从一起居间合同纠纷中看居间行为中的“合同的成立”
作者：河南国银律师事务所 朱军 郭焕永
案情：
2005年，A保险公司为争取北京B房地产开发有限公司开发的“**服饰广场”的办理个人房屋按揭贷款的商户在其公司投保个人抵押贷款房屋保险，与C房地产评估公司达成口头协议，由C房地产评估公司为A保险公司及在“**服饰广场”购房并办理个人房屋按揭贷款的商户提供居间服务，并承诺按照保费的35%支付佣金。双方达成协议后，C房地产评估公司通过居间服务，促成在“**服饰广场”购房并办理个人房屋按揭贷款的671户商户在A保险公司处拟投保个人抵押贷款房屋保险。该671户商户均向A保险公司签署个人抵押贷款房屋保险投保单一份，该投保单明确约定：保险期限以银行贷款期限为准，保费已交，银行放贷时凭该投保单换正式保单。
上述商户签属投保单后，由于银行的房屋按揭贷款未能审批下来，商户纷纷要求退还保费，A保险公司要求C房地产评估公司退还佣金（保险费的35%）。并向中原区人民法院起诉，诉称：2004年初，C房地产评估公司与A保险公司口头约定，C房地产评估公司代理的“**服饰广场”需向银行按揭贷款商户，C房地产评估公司如能确保这些商户在办理抵押按揭贷款时在A保险公司处投保个人抵押贷款房屋保险，并签订合法有效的保险合同，A保险公司向C房地产评估公司支付佣金。
本案经中原区人民法院审理，判决认定如下：“因全部购房商户退房或改一次性付款或不符合银行房款条件，最终导致无法办理个人房屋按揭贷款，个人房屋按揭贷款合同自始未成立生效，商户所签署的投保单也最终经被告C房地产评估公司确认后退保，退还全部保险费用，因此应当视为被告提供的居间服务并未促成保险合同依法成立，故被告C房地产评估公司已收取的报酬应予以返还。”(此处为引用判决书原文)
后C房地产评估公司上诉至郑州市中级人民法院。
法律分析：
一审法院通过审理认定保险合同为个人房屋按揭贷款合同的从合同，由于个人房屋按揭贷款合同未能成立生效，所以保险合同也未能成立生效，一审法院表述为“自始未成立生效”，其潜在的含义是：合同曾经成立，但是由于商户不符合银行的放贷的条件，最终合同未能正式签订而“自始未成立生效”，此处一审法院未能把合同的“成立”与 “生效”区分开来；也未表述清楚：“投保单与保险合同的关系，保险公司对投保单的认可并收取保费是否对投保人要约的承诺”，使本案有了争议的空间。本案由于双方没有签订书面的居间合同，双方的权利义务约定不明确，此时《民法》《合同法》等法律法规，对双方当事人的权利义务划分就起到了很关键的作用。最终在我们代理下主张：1、合同的生效与合同的成立是两个不同的概念，和同的生效不影响合同的成立；2、保险合同与个人房屋按揭贷款合同是两个独立的合同，不是主从合同；3、A保险公司接受了商户的投保单，并出具了接受商户投保的批单，收取了商户的保费，开具了发票，应视为对客户投保要约的承诺，保险合同已经成立，但由于客观原因未能生效。
问题1、合同的效力是否影响居间合同的履行？
《合同法》第424条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”第426条第1款“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。”
根据《合同法》的规定居间人按照委托人的要求为其提供地理合同的机会，委托人与他人签订合同（合同生效与否暂且不论），即完成了自身的居间服务，只要不存在违反《合同法》第425条的如实告知义务情形，就可以要求委托人支付报酬。
按合同法对居间服务的定义，如果双方没有在居间合同中约定有关合同生效或是履行完毕才能要求支付报酬的条款，合同的效力及履行情况不影响居间合同的履行，即如果合同当事双方签订合同后，由于非居间人的过错导致合同解除或者无效，不能免除委托人支付报酬的义务。
2、个人抵押贷款房屋保险合同是个人房屋按揭贷款合同的从合同吗？
根据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。所谓从合同，就是以其他合同的存在而为存在前提的合同，自身不能独立存在。
从这个险种的目的来看，是保险公司为了迎合银行的需求而开发的险种，目的是为了防止个人在银行按揭抵押贷款购得的房屋发生事故导致房屋价值减损，而给银行带来贷款回收的风险。该保险的保险标的是个人在银行按揭抵押贷款购得的房屋，第一受益人是提供按揭贷款的银行，如果按揭贷款合同不存在，那么个人抵押贷款房屋保险合同也就没有存在的意义，即按揭贷款合同是个人抵押贷款房屋保险合同存在的前提，个人抵押贷款房屋保险合同是个人房屋抵押贷款的从合同。
3、从合同是否能先于主合同成立？
所谓从合同，就是以其他合同的存在而为存在前提的合同，自身不能独立存在。
合同的成立是指一方当事人的意思表承为要约，另一方当事人的意思表示为承诺，要约与承诺一致，合同即成立。
如果主合同未成立，当事人先就从合同要约与承诺达成一致，那么从合同是否能成立呢？也就是说，主合同尚未签订，而从合同的双方的当事人先签订了合同，从同是否成立呢？合同的成立更多的是对合同形式的要求，但是从主从合同的定义看，从合同的存在的前提是主合同，如果主合同不存在，那么从合同即使要约与承诺达成一致也不能认定从合同成立，因为没有主合同，从合同就失去了存在的逻辑前提，就没有存在的意义。
如果从合同先签订后，待主合同签订成立时是否可以视为从合同与主合同同时成立？笔者认为，只要从合同与主合同不存在重大的冲突，是应当与主合同同时成立的。因为从合同签订的实际操作中分析，主从合同的双方是不同的当事人，存在主从合同的各方当事人已经就合同的内容达成一致意见（银行、保险业务大多是由银行、保险公司提供的不能更改的格式合同），但是由于实际签订时多数不是在同一个场所签订，而是在各自的办公地点签订，此时就有可能存在合同签订不同步的情况，从民法的诚实信用原则、维护交易安全的立法目的出发是应当认定从合同与主合同同时成立，但是这不能成为企业在经营中盲目追求效率而不顾交易安全的理由，企业应当完善自身的业务流程，加强内控管理，以避免类似的纠纷再次发生。
4、保险公司在未确保个人房屋按揭抵押贷款成立并生效前与客户签订保险合同是保险公司自身的经营风险。
审查合同双方的主体资格、合同条款的内容是否合法、约定合同生效的时间或者生效的条件、合同双方的权利义务等这些应当属于合同双方当事人的责任及义务。
作为专业从事保险业务A保险公司在开展具体的保险业务之前，制定了完善的保险合同条款。对于在签订保险合同中存在的商业风险是明知的。投保单是投保人提出的保险要求，承保是保险人在审核投保人的投保要求后，向投保人表示同意接受其投保的意思表示，即保险合同的承诺。保险人收到投保人具体的投保请求应当审核作为保险标的的房屋的实际状况，然后作出是否承保的决定，但A保险公司怠于审查保险合同是否能实际履行，在银行按揭贷款审批下来之前就对于投保人的投保要约作出承诺，并收取保费，出具保单和发票，最终导致部分投保人退保，并导致的经营损失属于企业经营过程中由于业务流程不规范造成的商业风险。如果该批保单不出保险事故，保险公司所获得的利润全部归于A保险公司，A保险公司不会向居间人C房地产评估公司多支付任何报酬。因为，C房地产评估公司在提供居间服务中间的报酬是固定的。
该批保单出了商业经营损失，A保险公司要求C房地产评估公司退还佣金，属于不正当转移其商业经营风险的行为。作为居间人的C房地产评估公司，其主要义务是向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，没有义务也没有能力来审查和规避A保险公司的商业风险。同时，C房地产评估公司也不是专业从事保险业务的单位。因此，A保险公司在没有与C房地产评估公司达成一致意见的情况下，不应当将其自身的商业经营风险转嫁给C房地产评估公司。

知识点：
个人抵押贷款房屋保险
本保险合同的被保险人为借款个人，保险财产指被保险人向商业银行申请贷款时用以抵押的房屋;抵押房屋价值中包含的附属设施和其他室内财产，也在保险财产范围以内。
该险种的保险责任赔偿：一是由于下列原因造成保险标的直接损失，保险人负责赔偿：火灾、爆炸、暴风、暴雨、台风、洪水、雷击、泥石流、雪灾、雹灾、冰凌、龙卷风、崖崩、突发性滑坡、地面突然塌陷；空中运行物体坠落以及外来不属于被保险人所有或使用的建筑物和其他固定物体的倒塌。二是在发生保险事故时，为抢救保险标的或防止灾害蔓延，采取合理的、必要的措施而造成保险标的的损失，保险人负责赔偿。三是保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。