【摘要】宪法是国家的根本大法，适用宪法是宪法至高无上的法律效力得以体现的一个重要途径，但中国宪法的不可适用性极大地影响了宪法的权威与效力。美国宪法的有效适用使其宪法观念深入人心，而这与美国宪法是其民事诉讼法的一个重要渊源有着紧密的联系。本文对美国民事诉讼法的宪法渊源及其成因与启示进行了深入的分析和探讨，并期望对中国宪法的司法适用研究有所帮助。
【关键词】宪法渊源 民事诉讼 成因 启示
【写作年份】2001年

【正文】
     美国民事诉讼法的宪法渊源及其成因与启示
  
  秦前红*刘新英> [注释]
  
  在中国的宪法理论和实践中，一般认为宪法是国家的根本大法，宪法应规定国家最根本、最重要的问题。这些最根本、最重要的问题包括国家的性质、国家的政权组织形式和国家的结构形式、国家的基本国策、公民的基本权利和义务、国家机构的组织及其职权等。至于国家生活和社会生活中的一般性问题则通常由其他法律加以规定。即宪法不规定涉及国家生活和社会生活中的具体制度。就民事诉讼领域而言，民事诉讼中的管辖、审判程序和审判方式，当事人的诉讼权利及其他各个方面等均由民事诉讼法加以规定。宪法对民事诉讼的程序和制度基本上没有做出规定。无论是当事人还是人民法院都无须在民事诉讼中援引或适用宪法。但是在美国，情形却很不相同。美国法院（无论是联邦法院还是州法院）对民事诉讼案件都根据三种法律渊源即宪法、制定法和普通法进行判决。其中宪法具有最高的法律效力，制定法其次，而普通法则在宪法和制定法缺乏相应规定时具有法律效力。作为美国民事诉讼法的一个重要渊源，宪法规定了民事诉讼中应遵守的一些原则和制度，从而对美国民事诉讼起着决定性的作用和十分重要的影响，而这些原则和制度之所以通过宪法这种最高法律规范表现出来，其中包含着深刻的社会、历史、政治和法律文化等方面的原因和背景。分析和研究美国民事诉讼法中的宪法渊源及成因，有利于我们进一步认识和解决中国宪法中所存在的不可适用性的问题，促进宪法的司法适用研究与进程。
  
  一、美国民事诉讼法中的宪法渊源
  
  美国民事诉讼法中的宪法渊源最突出地表现在以成文法和判例法形式所表现出来的美国宪法（主要指联邦宪法）对法院受理的民事案件的范围、民事案件的审判方式和审判程序等方面的规定。这些规定对美国民事诉讼起着决定性的作用和十分重要的影响。
  
  首先，美国联邦宪法规定了美国民事诉讼中联邦法院受理的民事案件的范围，从而确定了联邦法院的事物管辖权，划分了联邦法院与州法院受理民事案件的权限范围。 [1] 美国联邦宪法第3条规定联邦司法权属于联邦最高法院及其由国会命令设立的下级法院，联邦司法权应适用于：所有基于联邦宪法、法律和条约而产生的普通法和衡平法上的案件；所有涉及大使、公使和领事的案件；所有关于海事法和海事管辖权的案件；合众国为一方当事人的诉讼；两个或两个以上的州之间的诉讼；一州与他州公民之间的诉讼；不同州的公民之间的诉讼；同州公民之间主张不同州的土地所有权的诉讼；一州或其公民与外国或外国公民或臣民之间的诉讼。 [2]] 有关联邦司法权的这一规定最直接最具体地表现在联邦地区法院受理案件的范围上。 根据宪法的规定，《美国法典》第28篇第4部分“管辖权和审判地” 规 定 联 邦 地 区 法 院 受 理 以 下 三 类 案 件 ：当事人州籍不同且争议金额超过7万美元的案件3；基 于 美 国 联 邦 宪 法 、 法 律 和 条 约 所 产 生 的 案 件 ；一 州 居 民 与 外 国 公 民 之 间 的 争 议 案 件 。 这 三 类 案 件 属 于 联邦法院事物管辖权（Subject Matter Jurisdiction）的范围。当事人向法院起诉时，必须选择具有事物管辖权的法院。事物管辖权不能由双方当事人通过协议改变，即当事人不能将本来不属于联邦法院管辖的案件通过合意提交联邦法院审理。同时，对于没有事物管辖权的案件，联邦法院不能立案受理。即使受理，当事人也可在诉讼的任何阶段提出事物管辖权异议，要求法院撤销诉讼。此外，法院也可依职权对事物管辖权进行审查，对事物管辖权不能成立的，无论诉讼进行到哪个阶段均应裁定撤销诉讼。即使终局判决已经作出，当事人亦有权以缺乏事物管辖权为由请求确认判决无效。
  
  美国联邦宪法除了对联邦法院受理的民事案件的范围进行列举外，还通过一系列判例确立了民事诉讼中对人管辖权的各种宪法性规定。如通过著名的Pennoyer 诉Neff一案确定了这样的规则：除非被告在诉讼所在州有住所或居所，或当其出现在该州时被合法传唤，或者被告自愿接受管辖，该诉讼所在州的法院不能对被告行使对人管辖权。又如通过“国际鞋业”一案确立了“最起码的联系”(minimum contacts)的标准等。4 这一系列判例所确定的对人管辖权的宪法性规定主要包括：对个人而言，法院只能对在本州有居所或住所，或在本州被合法传唤的个人行使对人管辖权；对法人而言，法院只能对在本州登记或经营业务的法人、或虽未登记又不经营业务但与本州有某种联系而诉讼的起因正是产生于该联系的法人行使对人管辖权；对自愿接受管辖或对管辖权无异议的被告行使管辖权。5法院在受理案件时，除必须对案件享有事物管辖权之外，还必须对案件的当事人享有对人管辖权(如果是对人诉)或对或案件的诉讼标的享有对物管辖权(如果是对物诉讼)。当事人如果对对人管辖权不服， 时以正确的方式提出管辖权异议，否则，异议无效。
   其次，美国联邦宪法第五修正案和第十四修正案规定了正当法律程序条款，从而赋予美国公民正当法律程序的权利。第五修正案规定：“任何人，不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。”该规定适用于联邦政府。为了使州政府也受到约束，第十四修正案的第一款规定：“任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”正当法律程序权利是美国公民的一项最基本的权利。这一权利不仅体现在美国民事诉讼中，而且也是其民事诉讼和刑事诉讼制度的精髓所在，此外它还贯穿和渗透于美国其他许多法律制度之中。至于究竟什么是正当法律程序，则应具体情况具体分析。正如美国最高法院大法官法兰克福特所言，正当程序的管辖作用是根据逐个案件，取决于查问清楚政府所采用的特定程序是不是“违反那些表达了英语民族正义观念的公正和公平的信条”。 6 当政府剥夺一个人已经获得的生命、自由或财产利益时，第五修正案和第十四修正案的正当法律程序条款要求程序上的公正性。具体对民事诉讼而言，在诉讼过程中，正当法律程序要求法院对受理的案件应享有事物管辖权，同时对案件的当事人或当事人的财产享有对人或对物管辖权；在受理案件之后，法院必须给予当事人有关该诉讼的足够的通知以及接受听审、行使各项诉讼权利的机会。如果受理案件的法院无管辖权，或虽然有管辖权，但没有及时给予当事人有关通知，没有提供当事人接受听审、行使各项诉讼权利的机会，则法院就违反了正当法律程序的要求，侵犯了当事人的正当法律程序权利。对于违反正当法律程序所作出的裁决，当事人可以通过各种有效的途径要求给予纠正。
  
  再次，美国联邦宪法和州宪法赋予当事人在民事诉讼中受陪审团审理的权利。联邦宪法修正案第7条规定：“在普通法诉讼中，如争议金额超过20 美元，由陪审团审判的权利应受到保护。由陪审团裁决的事实，除非依照普通法的规则，合众国的任何法院不得重新审查。”各州宪法中均有类似的规定（路易斯安那州除外）。陪审制是美国联邦法院和州法院民事诉讼程序中最有特色的一项制度。其他国家基本上没有在民事诉讼中作为常规使用陪审团的例子。大陆法系国家从来就不存在普通法意义上的陪审制度。即使在普通法系国家，美国民事诉讼中的陪审制也是独一无二。因为在大多数普通法系国家或地区的民事诉讼中，陪审制只适用于极少数民事纠纷案件如名誉毁损之类的案件。而在美国，陪审制适用于刑事案件和大多数涉及较大争议金额的普通法诉讼案件的审理。 普通法诉讼与衡平诉讼以及海事、破产、遗嘱检验和离婚诉讼不同，后几类诉讼不适用陪审制。严格意义上的普通法诉讼，是指一种通过普通法令状制度提供权利与救济的诉讼，这种诉讼制度对诸如非法侵害及违约之类的不法行为进行纠正。在1938年之前，美国最高法院把受陪审团审理的权利解释为仅仅适用于这种以传统的普通法为依据的损害赔偿诉讼，但是根据1940年以来最高法院通过一系列判例对上述宪法规定所做的解释，受陪审团审理的权利广泛地适用于各种损害赔偿诉讼，不论其所保护的权利是源于古老的普通法抑或现代的普通法，还是源于制定法。在属于受陪审团审理范围之内的案件中，任何一方当事人均可要求由陪审团审理。只有在双方当事人都放弃此项权利时，案件才交由法官不经陪审团而加以审理。即使在这种事实问题和法律问题都由法官决定的案件中下，法官也被看成是陪审团的替身。
  
   陪审制对美国民事诉讼的方式和程序有着重要的影响。在适用陪审团审理的案件中，陪审团的选任是案件审理的一个重要方面。在审理过程中，一切有关案件事实和证据的问题都呈现给陪审团，然后由其作出裁决。经过陪审团裁决的事实，不应受到其他任何法院的重新审查。正因为如此，在上诉案件中，上诉法院通常只对审理法院所决定的法律问题予以考虑。在不经陪审团审理的案件中，由于法官被看成是陪审团的替身，因此经审理法官认定的事实，在上诉审中也不再受到审理。
  
  除此之外，陪审制对美国整个法律制度的形成也有着惊人的影响，它一直在塑造并将继续塑造美国司法制度的特点以及程序法与实体法的特点。如，美国证据法被塑造成保护不懂法律的陪审员免受律师试图施加于他们的不利影响的法律；侵权行为法被塑造成法官在合同以外的案件中向陪审团给予指导的指南；过失行为法把陪审团的作用定义为用社区的道德标准来衡量犯罪嫌疑人的行为。尽管在1870年到1940年之间，陪审制曾遭到许多法律界专业人士的指责，被认为违反理性法律科学，但在过去的半个多世纪中，陪审制又得到了强有力的重新肯定。
  
  最后，在美国联邦宪法通过赋予当事人受陪审团审理的权利从而决定民事诉讼案件的一种重要审理方式的同时，宪法第6条第2款即最高法律效力条款决定了民事诉讼中适用联邦法律的问题。该条款规定，联邦宪法和依照该宪法所制定的法律，以及根据合众国的权力已缔结或将要缔结的一切条约，都是全国的最高法律；每个州的法官都应受其约束，即使州的宪法和法律中有与之相抵触的内容。这一规定表明，联邦法律对于它所涉及的问题具有优于州法的效力，这是包括民事诉讼制度在内的美国法律制度的基石。在联邦法院和州法院审理民事案件时，应优先适用联邦法律。另外，宪法第4条第1款即充分诚信条款要求，各州应完全承认他州的法律和判决。一州的民事诉讼的判决中所确认的权利，一般应在他州产生效力，而无须重新审查争议的实质。这一规定曾极大地缓和了美国各州不同法律体系所带来的矛盾和冲突，促进了国家的团结和统一。
  
  二、美国民事诉讼法中的宪法渊源的成因
  
  美国宪法之所以对民事诉讼作出上述规定，其原因是多层面的，但最重要的原因有两方面。一方面，美国法律的自然法的法律文化基础使其必须高度重视程序保障；另一方面，上述规定是美国分权宪法构架分权宪政体制之必须。
  
  关于美国法律的自然法的法律文化基础，我们都知道（美国人也承认）美国法律是继承的，正如他们的语言和他们的政治制度是继承的一样。在私法方面美国人完全接受了习惯法，而在公法方面，则接受了自然法。7移植到美国的自然法学说就是那些整个17世纪和18世纪在英国和欧洲大陆居于统治地位并由杰出的法学家布来克斯东赋予权威形式的学说。该学说既引证了亚里士多德的定义，即“法是不受欲望影响的理性”，也引证了西塞罗的结论，即“法是孕育于自然中的最高理性，它支配应当发生的一切事物，禁止相反的一切事物”。认为“一切法律均依自然法和天演法而定，这就是说，任何人类的法律均不应和这些法则相抵触。”8 18世纪的美国人继承了这些概念，发现它们在反对国会自作主张的斗争中有意想不到的功效，于是理所当然地把它们作为经纬来编织成自己的宪法体系。这个现成法学体系的那些整齐划一的准则，具有匀称的形式和机械式的功能，非常适合18世纪的社会的简单需要，并为有关立宪的所有问题中的似乎最紧迫的问题——确立对统治权的有效限制提供了方便的解决办法。
  
  自然法的普遍性在英国普通法中演变为“法官的理性”和“法的统治原则”，而这又构成美国法的基础。正当法律程序原则在美国宪法中的确立其实也可视为英国普通法的胜利之一。英国有着注重程序法的传统，其法律被“程序的思考”主宰着，实体法规则的形成晚于程序法规则，实体法“隐蔽于程序法的缝隙之中。”9 早期的普通法主要是程序法的规定。形成这一特征的原因主要有：
  
   其一，英国普通法的形成与令状制（writ system）或民事诉讼形式 (forms of action)有着紧密的联系。令状制度起源于盎格鲁-撒克逊的习惯法或法兰克人的法院，古罗马法中也有类似的形式。在英国普通法院中，曾出现任何一个民事诉讼的“合格手段”是“开始诉讼令”的情况。随着普通法的发展，开始诉讼令逐渐形成固定的若干类令状，而每一类令状都和一定的诉讼程序相对应。不论是原告还是法院都十分重视诉讼形式和诉讼程序，因为错误的令状选择会使原告的正当主张败诉，而在数量和种类上无限制地发出令状则会带来英王与领主、主教之间的矛盾。用英国著名的法制史学家梅特兰的话讲，令状的统治就是法的统治（The rule of writs is the rule of law）。民事诉讼中的令状制度或诉讼形式虽然在19世纪中叶由1873年的《司法法》完全废除，但其影响深远。当代的契约法、侵权行为法、不当得利法和财产法常常根据传统的诉讼形式划分内容，诉讼程序所具有的整理和发展实体法的功能被保留下来，以至于梅特兰深刻指出：“我们已埋葬了诉讼形式，但它们仍从坟墓中统治着我们。”10普通法就是在这种“程序的缝隙”中逐步发展起来的，可见英国的重视程序法的传统是多么久远。
  
  其二，普通法在审判过程中实行陪审制度和辩论制度也促进了程序的重视。英国的陪审制度和辩论制度构成美国宪法关于陪审制度规定的直接法律渊源，而且美国人将其上升为反对司法专横、捍卫自由政体的重要保证。陪审制作为美国民事诉讼中最具特色的制度其产生和存在的重要性有着深刻的历史背景和理论根源。在批准联邦宪法的辩论中（特别是在纽约和宾夕法尼亚），建立全国性的法院（尽管其管辖权受到限制）的思想遭到了激烈的反对。因此有必要以作为宪法第一修正案的《权利法案》的形式作妥协。而当时《权利法案》的条文所最迫切要求的是在民事诉讼中获得陪审团审判的权利。而补充规定到宪法中的这一机构的作用在当时是，现在也仍然是保护各州人民的权利不受联邦法院的侵犯。这其实是司法权在专业法官和业余法官之间的一种分配。在理论上，美国人认为，公民是法律的最终制定者，法官对于法律或法律的深层含义的渊源并无优先接近的权利，法律能够为当事人及陪审团成员所理解，只要法官给予他们有关法律技术方面的指导。因此在诉讼中，法官的职能是参与性的，而并非法律实施的中心，主要部分由陪审团及当事人进行。在证据方面，美国法的理论认为，证据评判不涉及任何特殊专长，因此证据可以由未经法律训练的陪审团成员来加以评判。此外，陪审制已不仅仅是当事人的一项诉讼权利，它也是一种受人喜爱的参政的重要形式。大多数美国人信任陪审员超过信任法官，这既是因为他们之中很多人自己曾担任过陪审员，且大多数担任过这一角色的人发现这是一段令人振奋的经历；也是因为陪审员几乎不可能被收买或被胁迫，因为他们人多，而且在审判结束后陪审团就解散了。正如威廉道格拉斯所说，陪审团是“一个没有野心的政府机构。”
  
  其三，英国传统的法学教育方式培育出了“程序先于权利”的观念。由于判例法是历史的总结，强调实际审判活动的务实性，这就造成了英国法学教育是法律实务教育，尤其重视“案例教学法”，在研习案例中学习法律。这就逐渐形成英国学生独有的法律思维。司法是实现正义的重要途径，正当的程序和法官的公平观念比任何严格的实体权利和义务规范都重要得多，程序就是法律，离开程序规则，法律寸步难行。正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。法官的目标与其说是实现法律，勿宁说是实现正义。11
  
  秉承自然法的法律传统和传承英国普通法历史的美国宪法，之所以在其文本中重点和详尽地规定民事诉讼制度，强调诉讼程序方面的权利是一种宪法权利，这既表明美国宪法独特的历史底蕴，同时也酿造了一种特有的美国宪政文化思维。较诸其他国家的成文宪法，美国宪法在控制国家权利的专横、捍卫民众的权利和自由方面的运作，无疑成功了许多。
  
  美国宪法关于民事诉讼程序问题的规定的另一重要原因乃是因应构建分权宪政体制的需要。联邦宪法所确立了分权原则，分权原则包含两方面的内容：一方面是指联邦立法权、行政权和司法权三权分立，分别由国会（包括参议院和众议院）、总统、最高法院及其下级法院（包括巡回上诉法院和联邦地区法院）行使。另一方面是指联邦和州的权力划分。美国的建国之父们创造性地把孟德斯鸠、洛克的学说投入到建立一个强大的、新式的美利坚合众共和国的实验之中。他们认为联邦政府的权力应分为立法、行政和司法三种权力，并由三个不同的部门来分别行使。而在该项政府设计中，通过宪法直接赋予司法部门必要的权限，保证法官任职独立和待遇优厚，是限制代议机关越权及施加压力的最好保证，也是保证司法稳定性及公正不阿的最好措施。更是对公民自由的最好屏障。因为“司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可比拟”，12“司法部门的任务性质决定该部门对宪法授予的政治权力危害最寡，因其具备的干扰与危害能力最小。行政部门不仅具有荣誉地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言，司法部门既无强制，又无意志，而只有判断，而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量”。13法院的完全独立在限权宪法中尤为重要。而所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法，法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权，而这一原则并不寓有司法权高于立法权的含意。因为“代议机关的立法如违反委任行使代议权的根本法自当归于无效乃是十分明确的一条原则。因此违宪的立法自然不能使之生效，如否认此理，则无异于说：代表的地位反高于所代表的主体，仆役反高于主人，人民的代表反高于人民本身。如是，则行使授予的权利的人不仅越出其被授予的权力，而且可以违反授权时明确规定禁止的事。”14
  
  尊重宪法所授之权与人权，乃司法所必具的品质，这也必须有法官的完全独立和法官享有必备的权限。只有这样，法院才有非凡的勇气可防止立法机关在社会多数派的舆论怂恿下侵犯宪法，才可防止人民代表在某些玩弄阴谋诡计之人的煽动与影响下贸然采取违宪行动，才可防止某一不公正或带偏见的法案对个别阶层人民权利的伤害，并牵制立法机关对此类法案的通过。15
  
  由于法院担任着分权原则的最终法律公断人的角色，对立法是否合宪以及对政府官员的行为是否越权与合法的判断均由法院作出，而有关这些问题的诉讼又都属于普通法诉讼，由普通法院适用民事诉讼法对案件进行审判。因此，美国的民事诉讼法除了适用于我们一般所理解的民事案件如财产、合同、侵权等案件外，还适用于对成文法和行政法规进行解释的案件以及在成文法和行政法规的名义下所采取的政府行为合法性的诉讼。这一点与许多国家采用特别的行政诉讼程序不同。其原因也是美国的宪法理论使法院及诉讼在政府的普通职能中居于主要地位，其民事诉讼法控制着宪法的分权原则的法律效力的发挥。16
  
  美国宪法所确立的分权体制的另外一个重要方面就是联邦和州的权力划分。17 在联邦和州的权力划分上，联邦法院和州法院受理诉讼案件的权限范围的划分无疑是一个十分重要的内容。这种联邦法院与州法院司法权限的划分乃是确保这种分权体制赖以存在并得以巩固的必备因素。为此，美国联邦宪法确立了准确断定联邦司法权限的若干原则，了解这些原则对于进一步理解美国宪法关于联邦司法权的划分将不无裨益。确立联邦司法权限的原则主要有：第一，宪法的生效必须有宪法保障。如若干事项是禁止各州从事的，这些事项或因与联邦利益相抵触，或因不符合理想的施政原则，不宜由各州进行，如对进口货物课以关税和发行纸币。如果联邦政府并无有效的权力机构及时限制纠正，无人相信这些禁令能被自动遵守，因此，为寻求对各州政府权力的限制，须授权联邦法院可对明显违反宪法规定的决定宣布其无效。第二，联邦司法权应与联邦立法权同格，为保证国家法律解释的统一，应授予联邦最高法院对案件拥有最后审判权。第三，国家与其成员或公民间产生的纠纷只能诉诸国家法庭即联邦法院的法庭。第四，为了维护联邦整体和平和维护联邦全体公民所享有的特权与豁免权，各州居民之间的纠纷的审判必须交由联邦法院，否则因审判不公而导致危害和平，州政府难有制止这种危害发生之能力。第五，基于公共安全的考虑，海运案件的裁判权应划归联邦法院。
  
  三、启示
  
  宪法作为美国民事诉讼法的重要渊源一方面决定和影响着民事诉讼程序与方式，另一方面也使其宪法本身具有极大的适用性和可操作性。由于宪法不仅与国家生活且与人们的个人生活密切相关，人们能够通过宪法来捍卫和保护自己的正当合法权利，因此，宪政思想和宪政意识得以深入人心。这与中国公民和社会组织的宪法意识普遍淡薄形成鲜明的对比。
  
  中国的宪法意识之所以薄弱，其原因虽然是多方面的，但其中最重要的一点是，我国宪法缺乏可操作性的规定，它基本上不规定民事诉讼或刑事诉讼的程序和方式。之所以这样，是因为中国有着与美国不同的立宪背景和法律传统。在中国，宪法是不可适用的和没有直接法律效力的。关于这方面，最高人民法院曾在《关于在刑事判决中不宜援引宪法作为论罪科刑的依据的复函》中指出：“中华人民共和国宪法是我国国家的根本法，也是一切法律的‘母法’，它在我国国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。而对刑事方面，它并不规定如何定罪科刑的问题，所以，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”此后，宪法被认为在一切法院审判案件中不能适用。上述主张再加上所谓宪法规范具有原则性，无法直接作为判断行为正确的标准，以及对违宪行为不能直接追究法律责任等理由，于是宪法被认为没有直接法律效力。另外，大陆法系的法律教育方式形成了特有的法律思维。它认为“法律教育不在于提供解决问题的技术，而在于对基本概念和原理的教导。法律教育所要求的内容并不是对实际情况的分析而是对法律组成部分的分析”，并认为法律程序不是作为自主和独立的实体而存在，它没有可以在其内在品质中找到合理性和正当性的因素，其本身不是目的，而是可以实现某种外在目的的工具或手段。这种对法律程序内在独立价值的漠视导致了“重实体轻程序”乃至程序虚无主义观念的盛行。因而，诉讼程序在宪法中的地位不高，而对待程序法的这一态度反过来又影响了宪法的地位。此外，宪政体制的不尽完善也损害着宪法的权威。在美国，联邦法院是美国宪政体制的中枢。美国宪法的制定者在进行政府设计时，其中心目的是建立一个合理而稳定的三权分立体制，其中重要的一条是“使司法机关成为限制代议机关越权及施加压力的最好保证”。而中国宪法则强调中华人民共和国的一切权力属于人民，由全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表人民集中行使国家权力。国家的审判机关即人民法院要由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。因此，根据宪法第126条规定的人民法院依照法律规定独立行使审判权仅表现为不受行政机关、社会团体和个人的干涉，而并不能超越立法机关即人民代表大会的控制。至于人民代表大会应如何对法院进行监督和控制以及立法权和司法权的合理界限在哪里等问题，则无必要和适当的操作性规范以作指引。
  
  上述理论认识的模糊和具体操作制度的缺陷正是导致中国宪法权威不能树立，宪法的贯彻实施屡屡被打折扣的一部分重要原因。比如在中国当前为克服司法腐败，纠正司法不公而大力提倡的所谓“人大对司法机关的重大违法案件进行监督的制度”就可能是一项需要进一步深思熟虑的制度。首先，这种监督制度导致立法机关对具体案件的介入，那么长此以往，宪法所规定的审判机关独立行使审判权的精神势必受到损害。其次，这种监督制度导致法院的终审判决的效力可受到质疑，当事人之间的法律关系在判决之后也会处于长期不确定状态，因而法院判决的既判力遭受破坏。当事人因无法依据法律对法院的裁判作出适当预期，故法律的权威性无法合理“外化”。再者，人大介入法院审判工作，与司法权须由专业化人士行使的原则不符，也会导致在法院之上出现另外一个“法院”。因而，中国宪法所规定的国家机关之间权限和职能的合理分工原则就无法得到实现。
  
  他山之石，可以攻玉。要想改变中国宪法的不可适用性，促进宪法的司法适用，就必须合理地借鉴其他国家宪政制度中的优良成分，加强宪法的可操作性和可适用性规定。这有利于积极地促进中国宪政制度和司法制度的完善，促进依法治国宏伟方略的早日实现。
  
  本文发表于2001年法学评论第3期
  
  
  

【注释】
*武汉大学法学院教授，法学博士。

> [注释]军事经济学院教授。

[1]美国有五十二个不同的法院系统，包括一个联邦法院系统和五十一个州法院系统（哥伦比亚特区法院系统视为州法院系统）。联邦法院和州法院相互独立。它们分别受理不同性质或种类的案件（除少数均享有管辖权的案件外）。 在州法院审理的案件，只能在州法院系统提出上诉，直至在州最高法院终审，一般不能上诉到联邦最高法院。可以上诉到联邦最高法院的仅仅是涉及联邦法律问题的案件。

[2]]《美利坚合众国宪法》第三条第2款第1项。另外关于以州为当事人的诉讼，该宪法第十一修正案规定，合众国的司法权不得被解释为可以扩大到受理由他州公民或任何外国公民或臣民对合众国一州提起的任何普通法或衡平法的诉讼。

3当事人的州籍不同是联邦地区法院对案件行使管辖权的前提条件之一 。如果一个案件同时有两个以上的原告和两个以上的被告，那么每一原告都应当与每一被告不同州籍。例如，一个争议金额在 7万美元以上的纽约州居民诉俄亥俄州居民的案件应由联邦地区法院受理，而争议金额在 7万美元以上的纽约州居民同时诉俄亥俄州居民与纽约州居民的案件就只能由州法院受理。在涉外民事诉讼中，一方当事人是外国人、另一方当事人是某州居民且争议金额超过7万美元的案件，一般被当作当事人州籍不同的案件对待，由联邦地区法院行使对该案的管辖权。但如果双方当事人都是外国人，或当事人一方是一个美国公民但没有州籍时，则一般认为案件不具有当事人州籍不同的因素，从而只能由州法院受理。

　
　　公 民 的 州 籍通常由 公 民 的 住 所 决 定 。 住 所 由 一 个 人 在 一 州 的 居 所 的 实 际 居 住 加 上 有 意 使 该 居 所 成 为 自 己 现在 的 家 （ 不 一 定 是 永 久 的 家 ） 的 意 图 决 定 。 有 些 人 如 学 生 、服 务 人 员 和 在 监 狱 服 刑 的 罪 犯 可 以在 其 居 住 的 州 建 立 自 己 的 住 所 ， 尽 管 他 们 在 该 州 的 居 住 也 许 只 是暂 时 的 或 被 迫 的。 问 题 的 关 键在 于 他 们 是 否 有 意 在 目 前 的 时 间 内 与 其 居 住 地 维 持 主 要 的 联 系 。 一 旦 建 立 这 种 联 系 ， 则 住 所成 立 ， 直 到 新 的 住 所 出 现 。
　
　　如 果 诉 讼 当事 人 不 是 个 人 ， 而 是 一 个 组 织 ， 则 要 看 该 组 织 是 否 具 有 法 人 资 格 ， 然 后 才 能 确 定 其 住 所 地 。具 有 法 人 资 格 的 组 织 的 住 所 地 包 括 其 注 册 登 记 地 和 主 要 业 务 所 在 地 。 法 人 被 看 成 是 其 注 册 登记 地 和 主 要 业 务 所 在 地 的 居 民 。 如 果 法 人 的 注 册 登 记 地 与 主 要 业 务 所 在 地 分 别 在 不 同 的 州 ，则 法 人 同 时 具 有 这 两 个 州 的 居 民 身 份 。 如 果 一 个 法 人 有 多 个 主 要 业 务 所 在 地 ， 则 该 法 人 同 时享 有 多 个 州 的 居 民 身份 。 但 是 究 竟 什 么 是 法 人 的 主 要 业 务 所 在 地 呢 ？ 在 司 法 实 践 中 ， 大 多 数 法院 把 法 人 的 主 要 生 产 活 动 或 服 务 活 动 场 所 当 成 法 人 的 主 要 业 务 所 在 地 ， 而 另 外 一 些 法 院 则 把法 人 的 总 部 或 首 脑 机 构 所 在 地 当 成 法 人 的 主 要 业 务 所 在 地 。 不 具 备 法 人 资 格 的 组 织 如 合 伙 组织 的 住 所 地 为 各 合 伙 成 员 的 住 所 地 ， 因 此 ， 各 合 伙 成 员 的 居民 身 份 即 是 合 伙 组 织 的 居 民 身 份 。如 果 合 伙 成 员 分 别 属 于 多 个 不 同 的 州 的 居 民 ， 则 该 合 伙 组 织 也 被 看 成 是 多 个 不 同 的 州 的 居 民。 如 果 任 何 一 个 合 伙 人 与 对 方 当 事 人 的 州 籍 相 同 ， 则 该 案 件 就 不 属 于 当 事 人 州 籍 完 全 不 同 的案 件 。
　
　　另 外 ，当 事 人的 州 籍 是 否 不 同 ， 其 时 间 标 准 是 诉 讼 开 始 时 。 如 果 在 诉 讼 开 始 时 ， 当 事 人 分 属 不 同 的 州 ， 则当 事 人 具 有 不 同 的 州 籍 。 至 于 诉 讼 开 始 之 后 的 诉 讼 进 行 过 程 中 当 事 人 的 州 籍 是 否 不 同 ， 以 及诉 讼 开 始 之 前 ， 诉 讼 的 起 因 或 争 议 产 生 时 当 事 人 的 州 籍 是 否 不 同 ， 都 无 关 紧 要 。 因 此 原 告 可以 在 起 诉 之 前 改 变 自 己 的 住 所 ， 以 造 成 与 被 告 不 同 州 籍 的 事 实 。
　
　　虽 然 各 当 事人 的 州 籍 互 不 相 同 ， 但 争 议 金 额 未 超 过 7万 美 元 的 案 件 ， 也 只 能 由 州 法 院 受 理 。 这 里 的 争 议 金额 是 指 原 告 在 起 诉 时 基 于 善 意 所 提 出 的 诉 讼 请 求 金 额 ， 但 不 包 括 利 息 和 诉 讼 费 用 。 当 原 告 提出 以 上 金 额 的 诉 讼 请 求 之 后 ， 即 使 法 院 判 决 被 告 给 付 的 金 额 不 足 7 万 美 元 ， 也 不 影 响 联 邦 地区 法 院 对 该 案 的 管 辖 权 。 如 果 原 告 基 于 恶 意 提 出 超 过 7万 美 元 的 诉 讼 请 求 ， 则 联 邦 地 区 法 院 有权 撤 销 该 案 件 。为 了 获 得 联 邦 地 区 法 院 对案 件 的 管 辖 权 ， 原 告 可 以 对 同 一 被 告 同 时 提 出 多 项 诉 讼 请 求 ， 以 使 诉 讼 请 求 的 金 额 超 过 7万 美元 ， 但 是 一 个 原 告 不 能 通 过 同 时 对 不 同 的 被 告 提 出 诉 讼 请 求 来 达 到 这 一 目 的 ， 也 不 能 由 不 同的 原 告 同 时 对 一 个 被 告 提 出 诉 讼 请 求 来 达 到 这 一 目 的 。 只 有 当 两 个 以 上 的 原 告 有 着 共 同 的 不可 分 割 的 利 益 时 ， 或 两 个 以 上 的 被 告 有 着 共 同 的 不 可 分 割 的 义 务 时 ， 诉 讼 请 求 的 合 并 才 是 合法 的 。
　
　　

4参见Robert C. Casad著、刘新英译：“论美国民事诉讼中的管辖权”，《法学评论》1999年第4期第109-115页。

5同注4。

6参见（美）杰罗姆 巴伦等著、刘瑞祥等译：《美国宪法概论》第五章，中国社会科学出版社1995年版。

7参见（美）H S 康马杰著、南木等译《美国精神》，光明日报出版社1988年版第528-530页。

8同上，第539页。

9 参见（德）K茨威格特 H 克茨著、潘汉典译《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版第341-342页。

10 （法）达维德著、漆竹生译《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第305页。

11 参见龚祥瑞：“法律与正义---读丹宁法官的判决书和他的著作”，《比较法研究》1997年第1期第99页。

12（美）汉密尔顿 杰伊 麦迪逊著、程逢如等译《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版第391页。

13 同注14第391页。

14 同注14第392页。

15 同注14第394-395页。

16 参见杰弗里 C 哈泽德等著、张茂译《美国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1998年版，第32-33页。

17美国联邦宪法对联邦权力和各州权力进行了不同的规定，对联邦权力采取列举方式规定，对州政府权力采取概括式的保留方式规定，即州政府得行使未委托给联邦政府且未受禁止的权力。详细内容见《美利坚合众国宪法》第一条第8、9、10款的规定。另可参见李昌道：《美国宪法史稿》，法律出版社1986年版，第124－125页。 秦前红