企业改制公司治理律师 - 协议转让在国资结构调整中的适用问题分析
协议转让在国资结构调整中的适用问题分析
《企业国有产权转让管理暂行办法》(国务院国资委、财政部令第3号)及配套文件出台后，各地国资管理机构加强了对企业国有产权交易的监管，有效规范和统一了企业国有产权转让行为。但是，一些地方在加快推进国有经济布局和结构调整，鼓励督促所出资企业“做精主业、剥离辅业”并对相关同类资源或上下游资源进行优化整合、向强势企业集中时，就国有企业之间的产权流转能否适用协议转让产生了不同认识。本文以有关法律、法规、规范文件和各地实践为基础，对此进行了法律风险和流失风险的分析评估后，认为国有企业之间产权流转可以适用而且应该允许适用协议转让方式。
一、国企之间产权协议转让适用问题的起因
3号令只列举了三种可以采取协议转让的情形。其中第十八条规定：“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。”第三十条规定：“对于国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的，企业实施资产重组中将企业国有产权转让给所属控股企业的国有产权转让，经省级以上国有资产监督管理机构批准后，可以采取协议转让方式转让国有产权。”各地国资委和产权交易机构对此规定有不同的理解。一种意见认为除三十条规定的两种情形可以免予公开挂牌征集受让方外，其余所有企业国有产权转让包括国有企业之间的产权转让都要在产权交易中心公开挂牌，不能协议转让。另一种意见认为“企业实施资产重组中将企业国有产权转让给所属控股企业的国有产权转让”的涵义不明确、不全面，协议转让不仅适用于企业内部的国有产权调整，还应包括国资委所出资企业实施资产重组中的国有产权流转，即在国有企业之间的产权转让。
二、国企之间产权协议转让的法律风险评估
(一)国企之间产权协议转让符合3号令的立法原则
3号令第一条提出立法的目的是“为规范企业国有产权转让行为，加强企业国有产权交易的监督管理，促进企业国有资产的合理流动、国有经济布局和结构的战略性调整，防止企业国有资产流失”。第三条提出企业国有产权转让的立法原则是“有利于国有经济布局和结构的战略性调整，促进国有资本优化配置，坚持公开、公平、公正的原则，保护国家和其他各方合法权益。”目前，国有企业不必也不能实现全部退出，但是国有资本也不能再以行业分布散、企业规模小、主业不突出、同业竞争多、经营效益低的形态存在，国资委必然要加快资产和企业的调整重组，大进大退，做强做大一部分企业，调整退出一部分企业，在资产重组和资源整合中必然要涉及中央企业之间、中央企业与地方国企之间、地方国企之间的产权转让。在目前特定的调整时期，如果片面强调必须公开挂牌征集受让方转让，可能会形成行业更加分散、竞争更加激烈的局面，国有产权交易市场供大于求，影响国有资产的保值和国有资本的优化配置，不利于国企做强，放慢国有经济布局和结构战略调整的步伐。
(二)国企之间产权协议转让符合相关政策规定
国务院国资委《关于推动中央企业清理整合所属企业减少企业管理层次有关问题的指导意见》(国资发改革[2004]232号)中“所属企业(包括国有产权)退出的处理”第二款规定，“积极鼓励中央企业之间进行资产重组。某中央企业非主业资产符合另一中央企业主业发展需要的，双方可协商，通过收购、资产(股权)置换、互相持股、无偿划转等方式进行重组，并按照有关规定履行审批程序。中央企业与地方国有企业之间也可进行此类资产重组。”国有企业资产重组可以通过双方协商进行收购、置换、互相持股、无偿划转，就是协议转让。
国务院国资委《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》(国资发产权[2005]239号)第十条规定“划转双方协商一致后，应当签订企业国有产权无偿划转协议。”该协议经批准后生效。无偿划转的实质就是一种交易价格为零的企业国有产权协议转让，也就是“零收购”或“零资产转让”。该《办法》在3号令之后出台，既然“零收购”都可以协议转让，为什么交易价格不为零的有偿转让就不能直接协商转让呢？由此可见，3号令对协议转让的限制目的不在于控制国有企业之间的产权转让，而在于控制规范企业国有产权转让给非国有企业和自然人。
国务院国资委副主任李伟在“企业国有产权管理暨产权交易机构工作会”上的讲话指出：“从实际操作情况来看，制度建设问题是比较突出的，比如国有产权协议转让审批的问题。在3号令中，对一些特殊的国有产权转让事项，有经省级以上国资监管机构批准后，可以进行协议转让的特别规定。但在实际工作中，有的地方在审批时把关不严，对部分转让产权后国有不再控股的项目也实行协议转让。”由此分析，可以得出这样一种结论：对部分转让产权后国有继续控股的项目可以实行协议转让。那么在国企之间的国有产权协议转让更谈不上违反3号令的问题了。
(三)一些地方政策法规明确国有产权可以在国有企业间协议转让
《重庆市经营性国有产权转让暂行办法》第十二条规定：“企业国有产权转让应当采用拍卖(或招投标)的方式，但下列情况可以采用协议方式：......在国有独资企业之间转让的......”
《上海市产权交易管理办法实施细则》第十九条规定：“企业国有产权经挂牌只产生一个受让意向人或者按照有关规定经市国资委或区(县)人民政府批准的国有控股集团公司改制重组、企业内部的国有产权调整等，可以采取协议转让的交易方式。”
《深圳市属企业国有产权变动监管暂行规定》第二十八条规定：“属于下列情形之一的，经市国资委批准，可以免予公开挂牌征集受让方，采取协议转让方式进行交易，由产权交易机构鉴证：(一)国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的；(二)因实施资产重组，企业国有产权在国有企业之间转让的；(三)经营者员工持股改制的。”
这些地方政策法规都是在3号令颁布施行后制定实施的。
三、国企之间产权协议转让的流失风险评估
国企之间进行产权转让，是国有→国有的流动，不涉及国有→私有的流动问题，既然国有资产没有流转到非国有单位或自然人，国有的性质也没有改变，因而也不存在国有资产流失的问题。鉴于此，为了减少国有资产重组整合中的财务成本、时间成本，减少重组中公开挂牌的不确定性，增加重组整合的成功率和效率，通过双方协商并经国资委批准进行协议转让还是优化国有资本配置、加快推进国有经济布局和结构战略调整的有效且可行的途径。至于重组是否必要则是另一层面需要讨论解决的问题。
国企之间产权的协议有偿转让比之于协议无偿划转，并不必然增加流失的风险，反而可能增加成功整合的砝码。毕竟无偿划转只是有偿转让的特例而已，适用的范围和情形要窄得多。即便是国有企业，也是法人财产，公司享有独立的法人财产权。相对而言，无偿划转多表现出出资人的强制意志，而有侵犯法人财产权的嫌疑；有偿协议转让更利于法人财产权的保护，更有利于对法人经营成果和职工贡献的确认和补偿，体现交易的相对公平，使交易双方及职工更容易接受。
四、有关建议
(一)地方国资委在没有地方法规、政策文件的情形下，可根据国务院国资委《关于推动中央企业清理整合所属企业减少企业管理层次有关问题的指导意见》及本部门相关规定对国有资产改制重组中在国有企业之间的国有产权协议转让进行审批。
(二)协议转让也应履行3号令规定的除公开挂牌以外的转让程序和批准程序，实行进场交易，条件允许的可在国资委所出资企业内部实行竞价比选，以促进资产重组和产权转让更加规范、公平和有效。
(三)对3号令进行修订，明确可协议转让或禁止协议转让的范围，规范国有企业收购非国有资产的行为，并进一步理顺3号令与其他规范性文件的关系。
转自：企业改制网
