，比如美国，原、被告的诉答可能要经过两轮甚至最多，在美国，当事人自己送达。送达问题也可以有所改变，现在很多法院和邮局达成协议，居委会负责送达也是很好的办法，如果完全依靠法警可能会给法院造成很大的负担和压力。因此为了避免无限期的拖延必须规定强制答辩制度。如果不答辩就视为承认起诉状的内容，按原告的请求判决。

　　(四)关于保全

　　民诉法规定的保全措施非常混乱，原有的诉讼保全、诉前保全都是财产保全，实际上是我们在民诉法制定的过程中没有将该制度学全、学好，当时只是参照了苏联的一些做法，实际上德国从中世纪就有假扣押、假处分的做法。所谓“假”，就是暂时之意。他们除了对财产进行保全之外，还有行为保全，所谓“定暂时状态”，我在河北邢唐县遇到一个案子，叫庄基伙道纠纷，“庄基”就是宅基地，在农村别的农民占了我一尺的土地，可能就要打官司，成为世代仇人，这种案件在我国因为缺乏行为保全，对案件的处理非常的不利，假处分、假扣押就是发布一道命令，让已经占有的保存原有的状态，被占的一方不能拆掉，在未判决之前不准动。比如知识产权案件，现在有个强制令的保全措施，海事案件有个扣船的保全措施，如果不扣住船，很难打官司，只要扣住了就有管辖权，船在这里，公司赔不起，就把船卖掉。

　　(五)关于法律审

　　我国是四级二审制，从基层法院到最高法院都办一审案件。实际上，最高法院不应受理第一审的案件。最高法院的职能，不在于审理案件，在中国的情况下主要是制定司法解释、编篡案例和统一法律在全国的适用。如果办理案件太多，这些功能就可能发挥不出来。如果要办理案件的话，只能进行法律审。中国由于国家大，人口多，案件多，完全由最高法院办理法律审，可能难以承担，可以设想三审由省高院或者最高法院进行审理。中级法院难以承担法律统一适用的功能。因此建立三审制是有必要的。但是并非所有的案件，都能进入法律审，法律审应该只审查法律问题，而不审查事实问题。这样无论程序法或者实体法都可能上诉到省高院或最高人民法院。什么是违反法律?应该是重大的法律适用问题，应由上级法院或者最高人民法院，而非地方法院能够解决的问题，现在社会的变动很大，在法律上很多问题没有具体的规定，如果不解决，当事人可能会闹。有一个案件是下岗职工的选举权问题。有几个下岗职工，原单位没有给他们送选民证，一方面下岗心情不好，而且不但下了岗还没有选举权，有人就说他们没有正式公民的资格，因为这个事而得了精神分裂症，后来几个人的家属，状告单位，要求精神赔偿及损害，这个事不能说不能受理，但是如何赔，赔多少?法院拿不准，找了几个专家论证，我也参加了，认为应该受理，《民法通则》虽然没有规定，但是应该给人家个说法。根据什么理论来赔就需要更高层次的法院予以审查，这种新类型的案例，应该制成判例。不给选举证，单位有失职情况，剥夺了公民的政治权，由于也间接的引发了精神病，治病的花费、精神抚慰费也应该赔偿。针对社会出现的新的问题，司法应当有所作为，填补法律的漏洞，当然也应当有所限制，这种限制就是通过法律审来决定的。这里面有一个司法能动的问题，司法不能一味地消极的、被动的，还应该主动的应对社会的重大问题。

　　(六)关于再审制度

　　法院系统面临着巨大的挑战，现在从政策角度上讲，追求稳定、和谐，申诉、上访成了一个政治性的问题。具体的解决途径，就是进行诉权化改造，申诉、再审必须符合法律规定的条件，现在的再审比较混乱，不能怪当事人，只能怪法律，民诉法规定标准太低，到法院就要讲道理，如果一条道理都没有到法院来干什么?但是实践中却不敢驳回，按照诉讼程序，必须拿出像样的东西，对生效的判决，不能一句话就否认。抗诉还是有必要的。法院自行发起再审就不对了，不能自己判了然后自己撤，侵犯了当事人的权利。有一个案件法院自行发动再审，但是当事人不来，问我能否拘传到庭，对被告拘传很多人都有意见，对原告就更不行了，不来怎么办呢?只能按照撤诉处理。再审审理的程序，原来的规定是原为一审的，按一审，当时是照抄的苏朕的做法，没有研究其它国家的做法。再审怎么才能有一审、二审呢?关键在于我国民诉法没有规定不经过二审，也不能申请再审的规定，就出现了不打二审打再审的情况。一、二审是正常的救济程序，不上诉应该遵守正常的秩序，不上诉而直接申诉就是超越了程序。再审是非正常程序，一个国家定的制度，以正常的程序为主，但是考虑到如果一个生效的裁判，造成了很大的损害，所以就考虑到再审的制度。再审的制度设计中，要注意小的瑕疵就算了，再审达到5%就不得了了，现在申请再审的达到了23%，这个比例太高了，要通过各种途径使法律成熟化，而不能让人家感到是非颠倒，现在再审成了一般性的程序，是一种异化。




【作者简介】
江伟，中国人民大学法学院教授。