内容提要: 普通共同诉讼所具有的降低诉讼成本、提高诉讼效率以及避免矛盾裁决的特征反而是治疗司法权威滑坡的一剂良药。比较而言，美国在这方面的经验和观念值得我们学习。尽管美国强制合并制度中有关必要的当事人和必不可少的当事人的分类标准未必能有效地移植过来，但是对强制合并作出区分，并且尽可能避免因无法合并而驳回诉讼的理念却值得重视。这种通过引入诉讼、介入诉讼和共同诉讼进行整体衔接的制度及其清晰明确的制度目的都具有相当的借鉴意义。
三、诉讼合并对当事人的效力
（一）当事人合并的效力
如前所述，联邦法院对许可性当事人合并采用了非常宽松的解释标准，只要对当事人公平，就可以通过自由的解释以促成诉讼范围的最大化。[1]与此相应，规则也给予地区法院很大的自由裁量权，通过增加当事人来塑造案件，如果合并将导致一定的迟延、不公或花费，法院可以驳回许可合并的申请。[2]如果合并被准许，法院在案件的处理上也享有自由的权力：无论原告还是被告无需对获得或防御所有的救济都享有利益，法院可以依原告的权利，支持一个或更多的原告的请求，也可以依被告的责任，针对一个或更多的被告作出判决。[3]
强制性当事人合并与许可性当事人合并有所不同，因为它更侧重于考虑案内外主体的救济是否完整以及利益是否受到损害，因此强制性合并的案件总是在寻求一个兼顾各方利益的划一的纠纷解决方案，这在逻辑上更要求事实认定和裁判结果的统一。
（二）当事人合并不当的救济
联邦法院对于当事人是否合并作出一项决定后，当事人被赋予充分的程序权利进行救济：如果不服可以选择就该程序问题提起中间上诉，也可以待案件实体判决后一并上诉。不过，上级法院在对此类上诉的审查上会根据错误合并（misjoinder）[4]还是不准合并的区别作出不同的回应。
根据《规则》第21 条的规定：“错误合并当事人不是驳回诉讼的理由。法院可以在任何时候依申请或依职权以正当的条件增减当事人。”当然，法院的这种权力在强制合并中必然受到一定的限制。错误合并可能出于多种原因，其中之一就是联邦法院的管辖缺陷。为此，法院可以决定采取某种程序方式以弥补缺陷。比如，使破坏异籍管辖权的某个必要的当事人脱离诉讼，但是错误合并不能以取消必不可少的当事人的方式来解决。必不可少的当事人缺席就只能意味着驳回诉讼。在错误合并的救济中，最棘手的问题莫过于欺骗性合并（fraudulent joinder）。由于一些实际的原因，[5]原告总是喜欢州法院，而被告则青睐于联邦法院，因此欺骗性合并在美国的司法实践中经常发生。为此，最高法院创设了欺骗性合并规则，允许联邦法院忽略欺骗性合并的同籍被告的公民身份而行使管辖权。[6]欺骗性合并通常表现为，没有合理的事实基础，只有似是而非的理由支持对被合并被告的请求，或者并非真心起诉共同被告或寻求共同判决。[7]然而，主张欺骗性合并的异议方负有沉重的释明责任，他必须释明：即使所有的法律和事实争点都以有利于原告的方式解决，原告仍然不能在州法院针对同籍被告建立正当的诉讼理由。[8]这一释明并不在于揭示原告的真实意图，而是要挑战原告对当地被告提出的请求的存续能力。[9]这在一起保险理赔案中得到了充分的诠释。原告是德克萨斯州的一位收藏家，被告之一是为其藏品提供保险服务的公司，位于伊利诺州。原告的藏品两度失窃，多次找该公司交涉理赔，公司因其未按保单要求提供失物清单和相应证明而拒绝理赔，原告遂将保险公司及其保险代理人布朗姆（德州居民）列为共同被告，到德州法院起诉。保险公司以欺骗性合并为由，向联邦地区法院申请将案件移送联邦法院管辖。联邦法院认为，首先，原告的起诉状和修改诉状将布朗姆列为被告，但却没有主张任何具体针对她的可起诉的事实，仅有的事实是保险公司通过布朗姆的代理向原告签发了保单，修改诉状中也没有可供布朗姆抗辩的足够的事实信息。其次，原告在向保险公司送达诉状前，修改了诉状，但原告由始至终并没有努力向布朗姆送达，而且事实上也未送达。
原告主张其存在送达困难，但在保险公司证明布朗姆在保险公司正常上班12 年后，原告放弃了这一主张。最后，原告又提出在其宣誓证词中提到了对布朗姆的两个正当诉因：一是布朗姆在保单签订前承诺公司会迅即理赔，她也会亲自处理问题；二是布朗姆还在出险后，承诺跟进原告的理赔请求，并代表公司告诉原告很快会获得理赔。法院围绕原告在两份诉状中所列的诉因（违反保险合同和违反普通法上诚信和公平交易的义务）进行了详细的分析，认为原告对布朗姆主张合同责任没有法律依据，而且也不能仅仅依据假设的可能来对她主张普通法项下的责任，故该主张缺乏事实依据，法院最终裁定驳回原告对布朗姆的起诉，案件由联邦法院审理。[10]
与错误合并的救济相比，不准合并的救济保障要更为充分，但这也因合并性质的不同而有所差异。联邦法院在处理许可性当事人合并的请求时，高度重视并一再强调地区法院的自由裁量权，“拒绝合并被告的命令是地区法院自由裁量权范畴内的事宜，在未见滥用的情况下不应被妨碍。”[11]在强制性当事人合并中，情况则有所不同。尽管《规则》是为联邦地区法院制定的程序规范，但联邦司法实践证明，巡回法院如果认为原审遗漏了必要的当事人，即使在事实审中并未涉及强制合并的问题，上诉审也可以依职权对此予以审查。[12]在当事人方面，对于没有合并必要的当事人而提出的异议可以在诉答期间提出，在诉答程序结束后到庭审之前的申请诉答判决期间提出，也可以在庭审中提出，[13]但是即便当事人在庭审中仍然延误也并不导致失权的效果，有时当事人在上诉审才想到当事人合并问题也为时未晚。不过，在上诉阶段方才提出合并申请会引发特殊问题，法院会对诉讼效率和公平问题进行更严格的分析，如果当事人没有强有力的理由，法院将倾向于拒绝因未合并当事人而推翻既有的判决。[14]
四、共同诉讼与其他当事人扩张制度的联系
（一）共同诉讼与引入诉讼（impleader）
引入诉讼也称为第三方当事人程序（third-party practice），是指被告将新的当事人带入诉讼，意图使其对被告承担被告可能对原告承担的部分或全部责任的程序。在该程序中，原告地位不变，被告同时担任第三方原告，而新的当事人则是第三方被告。引入诉讼一般有四种情况：首先，最常见的是被告基于赔偿、分担、疏忽、代位或者其他任何理论提起引入诉讼；其次，被告可以原、被告之诉的假设结果为基础，针对第三方被告提出附条件的请求；再次，只要被告依照第14 条（a）款向第三方被告提出了适当的请求，他就可以根据第18 条（a）款的请求合并规则在引入诉讼中提出其他独立的请求；最后，被告还可以向第三方被告提出原告无法直接向其提出的请求。[15]不仅如此，根据《规则》第14 条（a）款第（5）项的规定，第三方被告并不是引入诉讼的终结，他还可以根据该规则引入对其有责任或可能有责任的案外人（第四方被告）来承担部分或全部的责任，在联邦判例中甚至出现过第五方被告！[16]
有趣的是，引入诉讼虽然可以在上述多种情况下自由地适用，但却有一点不能突破，即被告不能请求第三方被告直接向原告承担责任，因此，当被告认为他人应当对引发原告请求的行为负责时，第三方被告加入诉讼是不合适的。当第三方被告的行为为被告的责任提供了一个完整的抗辩时，被告可以在答辩书中进行抗辩，但却不能以此作为第三方被告加入诉讼的依据。如果原告已经针对两个被告提起单独之诉，那么其中主张另案被告应对原告所受伤害负完全责任的被告可以通过共同诉讼来解决问题。[17]
（二）共同诉讼与相互诉讼（interpleader）
相互诉讼也称为确定竞合权利诉讼，是指在有两人（以上）对由第三人持有的财产提出同一权利
主张时，该财产持有人为避免自己受到损害而将提出主张的人列为被告，要求在他们相互之间确定财
产归属或份额的诉讼程序。[18]根据《规则》第22 条（b）款的规定，相互诉讼规则是第20 条许可合并规
则的补充。第22 条为相互诉讼规定了一种更新、更自由的选择性合并，[19]它为以前救济手段不足的
当事人提供了广阔的救济，因而须自由地适用以贯彻其善意的目的。[20]毫无疑问，相互诉讼从性质上说属于许可性合并。
不过，若就其设立目的而言，则相互诉讼与第19 条强制合并规则更为呼应。根据第19 条（a）款第（1）项（B）目（ii）的规定，如果有人使现有当事人面临双重、多重或相互矛盾的责任的实质风险，那么他将作为必要的当事人被强制合并，而避免矛盾责任同样是相互诉讼制度的设计目的。相互诉讼就是要“使当事人摆脱针对他们的冲突主张的危险和烦恼”，[21] “保护债务人在针对同一财产存在若干请求时免受不正当的骚扰”。[22]然而，相对于强制合并规则中“双重、多重或矛盾责任的实质风险”而言，相互诉讼的原告“可能面临双重或多重责任”的范围显然更为宽泛。该条款的关键在于其措辞“可能会”，所以无论可能性多么小或者机会多么渺茫，任何超出正当赔付的可能性都已足够，[23]更不用说即使各请求人的请求或其所依据的权利缺乏共同来源或者它们各自对立、独立而不是相同，原告仍有权提起相互诉讼。[24]
此外，从技术层面来讲，相互诉讼与强制合并同样存在着区别。相互诉讼最初是为了在复数请求人针对同一财产提出不同请求时，使与财产无利害关系的财产管理人摆脱无所适从的困境而设计的，尽管现行规则允许相互诉讼的原告在部分或完全否认任何请求人之请求的同时提起相互诉讼，但这毕竟与相互诉讼程序创设的初衷不甚契合。因此，在司法实践中，我们可以对两者作一个大致的区分：如果当事人仅仅扮演无利害关系的财产管理人的角色而对他人的支付请求不持异议，那么适用相互诉讼；如果他对支付义务持有异议，但又声称即使付款正当，也有其他当事人对付款享有权利，那么其他当事人被强制合并。[25]那些既想充当无辜的财产管理人又对为何不利用相互诉讼程序语焉不详的当事人常常会遭到法官的批评，[26]而这正是当事人希望避免的后果。
（三）共同诉讼与介入诉讼（intervention）
介入诉讼是指“非诉讼最初当事人的第三人，声称对诉讼标的享有利益，从而加入诉讼以保护其权利或提出请求”的程序。[27]共同诉讼与介入诉讼最大的区别在于，前者是基于案件现有当事人的意愿（在强制合并中也可能是法院的意愿）而合并当事人，而介入诉讼则完全是因为案外人自己加入诉讼的意愿而将其合并。根据《规则》第24 条的规定，介入诉讼包括有权介入（intervention of right）和许可介入（permissive intervention）。
首先，第24 条（a）款第（2）项规定的有权介入与第19 条（a）款第（1）项（B）目（i）的规定十分相像，因为它们都规定，如果案外人缺席时可能会实际削弱或妨碍其保护利益的能力，那么该案外人介入诉讼或者被并入诉讼就是适当的。这样，如果查明一个当事人不能有权介入，就会促成以下结果，即他也不是第19 条项下必需合并的当事人。通常，我们也可以认为，如果一个当事人必须按照第19 条的规定并入诉讼，那他也有权介入。不过，这一规律也不是没有例外：第24 条包含的条件是案外人的利益必须与作为诉讼标的的财产或交易有关，而第19 条规定的缺席者的利益则是与诉讼标的有关的利益。相应地，如果案件涉及一个合同的解释，而不同的当事人又因为不同的交易订立了大量包含有相同条款的合同，那么由于每个合同所涉及的交易不同，故介入诉讼并不适当，但是那些不同的当事人应该作为必要的当事人被并入诉讼，因为案件的裁决在其他针对相同合同条款进行分析的案件中具有先例价值。[28]
其次，根据第24 条（b）款第（1）项（B）目的规定，如果案外人的请求或答辩与主诉有共同的法律或事实问题，那么他可以被允许介入诉讼。这项规定很容易使人联想到第20 条的规定，因为“共同的法律或事实问题”同样也是许可合并的考量标准之一。事实也的确如此，两者在这一标准的判断上是一样的。[29]
五、美国诉讼主体合并制度的启示
在我国民事诉讼制度的改革中，共同诉讼似乎并没有受到学术界的足够重视，而共同诉讼实务中却问题重重。尽管美国法属于事实出发型规则，而我国则继承了规范出发型的传统，但是他们的一些观念和制度仍然值得我们关注，并为我们带来启示。
（一）普通共同诉讼的适用有待强化
根据我国《民事诉讼法》第53 条第1 款的规定，当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的为普通共同诉讼，但在司法实践中出于案件考核指标的优化、避免当事人串联导致矛盾激化等实际因素的考虑，法院很不愿意适用普通共同诉讼合并审理牵连案件或同类案件。事实上，通过分案诉讼来消灭案件潜在的不安定因素已经成为被最高人民法院肯定的成功经验。[30]这种发展态势恰巧与美国共同诉讼的发展态势相反。笔者认为，尽管目前中国的司法权威与美国的司法权威具有不可比性，积极适用普通共同诉讼可能使法院承受较大的社会压力，但分离诉讼并不能对建立司法权威产生什么帮助。相反，普通共同诉讼所具有的降低诉讼成本、提高诉讼效率以及避免矛盾裁决的特征，却是治疗司法权威滑坡的一剂良药。由此可见，美国在这方面的经验和观念值得我们学习。
（二）共同诉讼的科学分类势在必行
我国《民事诉讼法》第53 条第1 款确立了必要共同诉讼和普通共同诉讼两种共同诉讼模式，但是没有作进一步的细化，相关的司法解释把大量诉讼标的同一、诉讼标的牵连的案件一体规定为必要共同诉讼，并以配套的强制合并制度使其成为实体法上的必要共同诉讼。实体法上的必要共同诉讼范围过大不仅造成了当事人的诉累，而且增加了不必要的诉讼成本。有鉴于此，我国学者普遍认为应该将必要共同诉讼再细分为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼，更有学者建议采取三分法，即在两分法的基础上再增加诉讼标的牵连的必要共同诉讼。[31]笔者认为，尽管判断上述哪种分类更为科学，还需要进一步地深入研究，但是仅就该学术努力及发展方向而言是值得肯定的。对各类型共同诉讼，尤其是必要共同诉讼，进行科学的分类不仅符合诉权保障和诉讼效益的要求，而且也符合各国通行的做法，可谓我国共同诉讼制度重构的必然选择。尽管美国强制合并制度中有关必要的当事人和必不可少的当事人的分类标准未必能有效地移植过来，但是对强制合并作出区分，并且尽可能避免因无法合并而驳回诉讼的理念却值得重视。
（三）共同诉讼与第三人制度的衔接需要完善
我国《民事诉讼法》第56 条规定，如果案件处理结果同其有法律上的利害关系的，其可以作为无独立请求权的第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。这个条文直接导致了司法实践中一系列的困惑：第三人与案件处理的利害关系与共同诉讼人与案件处理的利害关系有无区别？第三人制度究竟是为了保护谁的利益？法院为什么可以依职权通知其参加诉讼？无独立请求权的第三人在诉讼中的地位到底与共同诉讼人有无不同？这些问题在美国的民事诉讼中都有答案。首先，美国的介入诉讼制度（对应我国的第三人制度）显然是为保护介入人权利而设置的制度，但它在很大程度上可以与共同诉讼相互转化。法院没有权力追加第三人，如果这个案外人确实与诉讼标的有着紧密的利害关系，法院可以通过强制合并的方式将其追加为共同诉讼人。其次，介入人当然成为案件当事人，其当事人身份不以最终判决结果为判断标准。我国第三人制度中所谓被判承担责任的第三人在美国存在两种可能，一是介入人为了自己的利益介入诉讼帮助被告答辩，原告随即对其提出请求，案件转化为共同诉讼，第三人以共同被告之一的身份承担责任。二是被告为了自己的利益，请求将案外人引入诉讼成为第三方被告。此时，虽然第三方被告不是自愿加入诉讼，但其同样是案件当事人，不过，其只能对被告（第三方原告）承担责任，而不能直接对原告承担责任。这种通过引入诉讼、介入诉讼和共同诉讼进行整体衔接的制度及其清晰明确的制度目的，对我国《民事诉讼法》都具有一定的借鉴意义。
注释:
[1] See International Union of Operating Engineers v Irmscher & Sons， Inc（1973， ND Ind）63 FRD 394.
[2] See Cordero v AT&T（1999， DC Puerto Rico）190 FRD 26.
[3] National Union Fire Ins. Co. v Continental Illinois Corp.（1986， ND Ill）113 FRD 527.
[4]错误合并是指数名当事人错误地参与了同一诉讼，或将不同的诉因错误地合并审理的情况。参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003 年版，第920 页。
[5]原告的代理人可能对本州的法律、法官的脾气性格更为熟悉，可以挑选更合适的陪审团成员，可以更高效地利用发现程序，或者更方便于参加庭审。这些都可能成为被告的不利因素。
[6] See E. Farish Percy， Making a Federal Case of It: Removing Civil Cases to Federal Court Based on Fraudulent Joinder， 91 Iowa L.Rev. 189， 191（2005）.
[7] Mallalieu-Golder Ins. Agency v Exec. Risk Indem.（2003， MD Pa）254 F Supp. 2d 521.
[8] See Hill， Peterson， Carper， Bee & Deitzler， P.L.L.C v XL Specialty Ins. Co.（2003， SD W Va）261 F. Supp. 2d 546.
[9] See James M. Underwood， From Proxy to Principle: Fraudulent Joinder Reconsidered， 69 ALB. L. REV. 1013， 1020（2006）.
[10] Griggs v State Farm Lloyds（5th Cir. 1999）181 F.3d 694.
[11] Curacao Trading Co. v Federal Ins. Co.（1943， CA2 NY）137 F.2d 911， cert den（1944）321 US 765.
[12] ［美］玛丽?肯?凯恩：《民事程序法》（影印本），法律出版社2001 年版，第113 页。
[13] Fed.R.Civ.P.， R12（h）.
[14] See Provident Tradesmens Bank & Trust Co. v Patterson（1968）390 US 102.
[15]参见［美］托马斯?A.马沃特：《审前程序》（影印本），中信出版社2003 年版，第159 页。有关原告无法直接向第三方被告提出请求的情况，比如原告因为时效无法向第三方被告请求，而被告的代位求偿权要等到其被裁决对主请求负责时才产生，故不存在时效障碍。参见［美］杰克?H.弗兰德泰尔等：《民事诉讼法》，夏登峻等译，中国政法大学出版社2003 年版，第350 页。
[16] Northbrook Nat. Ins. Co. v J & R Vending Corp.（1996， ED NY）167 FRD 643.
[17]前引24，弗兰德泰尔等书，第351 页。
[18]参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003 年版，第721 页。
[19] Lexis. USCS Fed. R. Civ. P.， IV Parties， R22.
[20] Wilmington Trust Co. v Gillespie（1975， DC Del）397 F Supp 1337.
[21] Underwriters at Lloyd's v Nicolas（1966， CA8 Ark）363 F2d 357.
[22] Grossman v Mushlin（1980， SD NY）493 F Supp 330.
[23] See Pan American Fire & Casualty Co. v Revere（1960， ED La）188 F Supp 474， 3 FR Serv 2d 400.
[24] Fed.R.Civ.P. R22（a）（1）.
[25] See 25 Fed. Proc.， L. Ed. §59:99.
[26] Eikel v States Marine Lines， Inc.（5th Cir. 1973）473 F.2d 959. 该案原告是律师事务所两名合伙人，他们起诉客户，要求支付拖欠的法律服务费。此前，Goller 也向客户提出了付费的个人请求，因为事务所提供服务时，Goller 还是合伙人，但Goller 不是本案当事人。被告客户以其系无法合并的必要当事人为由，申请驳回起诉。法院指出，被告想扮演无利害关系的财产管理人，但又因语焉不详的原因不去利用允许他承认责任而置律师们于竞争地位的相互诉讼。利用相互诉讼不仅方便被告表达观点，而且可以一劳永逸地保护其就相同的费用免受困扰。他没有选择正常的途径，而是故意选择了瞄准法院管辖权障碍的小道。法院不认为第19 条可以这么用。如果将该案与本文强制合并部分提到的哈斯诉杰佛逊国家银行案作一比较，两者在实务上的区别就更明显了。在哈斯案中，被告银行并不认为，原告哈斯和案外人格路维克可以就股权互争权利，而是明确抗辩，根据它与格路维克的协议，哈斯无权记名于股权证上。最终是地区法院指示原告修改诉状，将格路维克合并为当事人。
[27]前引76，薛波书，第724 页。
[28] See 25 Fed. Proc.， L. Ed. §59:99.
[29]参见［美］史蒂文?苏本、玛格瑞特?伍：《美国民事诉讼的真谛：从历史、文化、实务的视角》，蔡彦敏等译，法律出版社2002 年版，第183 页。
[30]参见纪敏：《改革民事共同诉讼案件受理方式发挥人民法院在构建和谐社会中的保障作用》，《人民司法》2006 年第3 期。
[31]参见章武生、段厚省：《必要共同诉讼的理论误区与制度重构》，《法律科学》2007 年第1 期。（复旦大学法学院·胡震远）
出处:《东方法学》2008年第4期
