【出处】《法商研究》（武汉）2004年04期
【摘要】在美国，有一套健全的允许包括法学家在内的案外人向法院提供证据事实和法律意见的制度，即“法院之友”制度。我国的法学家出具论证意见书与“法院之友”制度有异曲同工之处。目前在我国允许法学家出具论证意见书虽然有一定的现实合理性，但在审判实践中，法学家论证意见书有诸多欠规范之处。我们应该借鉴美国“法院之友”制度的合理因素，制定规范法学家论证意见书的法规，健全法学家出具论证意见书的相关程序。
【关键词】法院之友；论证意见书；司法独立
【写作年份】2004年


【正文】

　　一、问题的提出

　　2003年8月15日，辽宁省高级人民法院对刘涌特大黑势力团伙案（以下简称“刘涌案作出了终审判决，将一审被判处死刑的刘涌改判死刑缓期两年执行。该判决一经作出，立即在社会上掀起了轩然大波。刘涌的辩护律师田文昌先生在接受媒体采访时坦承，他曾在京组织了14名国内知名的刑法专家和刑事诉讼法专家进行论证，形成了对刘涌有利的《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》。据称，这份论证意见书是导致刘涌被改判的重要原因。（注：参见《聊天实录：北大法学院副院长谈刘涌为何不该杀？》，// news.sohu. com/59/88/news212628859.shtml。）以“刘涌案”为缘由，对法学家出具论证意见书是否合理，一些青年才俊在网上展开了激烈的争论。（注：参见易延友、周光权、肖瀚、何兵等在搜狐网上所展开的讨论，//news.sohu.com(2003/08/31-2003/09/02)。）

　　实践中，从最高人民法院到地方各级人民法院，针对一些重大疑难案件，由法学家出具论证意见书已是司空见惯的事情。浙江省高级人民法院的问卷调查显示，国内刑法、民商法、行政法学界的一流学者几乎都有参加论证会出具专家意见书的经历。（注：参见浙江省高级人民法院研究室：《“专家法律意见书”对审判工作的影响》，《法律适用》2003年第10期。）但是，国外是否有与此相类似的做法？法学家出具论证意见书在我国是否具有现实合理性？应该如何规范？对此，上述学者在网上并没有进行深入探讨。迄今为止，法学界也没有系统研究法学家论证意见书的学术文章。有鉴于此，本文以“刘涌案”为线索，借鉴美国“法院之友”制度的有益经验，结合我国法学家出具论证意见书的实践，对上述诸问题进行探讨。

　　二、美国“法院之友”的运作概况

　　在美国，对于法院正在审理的案件，有一套健全的允许包括法学家在内的案外人向法院提供证据事实和法律意见的制度，即“法院之友”(amicus curiae)制度。显而易见，我国的法学家出具论证意见书与美国的“法院之友”制度有异曲同工之处。鉴于“法院之友”制度在美国已经相当完备，本文首先拟对美国“法院之友”制度的运作概况作简单评介，以作为规范我国法学家论证意见书的借鉴。

　　在美国联邦上诉法院和最高法院中，充当“法院之友”的主体主要是两大类：一是联邦或州政府；二是私人、社会组织或者利益集团。

　　联邦或者州政府的“法院之友”是该制度最常见的表现形式。通常政府的“法院之友”是由代表联邦或者州政府的检察总长参与诉讼，其介入诉讼的目的是为了社会公众的利益，他们在诉讼中一般能够保持中立的立场。按照美国学者的说法就是：“私人‘法院之友’的客观性不如政府的‘法院之友’，因为前者通常是为了他们自己的利益而游说法院，而后者则是尽力为社会公众服务。”（注：See Michigan,940 F.2d at 166.）另外，由于联邦的检察总长是国会和政府利益的代表，有些法官考虑到法院与国会以及政府的关系，同时也因为法院的判决最终还是由政府来执行，因此，与个人、社会组织以及利益集团充当“法院之友”介入诉讼相比，联邦上诉法院和最高法院赋予了政府“法院之友”更加广泛的权利。

　　私人、社会组织或者利益集团作为“法院之友”介入诉讼，按照与争讼案件关系的不同又可划分为：中立的“法院之友”、与案件有利益关系的“法院之友”、准当事人地位的“法院之友”。

　　个人和社会组织作为中立的“法院之友”，与案件的处理结果没有任何利益关系，他们参与诉讼的目的仅在于提供不为法院知晓的案件事实或者专门知识，帮助法院公正审理案件。一般而言，这些中立的“法院之友”通常是从事法律事务的专业人士。另外，一些致力于某项科学研究者，如果法院审理的案件与他们研究的领域相关，往往也会以“法院之友”的身分介入诉讼，以自己的专业知识为法院公正审理案件提供帮助。援引我国台湾地区学者的话说就是：“实际上成为‘法院之友’者，虽多属律师等法学专家，但并不以具有此类资格者为限。”（注：邱联恭：《司法之现代化与程序法》，台湾大学法学藏书（七二），第174页，第172页。）

　　与案件有利益关系的“法院之友”主要是一些利益集团。在当今的美国，一些利益相同的人结成各种集团，如美国公民自由联盟、全国有色人种促进协会等，当法院审理的案件与利益集团设立的宗旨相关时，他们往往就会以“法院之友”的名义参与诉讼。虽然这些利益集团并不受法院判决的直接影响，但是他们介入诉讼还是受一定的利益驱使的。因为如果法院在判决中援引了利益集团递交的书状中的意见，就给这些集团一个很好的素材：集团能够对法院的判决施加影响。据此，他们可以吸收新的成员加入或者募集到捐款。即使法院作出的判决中没有援引书状中的意见，利益集团递交书状的行为也向集团成员表明了这样一个姿态：利益集团的领导在勤勉地追求集团成员的利益。正是基于上述原因，一些政治学家很早就断言：“法院之友”书状的真正听众与其说是法院，倒不如说是倡议提交“法院之友”书状的利益集团的全体成员。（注：See e.g., Epstein, supra note 42, at 675-76.）

　　作为准当事人“法院之友”的个人和组织，其自身利益直接受法院判决的影响，他们在诉讼中的地位与一方当事人相似。例如，在一起有确定多数人的污染案件中，如果其中一人以原告人的身分向法院提起侵权诉讼，其他受污染的人就可以以“法院之友”的名义向法院递交书状。此时，这类“法院之友”的性质类似于我国民事诉讼中的第三人。

　　个人、社会组织以及利益集团，虽然可分为中立的“法院之友”、与案件有利益关系的“法院之友”、准当事人地位的“法院之友”，但若与政府的“法院之友”相比，他们的共性是很明显的：

　　首先，联邦政府或州政府以“法院之友”的身分介入诉讼，事先无须征求双方当事人的意见，而且根据联邦最高法院的判例，政府的“法院之友”是惟一允许在双方当事人明确表示反对的情况下参与诉讼的；而个人、社会组织和利益集团，如果希望以“法院之友”的身分介入诉讼，事先必须征得双方当事人的书面同意。

　　其次，政府的“法院之友”介入诉讼的途径分为两种：主动申请、法院邀请。个人、社会组织以及利益集团介入诉讼的途径是：主动申请、一方当事人的动议。基于一方当事人的动议介入诉讼的“法院之友”，容易变成一方当事人的代言人。例如，在美国联邦上诉法院审理的案件中，上诉方的律师常常主动联系一些与被上诉方利益对立的“法院之友”递交书状。在这种情况下，“法院之友”由最初“法院的朋友”变成“一方当事人的朋友”了。（注：See Furukawa. V.Honlulu Zoological soc'y,936 2d 643,654(Haw. 1997).）

　　再次，政府的“法院之友”书状的意见往往更能引起法院的关注。自1946年至1995年的50年间，法院的判决援引了政府的“法院之友”书状意见的案件共有402起，占此类案件总数的40%以上。而在美国公民自由联盟以“法院之友”介入的556起案件中，判决书中援引其书状意见的平均比例为4.32%，尽管这50年来该比例是波动的，但是却没超过8.11%。（注：See Karen o'connor and Lee Epstein:The Importance of Interest Group Involvement in Employment Discrimination Litigation, Howard Law Journal(1982).）

　　虽然政府与个人、社会组织以及利益集团作为“法院之友”存在本质上的差异，但根据美国联邦和各州的立法，他们都是以两种方式介入诉讼：一是递交“法院之友”书状(amicusbrief)，在书状中详细载明自己的主张以及事实；二是直接参与法庭辩论、质证和交叉询问。根据《美国联邦最高法院法》第44条第7款的规定，如果是律师代替“法院之友”撰写书状的，在征得一方当事人的同意后，律师可以站在该方当事人的立场上，通过言辞的方式直接参加法庭调查和辩论。

　　从审判实践来看，美国“法院之友”的适用范围非常广泛。例如，1993年联邦最高法院审理的案件中，大约89%的案件有“法院之友”参与；（注：See Telephone lnterview with United States Supreme Court Public Information Office Representative, St. Mary's Law Journal (Jan. 7,1999).）在1946年到1995年的50年间，联邦上诉法院中85%以上的案件有“法院之友”参与。（注：See Joseph D. Kearney and Thomas W. Merrill: The influence of Amicus Curiae briefs on the suprems court,48 U.Pa.L. Rev. 743.）从效果上看，“法院之友”书状为法院公正审理案件提供了巨大帮助，因为它能够提供被当事人诉状中所忽略的证据事实和法律依据，而这些信息对法院能否作出公正判决产生重大影响。（注：See Teague v. Lane,489 U. S. 288,300(1989).）有学者选取了一些有“法院之友”参与的案件进行了统计，数据表明，法院在作出判决时援引了“法院之友”书状意见的共936起，占案件总数的28%。（注：See Karen o'connor and Lee Epstein:The Importance of Interest Group Involvement in Employment Discrimination Litigation,Howard Law Journal(1982).）

　　三、法学家论证意见书的现实合理性

　　我国目前尚无任何规范法学家出具论证意见书的法律、法规，长期以来，这种做法也并没有招致太多非议。但自“刘涌案”经媒体曝光以后，学者以及社会民众对法学家出具论证意见书表示了异议，认为这种做法干涉了法院的独立审判权，妨碍了司法公正。（注：参见易延友：《对法学家出具专家论证意见书的质疑》，//news.sohu.com/ 88/88/news212718888.shtml;何兵：《法学家无权向法院出具专家意见书》，// news.sohu.com/26/95/news212679526.shtml。）笔者认为，虽然目前我国法学家出具论证意见书尚欠规范，个别情况下甚至影响了法院的独立审判权，但从总体上来看，法学家出具论证意见书是有现实合理性的。

　　1.法学家出具论证意见书有助于法院公正审理案件

　　笔者认为，在我国现阶段，如果对法学家出具论证意见书适当进行规范，不但不会干涉法院的独立审判权，而且有助于法院公正审理案件，发挥类似于美国“法院之友”制度的功效。

　　第一，法学家论证意见书可以对症下药，解答法官审理案件时所遇到的疑难问题，帮助法官正确适用法律。法官适用法律的过程是一项复杂的活动，即使是一个具备丰富法律知识和娴熟审判技巧的法官，在审理案件时也可能遇到疑难的法律问题。此时，如果允许法学家在明辨案件是非的情况下对症下药，为这些法官提供法律意见，无疑有助于他们作出公正判决。正是基于上述原因，在奉行精英化法官制度的美国，为了帮助法官集思广益，也允许案外人以“法院之友”的身分为法官提供意见，帮助法官正确理解案件事实和正确适用法律。众所周知，长期以来，我国法官队伍的专业化程度偏低，虽然近几年来充当法官的资质特别是学历要求已有大幅度提高，但是其整体素质仍难以令人满意。因此，在我国现阶段，似乎更有必要允许法学家出具论证意见书，尽量减少因法官的整体素质偏低所造成的冤、假、错案。

　　第二，在目前司法独立的制度环境堪忧的条件下，法官可以借助法学家论证意见书来抵御外来不当干涉。刘涌案曝光以后，学界质疑法学家出具论证意见书的主要理由是其干涉了法院的独立审判权。但笔者认为，如果操作得当，法学家论证意见书不仅不会影响审判独立，而且可以成为法官抵御外来干涉的工具。其理由是：

　　首先，对司法实践的调查结果表明，专家论证意见书对法院独立审判权造成的负面影响显然被夸大了。据浙江省高级人民法院问卷调查的统计表明，虽然大约有80%的法官表示会重视并阅读专家的意见书，但从收集的21份专家意见书的情况看，法院最终采纳专家意见的不到20%。可见，从裁判结果的角度看，专家意见书对审判工作的影响虽然存在，但其实际的影响力并没有想像中那样大。（注：参见浙江省高级人民法院研究室：《“专家法律意见书”对审判工作的影响》，《法律适用》2003年第10期。）这一统计结果还表明，从对法院判决的影响力来看，法学家论证意见书比不上美国的政府“法院之友”书状，因为后者被判决引用的比率大约为28%。因此，可以说，从专家论证意见书在司法实践中的运作后果来看，似乎并没有对法院的独立审判权造成太大的负面影响。

　　其次，如果操作得当，专家论证意见书还可以成为法院抵御外来干涉的工具。目前，我国法官独立行使审判权的制度环境是令人堪忧的，很多情况下，个别试图干涉法院独立审判权的党政领导，如果面对一份论证充分、说理透彻的专家意见书，大多会比较“艺术”地保留自己的意见，不会过多地干涉法院的审理活动。此时，专家意见书就可以成为法院抵御外来干涉的工具。同时，目前司法腐败的现象依然大量存在，专家意见书一定程度上可以使得一些试图枉法裁判的法官有所顾忌，即使这些法官仍然一意孤行，专家论证意见书也有助于二审或者再审法院纠正这些错案。

　　另外，笔者甚至认为，即使将来我国保障司法独立的相关制度已经健全，法学家出具论证意见书依然有存在的必要。美国奉行严格的三权分立，司法独立不言而喻，但笔者在仔细研读了美国法学界大量探讨“法院之友”制度的文章后发现，所有反对该制度的学者，都没有以“法院之友”可能会影响司法独立作为论证异议的理由。美国的经验告诉我们，即使将来法官的素质普遍提高、司法独立的制度环境已经健全，法学家出具论证意见书也有继续存在的必要，依然会对法院公正审理案件提供较大的帮助。

　　2.法学家出具论证意见书可以适度地将民主的精神贯彻到司法中来，避免司法权完全脱离民意而存在

　　虽然与建立在普选基础上的行政权相比，司法权似乎缺少民主化色彩，加之司法权也不宜按照民主的方式进行运作（笔者对此也曾撰文进行过专门研究（注：参见张泽涛：《“议行合一”对司法权的负面影响》，《法学》2003年第10期。）），但这并不是说司法权应该完全脱离民意而存在。在现代民主社会，任何国家公权力的行使都必须适度地体现民主精神，司法权也概莫能外，因为“司法依赖于民众的信赖而生存。任何司法的公正性，在客观性和可撤销性方面的价值观，决不能与司法的信任相悖”。（注：［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第119页。）美国“法院之友”制度的次要价值，就是为了将民主的原则贯彻到司法权的行使中来。因为“法院之友”的书状，特别是一些利益集团提交的书状，往往就是社会占主流价值观的反映，是民意的集中体现。如果法院在作出判决时，援引了“法院之友”书状的意见，实质上就是将民主精神贯彻到司法中来。我国台湾地区有学者甚至认为，“法院之友”制度是实现审判机构的民主化措施之一。（注：参见黄东熊：《审判机构民主化措施之一—美国法院之友制度》，台湾《刑事法杂志》第33卷第5期。）

　　党的十六大已经确立了“依法治国”的基本方略，因此，我们应该加快民主法治化建设的进程。但目前，广大民众对司法专断、司法腐败的不满情绪还是比较严重的，允许广大人民通过民主的方式监督司法权的行使确有必要。法学家作为广大民众中的一个组成部分，利用其专业特长向法院提交专家论证意见书帮助法院公正审理案件，既是监督司法权公正行使的一种切实有效的途径，也是民主政治的需要。因此，在现阶段，法学家出具论证意见书的做法，符合民主法制建设的需要。

　　3.法学家出具论证意见书既借鉴了英美国家先进的立法经验，也与大陆法系国家和地区的立法动态相一致

　　修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》大量吸收了英美对抗制的合理因素，为了保障我国现行庭审方式能够得以成功运作，必须同时移植与对抗制诉讼相关的配套制度。英美法系国家之所以设置“法院之友”制度，是与其奉行的对抗制诉讼息息相关的。因为在对抗制诉讼中，当事人如同战场上的敌对双方，只会从有利于己方的角度进行举证，法官只是中立的裁判者，这样，法官对案件事实的认定就有可能失之全面，对法律的理解与适用也可能产生偏差。如果中立的第三者提供了法院所不知晓的案件事实或者中肯的法律意见，无疑可以弥补对抗制诉讼的一些内在缺陷，有助于法院作出更加公正的判决。（注：See Nancy Bage Sorenson:The Ethical Implications Of Amicus Briefs: A Proposal for reforming rule 11 of the texas rules of Appellate Procedure. Mary's Law Journal(1999).）

　　由于我国现行的庭审方式已经基本上采用了对抗制诉讼模式，为了保障对抗制的庭审方式能够得以成功运作，适当地借鉴英美国家所普遍采用的“法院之友”制度是很有必要的，而法学家论证意见书正是与“法院之友”相类似的一种制度。因此，可以说，允许法学家出具论证意见书是移植对抗制庭审方式的当然要求。

　　尤其应该注意的是，“法院之友”制度不但在奉行对抗制庭审方式的英美国家中非常盛行，而且“此制度对当今大陆法系审判制度具有相当之启发性，已受学界之积极评价。”（注：邱联恭：《司法之现代化与程序法》，台湾大学法学藏书（七二），第174页，第172页。）实践中，一些有大陆法系传统的国家或者国际组织，已经开始在立法中借鉴“法院之友”制度的合理因素。例如，欧洲人权法院在审理一些可能严重侵犯人权的案件时，引进了“法院之友”制度并对其进行了改革。他们专门聘请了与此相关的非政府组织以及个人以观察员的身分参与诉讼，这些观察员可以通过书面或者口头的方式向法院提供意见，帮助法院公正审理案件。（注：See Abdelsalam A. Mohamed: Individual and NGO participation In human rights litigation before the African court of human and peoples' rights: lessons from the European and inter- American courts of human rights,Journal of International Law(Summer,1999).）

　　当今任何一个国家的立法与司法，都是建立在充分借鉴他国有益经验的基础上。“法院之友”制度能够得到世界一些国家和地区的肯定，表明其有合理的一面。在我国，允许法学家出具专家论证意见书，既吸收了英美国家“法院之友”制度的合理因素，又与大陆法系国家借鉴“法院之友”制度的立法动态相吻合，是“他山之石，可以攻玉”的体现。

　　四、法学家论证意见书的规范之路

　　虽然允许法学家出具论证意见书有一定现实合理性，但由于目前我国尚无任何规范法学家出具论证意见书的法律、法规，因此，审判实践中不规范操作屡见不鲜。如有些法学家论证意见书纯粹是一个幕后交易，案件的一方当事人通过关系找到那些能够对法院施加影响的知名法学家，在给其高额报酬以后，由这些专家提供对己方有利的论证意见；有些法学家的论证意见书质量低劣，往往是其博士生甚至一方当事人律师所撰写的，这些法学家所做的工作仅仅是在收取了当事人的费用之后在论证意见书上签字。显然，这些论证意见书不但不能为法院公正审理案件提供帮助，而且还有可能误导法官。此次“刘涌案”之所以引起法学研究者乃至社会民众强烈的反响，主要原因是他们认为14名一流的法学家出具的论证意见书影响了法院的独立审判权。基于上述原因，我国应该适当借鉴美国“法院之友”制度的合理因素，尽快制定规范法学家论证意见书的法律、法规，健全法学家出具论证意见书的相关程序，尽量克服其可能带来的负面影响。笔者对此的大致想法是：

　　1.立法上应该明确规定允许法学家出具论证意见书。法学家出具论证意见书是审判实践中常见的现象，但我国现行的三大诉讼法以及相关的司法解释中却没有任何规定，这种做法与建立社会主义法治国家的基本要求相违背。况且，从美国以及其他国家的经验来看，它们通常都将“法院之友”制度直接规定在立法中。因此，笔者认为，为了改变我国法学家出具论证意见书无法可依的现状，应该在司法解释中明确规定，法学家在遵循法定程序的前提下，可以出具论证意见书，为法院公正审理案件提供帮助。

　　2.在立法中明确规定法学家可以出具论证意见书的同时应该规范必须注意的事项。具体而言，包括以下三个方面的内容：

　　第一，专家论证意见书上必须写明：“本意见书是受某一方当事人提供的证据材料作出的法律结论，论证费用由某某方承担”或者“本意见书是受某法院的委托而提交”。立法中之所以对这两类法律意见书作出相异的规定，是因为二者存在本质上的区别：由法院聘请的专家所提供的论证意见，通常是在全面了解案情的情况下作出的，而且其地位相对中立，不会明显偏袒哪一方；而受一方当事人委托的法学家往往可能会偏听则暗，或者有意提供有利委托方的论证意见。因此，有必要在法律意见书中明确予以区分。

　　同时，应适当地借鉴美国“法院之友”制度中的有益经验，明确区分不同性质的法学家论证意见书。在美国，学者和立法部门都希望“法院之友”书状能够尽量持客观的立场。“虽然美国对抗制诉讼的本质会鼓动绝大部分的‘法院之友’向一方当事人的地位转换，但是‘法院之友’应该尽可能客观，只有这样才能变成真正意义上的法院朋友。”（注：Amicus Curiae:Friend or foe? The limits of friendship in American jurisprudence,5 Suffolk J. Trial & App. Adv. 1 (2000).）从联邦与州法院的有关规定中也可印证上述结论。例如，在联邦上诉法院，对于有“法院之友”参与的案件，上诉法院的记录人在判决书中必须附加一个注释，将书状的性质界定为三类：第一类是“希望推翻原判”，这类书状是支持上诉人的；第二类是“希望维持原判”，这类书状是支持被上诉人的；第三类是“其他”，这种类型的书状既不支持上诉人，也不支持被上诉人，其地位保持相对的中立。从美国的审判实践来看，这类案件通常情况下占“法院之友”书状总数的1/5。（注：See Joseph D. Kearney and Thomas W. Merrill: The influence of Amicus Curiae briefs on the supreme court,48 U. Pa. L.Rev. 743(2000).）与联邦上诉法院的做法相类似，1997年美国联邦最高法院对1939年颁行的《美国联邦最高法院法》作了重大修正，新规则第37条第6款规定，在“法院之友”书状中，必须揭示提交书状的个人或集团与案件当事人之间的关系。尤其应该注意的是，修正后的规则明确要求每份书状都必须在第一页的第一个注释中标明：“本书状的全部或者部分是否为当事人的律师所书写”，同时，还必须写明，“不是‘法院之友’本人，而是由某人或某集团提供经费资助准备诉讼或者提交书状”。（注：See Sup. CT, R. 37.6.）法院没有解释提出上述要求的理论依据。显然，联邦法院的上述修正意味着法官希望知道书状是否是由一方当事人资助或者撰写，法官据此就很容易判断书状的内容是否存在偏见。（注：See Michael Rustad & Thomas Koenig: The Supreme Court and Junk Social Science:Selective in Amicus Briefs,72 N. C. L.Rev. 91(1993).）

　　总之，区分不同种类的论证意见书，既可以使法院一目了然地判断论证意见书的客观程度，节约诉讼资源，也可以尽量避免法院被偏袒一方的论证意见书所误导。

　　第二，受当事人委托的法学家在提供论证意见书之前，根据其所处的诉讼阶段，应该与相应的公安机关、检察院、法院进行沟通，全面了解案件情况，以避免作出失之全面的论证意见。在美国，对“法院之友”持异议的学者的理由之一是，“法院之友”不但不是“法院的朋友”，反而是“一方当事人的朋友”，“法院之友”提交的书状也不能为法院提供新的证据事实和法律意见，仅仅只是双方当事人在诉状中已经载明的事实的简单重复。例如，美国第七巡回区首席大法官理查德·波斯纳认为，向法院提交的“法院之友”书状的大多是没有作用的，因为这些书状只是双方当事人的观点和立场的重复。（注：See Ryan v. Commodity Futures Trading Comm'n, 125 F. 3d 1062,1063 (7th Cir. 1997) (posner. J., in chambers).）布鲁斯·瑞根教授也认为：“我很少遇到高质量的、能够为法院带来新的信息的‘法院之友’书状，太多的书状只是没有意义的徒劳之举。”（注：See Interview with Bruce Rogow,Prof. ,Npva S. E. U. (Jan. 25,2002).）造成这种现象的主要原因是，绝大多数的“法院之友”对案件事实的理解，仅限于当事人提供的证据事实，这样，就使得他们在很多情况下提交的书状只是重复一方当事人的观点，变成了一方当事人的代言人，而不能成为法院真正的朋友。

　　在我国，如果法学家应一方当事人的邀请出具论证意见书，当事人只会从有利于己方的角度提供证据事实，法学家对案件的认识往往也仅限于当事人提供的材料。在这种情形下，法学家难免会偏听则暗，作出的论证意见不但不能为法院公正审理案件提供帮助，还有可能误导法院。同时，司法实践表明，专家论证意见书之所以被法院采纳的比率很低，其中一个重要原因就是这些意见书是根据单方提供的片面事实而进行的评论。（注：参见浙江省高级人民法院研究室：《“专家法律意见书”对审判工作的影响》，《法律适用》2003年第10期。）因此，笔者认为，在我国，立法在规范法学家论证意见书时，应该适当吸取美国“法院之友”制度的教训，明确规定：法学家如果应一方当事人的邀请，在出具论证意见书时，应该与公安司法机关进行沟通，在遵循一定程序的前提下，查阅案卷材料，以便全面了解案情事实，从而提供客观公正的论证意见。

　　第三，法学家在进行论证时，只能对适用法律问题发表意见，而不能就案件事实进行论证，否则，就容易侵犯法官的独立审判权。实践中，专家论证意见书之所以招致颇多非议，其中一个重要原因就是大多论证意见书主要是针对案件事实发表意见，而不是仅仅就法律适用问题提供建议。例如，浙江省高级人民法院随机抽查的21份论证意见书中，单纯就某个案件中抽象出来的法律问题发表专家意见的还不多见，收集的意见书中只有3份属法律问题的探讨，其余18件均涉及对事实的评判。（注：参见浙江省高级人民法院研究室：《“专家法律意见书”对审判工作的影响》，《法律适用》2003年第10期。）笔者认为，应该禁止专家论证意见书就案件事实发表任何评论。其原因是：首先，根据诉讼制度的基本理论，法官的审判过程包括两个方面内容：采信证据事实、依法判决。法官是否采信证据事实，只能根据庭审过程中控辩双方的辩论、质证情况后，根据自己的内心确信进行裁量。通常，法学家出具论证意见书之前并没有亲历庭审过程，如果法学家就证据事实发表意见，要求法官按照自己的意图取舍证据，实质上就是一种变相的“审者不判、判者不审”，这种做法既违背了程序公正的基本要求，也是为上述法学家所坚决反对的。其次，如果法学家就证据问题发表论证意见，与现行的立法规定不符。我国三大诉讼法对证据的种类明确规定为7种，法学家的论证意见显然不是法定的证据种类，与采信证据的合法性原则相违背。再次，禁止法学家就证据问题发表意见，也是适当吸取美国“法院之友”制度经验的结果。在美国，对“法院之友”制度持异议的学者认为，由于“法院之友”书状中提供的证据资料没有法庭上的交叉询问、陪审团的认证和证据排除规则的约束，法庭就直接将其作为证据采用，因而违背了正当程序的基本要求。（注：See Nancy Bage Sorenson: The ethical implications of Amicus Briefs:A proposal for reforming rule 11 of the Texas rules of Appellate procedure, St. Mary' s law Journal(1999).）




【作者简介】
张泽涛，中南财经政法大学副教授。陈斌，单位为中南财经政法大学。