【出处】《法商研究》(武汉)2009年1期
【摘要】在现代型诉讼不断涌现和诉之利益日益扩散的趋势下，环境公共利益诉讼发挥了多样化的功能：执行法律；适用与解释法律，生成新的权利；形成环境公共政策；推动社会和政治变革。然而，环境公共利益诉讼自身存在的缺陷以及司法能力与法官角色定位的制约，又不可避免地影响着环境公共利益诉讼功能的发挥。为此，应尽可能地在现有基础上实现“创造性转化”，尝试在某些环境单行法中取得明显突破，予以特别的法律制度设计，适时推动典型案件的裁判，逐步引入环境公共利益诉讼，尝试其多元功能的部分实现。这也许才是一条现实、可行的途径。
【关键词】环境公共利益诉讼；现代型诉讼；诉之利益；司法能动主义
【写作年份】2009年


【正文】

　　二、理想还是现实：环境公共利益诉讼功能实现的期望与反差

　　在探幽环境公共利益诉讼诸多令人鼓舞的功能后，我们却又不得不反观理论和实践的疏离。这种强烈的反差，源于环境公共利益诉讼自身存在的缺陷以及制度适用中不可避免的制约因素。

　　（一）机制设计的平衡

　　我们必须清醒地认识到：公益诉讼并不是包治百病的“灵丹妙药”。公益诉讼自身追求降低诉讼门槛的倾向，法院通过积极的司法能动主义扩大诉讼主体资格的努力，在使更多的人获得司法公正救济的同时，也导致了滥诉的可能。若过度降低原告的资格审查标准，则当事人适格理论所起到的隔离排除功能将荡然无存，案件也必将潮水般地涌向法院。此时，法院不仅难以负荷，而且其自身的功能也会发生异化。因此，滥用公益诉讼将会使“公益诉讼”这一概念处在一种不确定的状态，导致其成为一种无效的制度，成为普通诉讼的廉价替代物，从而失去其存在的真正价值。[18]

　　为了实现有限司法资源的合理分配，对可以获得原告资格的人的范围必须有所限制。也就是说，在放开原告资格方面我们应持非常谨慎的态度，有必要建立一种阻却“滥诉”的机制，将可能坏的案子、恶的诉讼以及原告的谎言拒之法院的大门之外。换言之，我们应通过适当的程序设计，有效降低原告资格被滥用的可能性。

　　由于时代背景的差异以及法官信奉的不同司法哲学，有关原告资格的判例具有相当的不确定性，有时甚至出现反复、矛盾，出现明显的转折。如同一扇窗口，美国环境公民诉讼原告资格的认定，最为典型地反映出立法者、司法者追求机制设计平衡的思考。一般认为，自美国环境公民诉讼建立后，其在司法实践中几经演化，发展过程相当曲折，先后经历了相对宽松时期（20世纪70-80年代）、较为严格时期（20世纪90年代以来）并出现新的契机（2000年“地球之友诉雷德劳环境服务公司案”后）。立法的笼统与法院的严格解释，引发了贯彻议会立法意图和维护法律统一的争论和斗争，以至于在联邦法院的实践中，放宽原告资格和严格限制原告资格两种价值取向出现了激烈的对抗和交锋。[19]迄今为止，关于起诉资格、起诉范围界限的争论仍在继续，而对原告资格范围“度”的把握则取决于如何处理环境公民诉讼起诉权和行政机关追诉违法行为裁量权之间的冲突。总体而言，正是在这种动态的平衡与博弈中，环境公民诉讼制度对自我价值实现的认知趋向成熟。此外，立法在鼓励环境公民诉讼时也设置了必要的限制性条件，如非裁定行为、政府疏于执法、起诉的前置性程序“60日事先告知”等，以确保行政机关在执法中发挥主导作用的同时也可有效防止公民个人为了不正当利益而滥用诉权，大幅增加法院的负担，影响行政效率。

　　尽管法院的态度在审理环境公民诉讼中偶有反复，但在各方力量的较量下，不断平衡各种理论和观点，使一些基本法律争议点日益明晰；对公民诉讼在司法体制和政治体制中的位置不断调整，使之更加合理。究其实质，深层原因也许在于：环境利益、生态利益是值得高度重视的利益形态与价值选择，但把它们看成是排除一切、绝对至上的价值的话，并不合适。在每一个具体的案件中，法官必须综合考量公共政策的变化、社会风气的转换，努力构建一个弹性、开放的机制，以适应经济、社会的变迁。实践证明，环境公民诉讼的扩张和限制都处在一个动态平衡中，并不必然会对国家的基本司法体制和政治体制造成冲击。

　　总之，如何平衡私意与公益的关系，矫正当事人之间的诉讼地位，保证裁判的正义性，一直是各国环境公共利益诉讼制度面临的共同问题，需要设计精巧的制度和司法部门具有平衡利益冲突的高超艺术。

　　（二）司法能力与法官角色定位

　　在社会工业化进程中，科学技术的飞跃发展、大规模的开发和建设、生产的批量化等在为社会和大众生活带来了更多财富和更大方便的同时，也引起了严重的环境污染等问题，客观要求对社会利益和代价的分配进行微妙调整。而法院审判就是实现这种调整的重要一环。[20]

　　如前所言，公益诉讼已把触角伸到公共生活的各个领域，为社会弱势群体开启了一扇大门，提供了一个法律空间。在这个舞台上，他们的权利能为社会所关注，他们的愿望能够表达出来。在诸多对公益诉讼怀有良好愿望的个人、团体看来，如果法院能够创造性地适用法律，充分发挥主观能动性，主动解释法律，扩大对基本权利的保护，那么这种机制是能够切实鼓励人们投身于社会实践，以此来改良社会、推动社会前进的。但无可否认的是，任何司法裁判活动并不会在真空中进行，而是会受到各种因素的制约，其中司法能力与法官角色定位的差异就会在很大程度上影响公益诉讼的实效。

　　1.司法能动与司法克制的选择[21]

　　公益诉讼发挥应有作用，达到改良社会的理想状态，需要一个能动的司法体制与发挥主观能动性的法官支持。但是，就法院的实际角色来看，公益诉讼的兴起给法院的自身定位和司法理念带来了相当大的冲击。当法官在每个具体的公益诉讼案件中都致力于认定和维护某种“可确定的公共利益”时，司法自身的性质和功能就会发生相应的变化，即会导致司法更少保守性、更多创新性，或者说更强调法官的“造法”功能与法院的政策形成功能。[22]如果任由公益诉讼本身存在的创造性司法恣意发展，就会与司法自身传统的保守性发生相当尖锐的矛盾和冲突，公益诉讼的实践就会脱离最初的目的，法院也会丧失中立的地位而成为主动干预经济社会生活的国家机构。正如斯图尔特所言：“司法权力的这一扩张，不仅使法院在解决涉及复杂的科学和经济争端之政策问题方面的能力处于紧张的极限状态，而且让法院承担全面的制定社会和经济政策的责任，是与我们所普遍接受的宪法预设完全相悖的。”[23]进而言之，为了适应公益诉讼内在的创造力而置现有的司法模式于不顾，试图进行较剧烈制度变革的空间是极为有限的。在任何一个现代国家，立法和司法之间相对确定的社会分工决定了司法“造法”功能的发挥只能是在尊重现行立法的前提下，通过公益诉讼对具体个案的处理，渐进、缓和地加以实现。

　　2.诉讼受理与拒绝的考量

　　简单梳理我国目前的公益诉讼类型，无论是教育权诉讼、平等权诉讼、环境权诉讼还是消费者权利诉讼，其诉讼要求都具有大大超越个案的价值和影响：或是揭露各种违法行为，督促有关国家机关认真履行职责；或是指向不合理的法律、法规以及其他规范性文件。但需要注意的是，在法技术层面，这些新兴的利益诉求并不一定具有坚实的法律基础，“于法无据”的利益主张在公益诉讼案件中大量存在：这些利益在现行立法中或者只有原则性的笼统规定，如体现在宪法性文件中；或者未作具体明确的规定，如体现在某个部门法的总则性规定中；或是完全处于法律规定的空白状态等。此时，法院亦处于两难境地：如果将这些包裹着公共利益形态的问题纳入诉讼，使之成为司法案件并进而判决原告胜诉的话，无疑将使法院超越自身的职能范围。

　　公益诉讼的构造客观上要求法院将事关公共问题、内含公共利益形态的“宏大叙事”转化为可“司法性权利形态”的法技术问题。但是，麻烦在于：利益形态的争点，要么是现行立法尚未将案件中有争执的利益抽象为特定的权利类型，要么是现有的权利体系无法容纳甚至排斥、否认这种新产生的利益主张。在我国现行司法体制下，如果实体法对某一项权利缺乏明确界定的话，法官在审判过程中将直面无法可依的情况。由于法官权利推定理念的缺失以及司法技术的不成熟，为了避免因“错误”裁判而导致自身的职业风险，法院就可能将当事人拒之门外。例如，为规避这种矛盾，我国各级人民法院在受理各类有关环境纠纷案件时，往往受制于当地政府的压力，以“涉及面广、敏感性强、社会关注”或者“新类型、敏感、疑难案件”作出暂不受理的内部规定，主动或被动过滤掉难以承受的政治、社会压力，不愿或不敢直面尖锐的环境纠纷；[24]有些纠纷即使好不容易进入司法程序，法院也难以居于中立的角度进行裁判。所有这些客观因素无疑都在相当程度上制约了环境公共利益诉讼的构建与推进。

　　三、改良还是革命：环境公共利益诉讼功能实现的路径与前景

　　西方发达国家的实践已充分证明了公益诉讼是一项维护社会公共利益的、行之有效的制度。随着对公益诉讼研究的深入，绝大部分相关部门法学者皆认为这是诉讼法、[25]环境法[26]今后最主要的发展方向之一。公益诉讼将是推进法治、推动公共利益保障，使社会获得系统化变革的最强有力工具之一。

　　生态环境的日益恶化、民众等诉讼主体状告无门的客观现实，迫切需要尽快在我国推进环境公共利益诉讼的立法和实践。即使以功能作为研究切入点，在我国特定背景下，学术界对于环境公共利益诉讼也存在不同认识。有学者持激进主张，认为环境公共利益诉讼具有独特的诉讼目的、价值和机能，与传统的诉讼制度有着本质的不同，可考虑将其归属为独立的第四种诉讼制度。[27]亦有学者从典型个案中推演出环境纠纷的特殊性——既不是单纯的民事诉讼，也不是单纯的行政诉讼，两者相互联系，相互依存，不可分割——造成了司法裁判的极大困惑，因此认为只有建立专门的环境诉讼机制，才能实现对环境权的有效保障。[28]普通环境诉讼尚且如此，环境公共利益诉讼更需要特别对待。但是，多数学者仍坚持认为，环境公共利益诉讼并非独立的诉讼，而只是在原告资格认定时牵涉社会公共利益的诉讼方式和手段，对它的认知与制度构建仍需依托于既有的法律制度框架。

　　那么，未来环境公共利益诉讼功能实现的路径与前景何在？是在现行的制度框架内渐进改良还是另起炉灶？环视环境公共利益诉讼的现实场景，各角色的态度是如此的鲜明：立法机关对待环境公共利益诉讼的态度似乎更为谨慎。面对最近三年全国政协委员或全国人大代表提出的公益诉讼提案或议案，立法机关秉持着相对保守立场。在立法机关看来，在诉讼法或实体法中规定公益诉讼条款的时机尚不成熟。中央和地方各级政府似乎更加支持环境公共利益诉讼：国务院《关于落实科学发展观加强环境保护的决定》明确要求“研究建立环境民事和行政公诉制度”以及“推动环境公共利益诉讼”；江苏、重庆、上海、辽宁等省、市人民政府也纷纷决定“推动环境公共利益诉讼”。而面临着权限和能力限制以及法律体系、政治结构限制的法院则求其平衡，作出支持环境公共利益诉讼的司法解释，以疏通环境公共利益诉讼的管道。笔者以为，每一项制度都是“镶嵌”在社会中的，在我国现阶段尚不完全具备构建诸如美国公民诉讼的社会条件时，不宜生硬移植。[29]片面、激进的制度设计甚至会适得其反，损害公益诉讼功能的实现。我们必须在本国特定的社会和经济背景下，尊重现有的政治安排，结合自身特点，做出本土化改造，创造出适合本国国情的公益诉讼生存与发展的空间。不能否认，这是一项极富挑战性的工作：既关涉具体法律制度的精巧设计，又涉及法律制度背后潜在的政治体制、司法体制的改良，甚至还关乎民众权利意识的觉醒。

　　在我国现实的法制环境、体制因素的制约之下，寄希望于一步到位，在民事、行政诉讼等基本法中明确确定环境公共利益诉讼制度是不现实的。[30]而在我国环境法的单行法律规范中，如《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国固体废物污染防治法》、《中华人民共和国环境噪音污染防治法》等均有一些原则性、宣示性的规定，但并非明确、可操作的制度。笔者以为，尽可能在现有基础上实现“创造性转化”，尝试在某些环境单行法中取得明显突破，予以特别的法律制度设计，适时推动典型案件的裁判，逐步引入环境公共利益诉讼，尝试其多元功能的部分实现。这也许才是一条现实、可行的途径。[31]

　　四、结语

　　于环境公共利益诉讼而言，民众单纯而朴素的渴望昭示着巨大的社会需求，赋予其强大的前进动力，而对环境公共利益诉讼功能予以严谨的学术研究，则更符合学者的价值判断与学术使命。我们宁愿保持“谨慎的乐观”：环境公共利益诉讼不应当只为激情满怀的正义之士所利用，更是要亲近百姓并随时与他们的现实利益紧密相伴。作为一项具有高度实践性的事业，环境公共利益诉讼是在勇于投身于此项事业者不断的实验、失败和创新中发展的。[32]它既象征着公民权利的日益觉醒，又体现了法律的理性精神，更是我们这个古老国度艰难转型的现实需求。也许若干年后我们回望过去，才会发觉，在环境公共利益诉讼的演变中，每一点微小的进步都是那么的不易，那么的真切！




【作者简介】
陈虹，中南财经政法大学讲师。


【注释】
[17]See Zygmunt J. B. Plater et al, Environment Law and Policy: Nature, Law, and Society(3rd, ed.), Aspen, 2004, p. 416.
[19]参见邓一峰：《环境诉讼制度研究》，中国法制出版社2008年版，第90-92页；陈洪杰：《环境纠纷的诉权保障》，载吕忠梅主编：《环境资源法论丛》第6卷，法律出版社2006年版，第241-253页。
[20]参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第264-266页。
[21]在司法实践中，长期存在着“司法能动主义”与“司法克制主义”之争。司法能动主义着眼于追求实质正义，强调通过解释对法律进行创造和补充，对社会生活的变动进行及时、积极的回应。与此相对，司法克制主义则强调对民选机构的尊重，尽可能地按照立法者的意图进行法律解释，反对法官将个人的价值判断适用于案件的裁判。虽然司法能动主义者和司法克制主义者都承认，对政策形成有一定程度的影响是裁决法律问题时所不可避免的结果，但他们在法官怎样积极和广泛地追求政策决策机会的问题上是不同的。参见［美］克里斯托弗•沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第3-7页；［美］彼得，G•伦斯特洛姆：《美国法律词典》，贺卫方等译，法律出版社1998年版，第340-341页。对于（环境）公益诉讼而言，由于其打破了既有的规则体系，形成了新的权利谱系，因此其司法功能的冲突将会更加明显。
[22]参见叶明：《公益诉讼的局限及其发展的困难》，载别涛主编：《环境公益诉讼》，法律出版社2007年版，第344页。
[23]［美］理查德•B•斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第164页。
[24]参见在当下的司法裁判中，流行着一句话：案件的处理就是“小案讲法律，中案讲影响，大案讲政治”。
[26]参见蔡守秋等：《可持续发展与环境资源法制建设》，中国法制出版社2003年版，第540—543页。
[28]参见吕忠梅：《环境诉讼初探》，载吕忠梅主编：《环境资源法论丛》第3卷，法律出版社2003年版，第328-331页。
[29]参见邓一峰：《环境诉讼制度研究》，中国法制出版社2008年版，第98-107页。
[30]以《中华人民共和国民事诉讼法》的修订为例，公益诉讼进入《中华人民共和国民事诉讼法》并不像众人期盼的那样顺利，专家们多对此持谨慎态度，表示了相当的忧虑：立法机关考虑的是这一来源于西方的“洋制度”在中国会不会出现“水土不服”，会不会导致公民滥用诉讼权利，成为某些别有用心者报复、陷害和拖累被告的手段。相关人士认为，中国的诉讼制度不能脱离中国的实际，在实现全面的法治之前，不管哪种诉讼制度的设计，除了考虑中国的司法需要外，还要考虑司法之外的其他社会条件。参见刘晓晨：《环境公益诉讼，在沉默中前行》，《中国环境报》2005年10月31日。不管学者们如何基于理想主义的精神，倡导尽快推动中国的公益诉讼制度确立，但从立法者的角度看，适当的保守和谨慎还是必要的。
[31]继贵州省贵阳市在2007年底分别在中级人民法院设立环境保护审判庭和在基层人民法院设立环境法庭后，2008年5月6日，受太湖蓝藻事件的促动，无锡市中级人民法院亦设立了环境保护审判庭，并在辖区内5个基层人民法院成立了环境保护合议庭，负责审理辖区内涉及环境保护的民事、行政和刑事案件。2008年8-11月，在美国律师协会北京办公室资助下，中南财经政法大学环境法研究所赴无锡市、贵阳市进行了实地调研。贵阳市法院以“大环境”为受案范围，将环境民事、刑事及行政案件统一至环境保护审判法庭裁判。而贵阳市人民检察院亦尝试制度创新，正在提起环境民事诉讼，以保护当地阿哈水库水源质量。面对环境形势日益严峻的中国，环境保护审判庭除了被认为能较好因应环境案件的特点，更被赋予了标杆的意义。值得深思的是：环境保护审判庭独立的实践对环境公共利益诉讼的推进又有何深远影响？
[32]参见黄金荣：《一场方兴未艾的法律运动——对当代中国公益法实践的观察与评论》，载北京市东方公益法律援助律师事务所编：《公益诉讼》第1辑，中国检察出版社2006年版，第158页。