【出处】《政法学刊》2009年2月
【摘要】公益诉讼的社会功能，决定了它能否成功实现制度的变迁、达致制度良好运作的总体成效。相较于以调整个人之间利害冲突为基本对象的传统民事诉讼，公益诉讼不仅具有纠纷解决、实体权利保护、不当行为纠正等基本的诉讼功能，而且基于其特有的目标、结构和运行机制，还具有形成社会公共政策、创设或扩展权利、制约公权以及促进社会变革这四大特殊功能。
【关键词】公益诉讼；社会功能；公共政策；公权
【写作年份】2009年


【正文】

　　法的功能，是指法作为一种特殊的社会规范本身所固有的性能或功用。顾培东先生在谈到突破制度变迁的困惑时，认为要把握好“在制度设计及制度运作中，应立足于该制度整体、最终的社会功能，而不应局限于制度的表面成效，尤其不应局限于司法自身的某些形式上的标准。”[1]公益诉讼的社会功能，也即其对社会的实际影响如何，决定了它能否成功实现制度的变迁、达致制度良好运作的总体成效。相对于以调整个人之间利害冲突为基本对象的传统民事诉讼，公益诉讼不仅具有纠纷解决、实体权利保护、不当行为纠正等基本功能，而且还“大大扩展了诉讼的功能，从而具有在社会上发生更广泛和更直接影响的效应”[2]。笔者认为立基于其特有的目标、结构和运行机制，公益诉讼在诉讼的基本功能之外，还具有形成社会公共政策、创设或扩展权利、制约公权以及促进社会变革这四大特有的社会功能。

　　一、形成社会公共政策

　　公共政策是政府依据特定时期的目标，在对社会公共利益进行选择、综合、分配和落实的过程中所制定的行为准则。公益诉讼这种新型诉讼“被区别于所谓‘纠纷解决模式’的一般民事诉讼，而被称之为‘行为调查模式’或‘公共诉讼’、‘制度改革诉讼’等，其特征简单说来就是涉及到大量利害关系者的公共政策问题发生争议并要求法院对此作出法律判断……”公益诉讼“实质上是动员个人的利益动机来实现一定公共目的或公共政策的手段之一”，其目的“在于公共政策的改变或公共利益的实现”，“旨在通过法院与公众之间关于公共政策问题的对话产生有拘束力的方法，并在正当程序的展开过程中使这种解决获得正当性。”[3]有学者更是据此把民事诉讼分为“纠纷解决模式”和“政策修正模式[4]。

　　有学者指出，公众对司法部门的普遍满足和对其他政府部门的广泛不满足导致了将政府的政策问题转变为法律问题并且交由法院判决而非国家的政治机构决定这一现象不断扩大。法院正逐渐发挥一种史无前例的“政治的”作用。[5]法院不仅仅是把公益诉讼作为挽回当事人所受金钱方面损失的方法，更主要是着眼于法院在这种诉讼中通过禁止令状或宜言性判决等多样手段来影响和改变公共政策的功能。通过公益诉讼，一方面可以作出有拘束力的裁判，达到给纠纷当事人以外的社会一般人或准司法机关提供类似立法规范的效果；另一方面，公益诉讼的裁判内容通常可以作为已经获得公认的社会价值，而对现实的政治机关造成某种压力，或促使发动立法权、行政权，以形成公共政策。这种形成公共政策功能的发挥表明公益诉讼的作用已不仅仅是对具体的纠纷作事后的、个别的解决，而是超越具体情况对社会一般价值作出关心，积极地介入人民的生活。法官在此情况下被期待、要求在独立的状况下进行创造性的司法活动，建立起公正而能适应社会新需要的政策形成体系。

　　当然，法院通过公益诉讼来形成或影响社会公共政策，那么首先就会存在最基本的疑问—司法代替行政或立法发挥本来由这些部门承担的作用是否合适？其次，则会对法院作出法律判断的能力和谁来进行制约产生疑问。一方面，立法程序的繁杂往往使立法不能及时反映社会的需要，行政权的行使也可能侵蚀私权，而行政不作为又有可能使社会公益处于无人问津的境地，因此司法不失为及时和实效地保护公共利益的一种方式。另一方面，“法院立足于一般市民的主动性、在行政和立法机关能够恰当及时地作出反应的领域通过诉讼影响公共政策形成时，程序发挥着促进和制约两方面的重要作用。……这意味着程序一面制约法院的行动不致过份离开司法机关本来应有的职责，同时即使司法行为存在某种程序的功能扩散也能够通过程序保障而获得正当性。”[6]

　　二、创设或扩展权利

　　保护合法正当的权利是民事诉讼的基本功能。而现代法院，尤其是美国的法院，十分热衷于创设新的权利、扩展原有的权利，这种情况在公益诉讼中极为突出。公益诉讼促使法院将存在于宪法、各项法律中的权利实质化，或者重新确定这些权利。法官在公益诉讼中的积极能动作用，可以令新权利急剧增加(创造)，旧权利不断扩张，向人们充分阐示了自由的实质及其程度。而权利的创造和扩展作用主要体现在以下两个方面：

　　(一)实体权利

　　在美国，创设权利方面最为著名的例子是隐私权的创设，而权利的扩展则主要体现在弱势群体利益的保护方面。自1937年罗斯福改造了最高法院后，法院由消极的保守主义转为积极的能动主义。无论是联邦法院还是各州法院，法官们都积极地改变自己的态度和行为，热情地创设新权利和扩张宪法文义，在公民基本权利和公民自由的保护领域获得了显著的成绩。从二十世纪五十年代开始，法院以宪法第十四条修正案规定的平等保障原则打造出了一件强有力的反歧视武器，并将新的生机注人了权利法案，最终又通过“发现”“隐私权”扩展了一项新的受宪法保障的权利。1965年Griswoldv.connecticut一案中，康乃狄格州的法律将提供避孕建议或提供避孕器具的行为定为犯罪，美最高法院根据宪法的只言片语和对宪法精神的感受认定隐私权，从而宣布州的法律违宪。而实际上，隐私权很难在宪法中找到对应的原文，可以说正是法官创设了隐私权这一权利。而在这之后，法院又运用新发现的隐私权创造了一项又一项宪法上的权利，例如妇女流产的权利(当然这在美国至今争议依然很大)。而自公民权运动最为兴盛的二十世纪六十年代起，法院开始积极介人人种问题、残疾人问题、老人问题、少数人性问题及其他种种社会问题，在许多涉及少数民族、贫民的案件中积极扩展弱势群体的权利。法律是公平、正义和善良的事业，应当保障市民拥有充分而平等的机会，体现政治和宪法的基本原则—平等精神。但社会现实却往往是弱者的合法正当权益被忽视或剥夺。如果法律对此不能发挥其应有的作用，那么法律制度的基础就会失去平衡，导致整个社会秩序的混乱与崩溃。公益诉讼突出反映了现代法对社会弱小阶层利益的关注。各国公益诉讼均特别强调对社会弱势群体利益的保护，制止来自社会强势群体的歧视、压迫以及政府、行政机关的违法行为。美国法官往往特别关心“少数民族、身残者、女性、老人的权利以及消费者利益、环境利益等”。而印度公众利益诉讼首要侧重点也是对社会底下阶层的利益保护，注重“给被剥夺了权利的社会阶层提供获得公正的途径”，被认为是“被压迫者和困难者最后求助的场所”。[7]

　　(二)诉讼权利

　　诉讼权是指公民认为自己的合法权益受到侵犯时，享有的提起诉讼要求国家司法机关予以保护和救济的权利，即司法保护请求权。公民要求裁判的权利从根本上说来自于宪法，现代宪法在赋予国民主权时，也同时赋予国民以自由权、财产权及生存权等基本权利。为了保障和实现上述基本权利，宪法又赋予了公民诉讼权，并设立国家司法机关行使审判权。[8]因此承认公民对公共事务的诉讼权利，是宪法原则在诉讼领域的具体体现。从人类社会的发展历史看，社会成员的权利遭受侵犯后不能得到恢复，往往肇始于诉讼权受限、无法接近法院、进人诉讼程序，其次才是由于审判不公正、公民诉讼权利被弱化和剥夺。在司法层面，世界各国正在进行一场接近司法正义的运动，放宽起诉条件建立公益诉讼制度是其中重要的一环。[9]现代社会大量集团性侵害事件频繁发生，如果洛守传统民事诉讼理论，这些纠纷是难以进人诉讼程序获得相应的救济的。而公益诉讼制度的确立，突破了传统当事人适格的要件，在诉讼程序内很好地解决了这些新型纠纷，实现了公民在宪法上的基本权利。

　　三、制约公权

　　诺内特和塞尔兹尼克把社会上存在的法律现象分为三种类型：“压制型法”、“自治型法”以及作为改革方向的“回应型法”。压制型法的标志是法律机构被动地、机会主义地适应社会政治环境。自治型法是对这种不加区别的开放性的一种反动，它首要关注的是保持机构的完整性。回应型法力求缓解上述紧张关系，负责任地因而是有区别地、有选择地去适应，把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会。公益诉讼从某种意义上说属于回应型法的范畴，回应型法是以目的为导向的法，它是对自治型法的超越和反动，它关注实质正义，鼓励公众的广泛参与，主张法律愿望与政治愿望的一体及权力的混合。因为具有目的性，回应型法存在完整性和开放性、规则和自由裁量权的平衡，通过诉讼创造法所造成的正统化危机得以消除的同时赋予了其正当化的基础。

　　传统上一直是用公权制约公权，当某个行政机关被授予行使某项行政权，相应地就会设置或授权另一个行政机关予以制衡、控制；而对于制衡的这个行政机关，再授权第三个行政机关予以制衡。结果往往造成行政权的不断扩张膨胀，而且行政权的行使难以受到适当的制约和控制，使国家和社会公共利益受到重大损害。在目前社会生活中，人民必须把管理国家事务和社会事务的权利委托给国家机关行使。当某一受托者不按照人民的意志行使权利时，人民有权直接行使管理国家事务的权利。这正是公益诉讼的基本特征和功能。公益诉讼制度动员个人为公共利益提起诉讼以实现一定的社会公共目的或公共政策，因此，公益诉讼强调公众的参与，不仅仅是作为一种单纯的诉讼手段，更是要为人民参加国家事务的管理、以人民主权制约国家权力提供一个新的途径。

　　因此，如果行政机关的行为不符合社会公共利益，或者其行使行政权不是遵循权力所有者的意志，那么人民作为公共权力的所有者，有权代表公共利益起诉行政机关的违法行为。这实质上是以私权制约公权。由此看来，公益诉讼是实现公平、民主和社会正义的制度化手段，对于公民权利和国家权力的重新厘定具有重要意义。

　　四、促进社会变革

　　有学者指出，法院在保障和确定基本权方面所发挥的作用堪称为二十世纪社会发展史上一个最令人惊奇的侧面。美国，由于司法制度长期以来在政治中所处的德高望重的地位，因此，法院在公益诉讼案件中积极能动主义的转变深刻地影响了国家的政治决策。如1954年BrownV.Board of Eduea-tion一案中，最终不仅使公立学校内的种族隔离失去了法律保障，而且还引发了令人震惊的旨在打破一切建立在法律基础上的美国种族隔离构造的社会变革。美国法院通过结束种族隔离、禁止性别歧视、保障隐私权等公民基本权利的各项判决对社会公共政策的改变发挥了令人惊奇的作用，在社会变革的过程中扮演了举足轻重的角色。而且在美国，某些有计划的法律改革甚至是通过实验性诉讼(公益诉讼的一种形态)来进行的。实验性诉讼大多涉及对现有法律的突破，因此目标非常明确，即获得全社会的关注，从而以审判来促进社会改革。由此，公益诉讼又被称之为“公共诉讼”、“制度改革诉讼”。

　　美国正义之盟的创建人南·艾伦将公益诉讼的结果分为以下四种：(l)执行法律；(2)适用和解释法律；(3)改革公共机构；(4)激发社会和政治变革。[10]公益诉讼的终极目标正是为了实现公共利益方面的社会与法律变革。成功的公益诉讼会导致现行法律的执行或者政府履行其责任，也会导致司法实践以及法律的解释发生变化，会带来诸如医院、学校等提供公共服务的机构的改进和重组，也可能对立法程序或者公众意见产生影响，而这些都可能在相当大的程度上影响法律和社会的改革。

　　市民社会与政治国家的分离，对现代国家的发展起着非常重要的作用，它实现了以经济自由化为依托的社会自主化的进程。但长久以来，市民的作用在司法中并未得到重视，不过如今，伴随着公益诉讼在世界各地的蓬勃发展，这一现象已经发生了根本的转变。公益诉讼鼓励和促进私人的参与，握美东洋指出应该强调法院通过对阻止公众参与判决程序上的不足和障碍的根除对社会机构的变革能作出重要贡献这一作用。[11]

　　为实现公共利益可作的努力可以很多，但是，诉讼仍然是使社会获得系统化变革的最强有力的工具。有学者指出，通过引人司法治理的方式推动公共利益的实现，以法治的方式推进法治，倡导并实现司法能动主义是公益诉讼的信条。公益诉讼不是在于实现国家干预，而是在于实现积极的市民主义，在于使司法获得变革社会的力量，在于通过司法实现立法活动所不能达到的社会性变革，从而实现法律改革的专门化。[12]




【作者简介】
江伟，中国人民大学法学院教授。苏文卿，单位为中国人民大学法学院。


【注释】
[1]顾培东.从经济改革到司法改革[M].北京：法律出版社，2003，66.
[2]谷口安平.程序的正义与诉讼(增补本)[M].王亚新，刘荣军，译.北京：中国政法大学出版社，2002，19.
[3]谷口安平.程序的正义与诉讼(增补本)[M].王亚新，刘荣军，译.北京：中国政法大学出版社，2002.
[4]Scott.Two Models of the Civil Process Stanford Law Review,1995,(27):937.
[5]尼科罗·特罗卡.意大利司法制度的未来之考察.小岛武司，等.司法制度的历史与未来[C].汪祖兴，译.北京：法律出版社，2000.
[6]谷口安平.程序的正义与诉讼(增补本)[M].王亚新，刘荣军，译.北京：中国政法大学出版社，2002.20.
[7]P·N·伯格瓦.司法能动主义与公众利益诉讼[J].仁堪，周昭益，译.法学译丛，1987.(1)：38.
[8]邱联恭.司法之现代化与程序法[M].台北：三民书局，1992.17-18.
[9]左卫民，朱祠辉.公民诉讼权：宪法与司法保障研究[J].法学，2001.
[10]梁慧星.开放纳枕人诉讼，以私权制约公权[N].人民法院报，2001一04一13.
[11]涯美东洋.法院将来的作用[A].小岛武司，等.司法制度的历史与未来[C].汪祖兴，译.北京：法律出版社，2000.223.
[12]顾培东.从经济改革到司法改革[M].北京：法律出版社，2003.