【出处】中国软科学2011年第4期
【摘要】环境公益诉讼是补救政府环境失灵的良方，但当前中国的环境公益诉讼研究存在严重缺陷。环境公益诉讼的研究，应该借鉴“生成性思维”以及“法的生成”理论，环境公益诉讼的制度生成研究由此产生。制度生成视角下推进环境公益诉讼应该坚持保守的态度，选择渐进的思路。在司法中，应着重在发挥私益诉讼的公益保护功能、结合能动司法理念、尝试性司法实践三个方面有序推进环境公益诉讼；在立法中，应选择适当的环境公益诉讼立法模式，并从类型化角度选定环境公益诉讼的原告资格。
【关键词】环境公益诉讼；生成性思维；制度生成；司法推进；立法推进
【写作年份】2011年

【正文】

　　环境法律的设立与运行，是解决环境问题最为重要的方式。从1989年《环境保护法(试行)》至今这三十多年间，我国的环保事业取得了巨大成就的同时，环境保护形势依然十分研究，即“虽然局部环境质量有所改善，但环境污染的趋势总体上尚未得到根本扭转”[1]。这意味着，我国现行的环境法律未能有效遏制环境恶化。在对环境法律制度的反思性研究中，学者们逐渐将视点聚焦在环境管理中“政府失灵”[2]，而环境诉讼被认为是补救“政府失灵”的良方，他们试图通过更大程度发挥环境诉讼在环保中的作用，遏制环境恶化。

　　一般来讲，诉讼是当事人为了维护自己的利益而请求法院提供司法救济，目的在于私益之维护，这类诉讼被称为“私益诉讼”。然而在环境诉讼中，与私益诉讼不同，以维护环境公益为目的而提起的诉讼具有重要的地位。理论上，我们将这种以救济“对环境的损害”或者说“生态损害”的诉讼称之为“环境公益诉讼”，又称“环境公民诉讼”[3]。环境公益诉讼不仅可以发挥法院在环境公益补救中的积极作用，还可以鼓励社会公众对政府环境行政的监督，促进公众参与环境保护。同时，它也被认为环境执法的重要组成部分。{1}遗憾的是，我国尚没有环境公益诉讼的立法，提起环境公益诉讼的法律依据缺失。但与此同时，我国近些年的环境司法实践中，已经出现若干环境公益诉讼的案例，具有代表性的如2003年乐陵市人民检察院诉乐陵市金鑫化工厂案、2005年北大师生诉中石油公司松花江污染案、2007年贵阳市“两湖一库”管理局诉天峰化工公司红枫湖污染案、2008年海珠区检察院诉洗水厂水污染案、2009年中华环保联合会诉江阴港集装箱有限公司污染案、2010年番禺区检察院诉博朗五金厂水域污染纠纷案等等。环境公益诉讼的司法实践在法律依据缺失的情况下纷纷展开，这一现象具有深刻的理论启示与研究价值。环境公益诉讼的研究中，可透过这些看似违背法治理念的现象，窥测我国环境公益诉讼建设的可行路径。本文拟从“生成性思维”角度，结合这些极具代表性的典型案例，探讨环境公益诉讼这一制度的生成路径。

　　一、制度生成：环境公益诉讼研究的新视角

　　（一）当下的环境公益诉讼研究

　　从世界范围来看，环境公益诉讼尚处于逐渐形成之中。尽管许多国家和地区出现了环境公益诉讼的立法或者判例，但立法与司法实践并不稳定，不同利益群体的具体主张并不一致。在美国，法院通过在判例中对原告起诉资格限制的控制等方式使环境公益诉讼的命运经历了巨大波动。[4]尽管如此，美国的环境公民诉讼依然发挥着巨大的作用，并对其他国家的环境公益诉讼制度的建立产生重要影响。印度和我国台湾地区的环境公益诉讼制度受美国影响较大。在印度，为了应对环境立法的滞后、不协调以及环境行政执法的疲软，{2}最高法院发挥司法能动主义，通过宪法解释的方式形成司法判例，创立了环境公益诉讼制度。在我国台湾地区，1999年颁布的“空气污染防制法”规定了台湾地区第一个公民诉讼条款，此后许多环境法律纷纷增设公民诉讼条款。台湾的环境公益诉讼尚处于经验积累阶段，存在许多问题。{3}

　　尽管我国司法实践中也出现了环境公益诉讼案例和地方规范性文件，但环境公益诉讼制度尚未在法律中正式确立。学界关于环境公益诉讼的讨论，整体上看，已经从环境公益诉讼的必要性与可行性论证，过渡到环境公益诉讼原告资格选择的讨论中。关于美国、欧洲、印度、巴西、南非以及我国台湾地区环境公民诉讼或环境公益诉讼域外经验的研究逐渐变得热门，关于我国环境公益诉讼的原告资格的论证相关研究成果的大多数。也有学者试图将环境公益诉讼的研究引向深入，辨析其概念、性质、功能等。

　　在笔者看来，我国当下关于环境公益诉讼的研究有两个特征：第一，相关研究主要在追问环境公益诉讼“是什么”，属本体论的研究；第二，相关研究结论大致相同，重复率较高，理论争点并不多。[5]这两个特征表面上看关系不大，但实际上存在着因果联系。正是由于学者们一直局限在“是什么”的讨论中，缺少对生活世界的体认与把握，导致研究结论的大同小异，其结局是对环境公益诉讼的推进助益甚小。[6]另外，在这种讨论中，一个前提预设是只要将“是什么”这一本体性问题研究清楚了，就可以建议立法机关通过立法方式创制环境公益诉讼的法律依据。然后，司法实践中依据这些规定审判案件，促使环境公益诉讼发挥预期效果。这种思路是值得质疑的，其背后的理念是立法者的理性至上、无所不能，而司法机关只是严格适用法律。众所周知，该种法律理念在经受了广泛而深入的批判后，已经被现代主流法律思想所超越。若要有效推进我国的环境公益诉讼，必须破除这种“本质主义思维”的影响，在“生成性思维”的指导下展开环境公益诉讼的研究。

　　（二）“生成性思维”及其对环境公益诉讼研究的启示

　　法学研究方法对法律制度研究具有决定性影响，研究方法的创新是法学研究以及法律制度创新的第一步。环境公益诉讼的研究现状之所以不令人满意，很大程度上也是研究方法陈旧所导致的，因而环境公益诉讼研究呼唤研究方法的创新。笔者以为，“生成性思维”对环境公益诉讼的研究具有重要启发。

　　“生成性思维”被认为是现代哲学的基本精神和思维方式。在近代哲学到现代哲学的发展过程中，“本质主义思维”逐渐被“生成性思维”所取代。近代哲学的世界观是科学主义的世界观，这种世界观以牛顿力学为代表的近代自然科学哲学化的结果。这种世界观下，世界被视为某中外在于人的、与人无关的、可计算的、本质既定的存在，而人只是这个客观世界的旁观者，这势必导致对生活于其中的周围世界、对人的当下存在状况和对人的个性的漠不关心。这种世界观背后是“本质主义思维”，即主张主客二分，在人的世界之外又设置了另外一个世界，从那个独立自存的实体世界来描绘自己的生存，把那个世界作为生活的理想和生命的价值意义之源，用那个世界作为判明真假信念的标准。达尔文进化论影响下的现代哲学家们反对上述近代科学主义的世界观及其思维方式，主张人与世界的统一，强调向生活世界的回归，并走向“生成性思维”。生成性思维具有重过程而非本质、重关系而非实体、重创造而反预定、重个性与差异而反对中心与同一、重具体而反抽象主义等特征。{4}

　　与上述哲学观转向相伴随，法律思想也随之发生转向。法学家开始关注“法的生成”问题，并与“法的创造”[7]相区别。后者是古典自然法学派、分析法学派的代表性观点或者预设，前者是历史主义法学派、社会学法学派、经验主义法学派等现代法学流派所主张的。比如历史主义法学派代表人物萨维尼认为法是民族精神的体现，法学家只能通过研究发现这些法，而不能创造或者发明法律。自由主义代表人物哈耶克认为社会秩序本质上是一种“自生自发的秩序”，这种秩序中为人们所遵守的规则就是法律，它不是被制定出来的，不是立法的产物，而是在法官的审判活动中生成的。马克思也一再指出，立法者不是在“制造”法律，不是在“发明”法律，而仅仅是在“表述”法律。我国学者认为“法的生成”是法从无到有的发生过程，这个过程中，法还处于潜在状态；法的生成过程中，法作为一种事物是社会自生的，不是外加的；法的生成过程带有很大的自发性、自然性。法的生成的根据是社会对法的需要，法的生成机制表现为社会权力机关对纠纷的审理。{5}

　　上述“生成性思维”以及受此影响而形成的“法的生成理论”对于环境公益诉讼制度建设具有重要的启示。在大陆法系国家，环境公益诉讼的运行应该有法律依据，关于环境公益诉讼的法律规范集合成为环境公益诉讼制度。从“生成性思维”以及“法的生成”角度看，“环境公益诉讼的制度生成”应作为一个独立的课题。这个制度的生成过程中包含有几步，第一步是环境秩序出现纠纷，维护环境公益成为一种社会需要；第二步，这种需要会在环境纠纷解决过程（包括审判活动）中有所体现，特别在审判活动中，能动性的法官通过特定的方式化解这些环境公益纠纷；第三步，这种化解纠纷的方式固定化为社会秩序中解决环境纠纷的那部分规则，这些规则被立法者发现并表述为环境公益诉讼法律规则，集合成为环境公益诉讼法律制度；第四步，这些环境公益诉讼法律制度通过在司法活动中的反复适用，被制度实施者重新加以诠释而稳定化。[8]

　　上述过程中，以下几个问题值得注意：第一，环境公益诉讼的立法，只是环境公益诉讼制度生成过程中的一个环节。因而，环境公益诉讼的研究不能仅仅盯住立法环节，仅仅提出立法建议是欠妥当的。第二，应重视并鼓励环境公益诉讼立法之前进行的司法实践，特别是那些试验性的环境公益诉讼案例，并对这些案例进行微观的分析。第三，环境公益诉讼生成过程具有阶段性特征，不可能通过一次环境公益诉讼立法就解决所有问题，相反，环境公益诉讼的立法应该是步步为营、有序推进。第四，环境公益诉讼立法受多种因素影响，如我国现有法律法规、社会利益关系、政府当局的法治策略、法律的实施状况、司法机关的司法状态、公民的法律意识等等。具体制度设计中，应结合各种因素，进行综合决策，然后选定恰当的制度生成方法，保证新制度能够在现有社会土壤与制度基础上生根发芽，健康成长，最终发挥其应有功能。

　　环境公益诉讼的制度生成研究，包含丰富的内容，展开环境公益诉讼研究的新视角。

　　二、制度生成视角下推进环境公益诉讼的基本态度

　　法的生成过程是一个漫长的、渐进的过程，环境公益诉讼制度的生成同样如此。选定推进我国环境公益诉讼的基本态度，是透视环境公益诉讼司法实践、促进环境公益诉讼立法的前提。从当下中国的情势看，环境公益诉讼的推进无疑应该坚持渐进、保守的态度，而不能过分强调环境公益诉讼对传统诉讼以及传统权力结构的颠覆性。这一结论可以从以下几方面获得证成：

　　第一，在世界范围内，环境公益诉讼的立法与司法实践尚处于尝试阶段。公益诉讼被认为是现代型诉讼，{6}其产生与发展也是近几十年的事情。环境公益诉讼作为公益诉讼的一种形态，随着公益诉讼的发展而发展。美国是环境公益诉讼较为发达的国家，但是发展过程并不稳定，还在遭受各种质疑和挑战。美国的环境公益诉讼具体表现为公民诉讼，“在联邦法律层面，《1970年清洁空气法》是最早规定环境公民诉讼条款的法律，此后二十世纪七八十年代的美国联邦环境法律的立法浪潮中，绝大多数的联邦环境法律都包含了公民诉讼条款”。{7}但至今为止，美国尚没有在环境基本法中确立统一的环境公民诉讼条款。并且在二十世纪七十年代之后的环境公民诉讼司法实践中，关于原告资格的问题，不同时期最高法院的态度也不尽一致。大体可分为三个阶段，第一阶段是二十世纪七八十年代，在塞拉俱乐部诉莫顿案等几个典型案例中，原告资格相对宽松，而在九十年来，最高法院开始较为严格地限制环境公民诉讼的原告资格，这一以鲁坚诉野生生物保护者案为代表，但是，在2000年的地球之友诉雷德劳环境服务公司案中，原告资格出现了新的转机，最高法院认为原告环境团体享有提起公民诉讼的资格，这表征了原告资格趋向于宽松。{8}在欧洲很多国家，环境公益诉讼也并不广泛，基本上处于尝试性阶段，尚未大范围展开。

　　因而，在世界范围内，环境公益诉讼还是一个新问题，相关立法与司法实践并不十分成熟，许多理论与实践问题尚处于探索之中。在这种背景下，我国的环境公益诉讼也应该在逐渐尝试中积累经验，然后在已有经验的基础上逐步推进。

　　第二，环境公益诉讼面临着极为复杂的利益关系。环境问题利益相关者众多，在环境保护措施中，综合考虑各利益主体的利益需要并进行利益衡量是非常必要的，因而环境法律制度的创设过程中必须运用利益分析方法。在环境公益诉讼中的利益关系颇为复杂，涉及环境公益与经济公益的协调、环境公益与环境私益的协调、环境公益与经济私益的协调等方面。利益相关者包括政府、政府环境管理部门、污染企业、社会公众、司法机关等。每个利益主体都有自己的利益取向，都对环境公益诉讼制度的产生与发展保持着高度的敏感性。因而，环境公益诉讼制度的生成必然要经历这些利益主体的充分利益博弈，环境公益诉讼的具体规定也是这些利益主体充分博弈基础上妥协形成的。制度生成过程中的利益博弈，是十分必要的，应当让各利益主体的利益需求有充分的表达，最终形成妥协以达成共识。未经利益博弈的法律制度，在法律实施过程中将面临更多的难题。环境公益诉讼的利益关系复杂，妥协的达成也并非轻而易举，决定了利益博弈需要长期的时间，因而环境公益诉讼的推进也必然是渐进的。

　　第三，我国环境法治发展的总体态势决定环境公益诉讼的保守性态度。近些年，各学科都进行了三十年发展的反思，环境法学界同样对环境法治的发展进行了反思。汪劲教授认为，“公权力运行过程中的体制和机制因素是影响和制约环境立法、行政与司法的关键因素”。{9}在环境司法领域中，司法独立已经成为制约环境法治发展的瓶颈。这些问题都说明，环境法治是整体法治的一部分，没有一个良好的法治环境，环境法即使有优良的法律技术，也不可能获得令人满意的效果。从一定意义上讲，可以用“法治缺失”来解释环境法治发展的困境。这意味着，环境法治的发展应该与整体法治的发展相协调，应该以法治环境的改善为中心。环境法律制度与环境司法实践创新的限度在于不违背法治的基本原则，环境法的理论研究应该尊重现有的法制框架，这是一种相对保守的态度。

　　环境法治发展的总体态势，决定了环境公益诉讼制度的推进必须采用保守性态度。对于传统民事诉讼、行政诉讼保持应有的尊重，不轻言“批判、重构”，因为目前法治发展最大的问题不在于公益诉讼，而在于普通诉讼尚不令人满意，普通诉讼的有序发展应该第一要务。

　　基于这一保守性态度，笔者下文从司法与立法两个角度分析环境公益诉讼的制度生成问题。

　　三、环境公益诉讼的司法推进

　　在法的生成问题研究中，学者们不约而同的将观点聚焦在法官的司法审判活动。哈耶克道出法官在法的生成中的作用，“法官的工作乃是在社会对自生自发秩序赖以形成的各种情势下不断进行调适的过程中展开的，换言之，法官的工作是这个过程的一部分。法官参与这个进化选择过程的方式，就是坚决采纳那些更有可能使人们的预期相吻合而不相不冲突的规则。法官正是通过这种方式变成了这个秩序的一部分。”{10}

　　而苏力的对法官活动更为直观的表述，揭示了法官活动的微观层面，“法官以及有关的司法人员，每天都直接面对大量、多变的现实，直接面对活生生的人和事，因此他（她）更容易发现立法的不当之处、空隙和盲点；由于法定的职能，他（她）又必须作出具体的决定。因而，无论我们在理论上如何论述或规定，实际上生活中的法官都必然要作出一些判断，调整有关法律，来争取他（她）认为比较好的结果（假定法官没有私心）。在法律没有规定的地方，一个理想的法官可能根据习惯的做法以及有关的政策性规定或原则以及多年的司法经验作出实践理性的决断，补充那些空白。”{11}这恰恰是对当下环境公益诉讼司法实践的客观描述。比如在中华环保联合会诉江阴港集装箱有限公司污染案中，无锡中院在调解书中认为“中华环保联合会作为非盈利的社团组织，依据国家批准的主要职能，为维护生态环境和周边居民的生活环境有权提起民事公益诉讼”。这种解释绕开了《民事诉讼法》关于原告资格的规定，而依据社团组织的法定功能肯定了其原告资格。这种论证即没有明显违法现有法律规定，又达到了法官的目标，是极为灵活机敏的。在番禺区检察院诉博朗五金厂案中，法院认为“原告广州市番禺区人民检察院作为维护国家、社会公共利益的职能机关是可以向法院提起诉讼的”，采用“模糊战术”补充了法律的空白。这些实践经验都值得仔细分析、体味。

　　因而，现阶段，司法活动中的环境公益诉讼实践，不仅有利于尽快维护环境公益，还能为环境公益诉讼立法提供经验基础。笔者以为，环境公益诉讼的司法推进方式主要有以下三种。

　　（一）发挥环境私益诉讼的公益保护功能

　　环境私益诉讼，包括普通的环境民事诉讼和环境行政诉讼，这些诉讼目的在于为自然人或者法人因环境问题而引起的人身、财产损害提供司法救济，主要任务是为了维护个体环境私益。然而，环境利益具有公益与私益的交织性特点，侵害环境私益的行为，大多同时也侵害环境公益。特别是在大气污染、水污染、土壤污染等造成环境私益的情况下，首先是对环境本身构成了损害，然后被污染的环境又造成人们的人身、财产损害。若因此而提起环境私益诉讼，法院则可以对环境公益和环境私益一并保护，从而发挥环境私益诉讼的公益保护功能。正如杨凯法官在对马长松提起的三起环境关联诉讼案例的分析中所指出的那样，法院的“最终处理出现了‘种豆得瓜’的戏剧性结果，在追求环境私益的同时实现了部分环境公益，实际上就是对我国环境公益诉讼制度建构开端的最好启示”。{12}

　　在我国，通过环境行政私益诉讼以及部分环境民事私益诉讼，都可以起到维护环境公益的作用。通过这种方式维护环境公益，大有可为，关键在于法院对环境保护的积极主动性如何。

　　第一，在环境行政诉讼中，行政机关的行政行为与环境公益紧密相连，通过对行政行为的司法审查，可以在一定程度上保护环境公益。比如，在施建辉、顾大松诉南京市规划局案，该案符合行政诉讼的原告资格要求，可以通过此类行政诉讼的审理，起到维护公益的功能。遗憾的是，法院以不归南京市中级人民法院管辖为由不予受理。再如，2000年12月30日，山东省青岛市300民市民以青岛市规划局批准的在音乐广场北侧建立住宅区破坏了广场的景观、侵害了自己的优美环境享受权为由将青岛市规划局告上法庭，法院受理了此案。

　　第二，在环境侵权民事诉讼中，可以与“损害赔偿之诉”一并提起“排除妨害之诉”[9]，它是一种排除妨害型诉讼，是指依法请求已经从事或正在从事污染的侵权行为人停止其侵权行为的诉讼，或者是由于环境侵权行为给他人的人身、财产构成威胁时，受害方依法请求采取有效措施消除危险的诉讼。该类诉讼属于环境侵权民事诉讼，而非环境公益诉讼，但却可以起到排除危害的目的，从而使环境公益得到有效的维护。因而，此类诉讼具有维护环境公益的潜质。对于公民提起的此类诉讼，司法中应该予以鼓励。

　　（二）运用能动司法理念推进环境公益诉讼

　　2009年，针对新时期人们法院工作面临的形势和任务，最高人民法院王胜俊院长在宁夏、河北、江苏等地调研时肯定了许多法院适当延伸、扩大审判服务领域的做法，明确提出了“能动司法”的理念。自此，“能动司法”成为我国法学理论界一个热门词汇，学者纷纷撰文表达自己的观点。著名法学家、最高人民法院副院长江必新认为，“能动性是现代司法的基本特征和运作规律。同时，我国社会主义的性质和所处的特殊的历史阶段都决定人民法院的司法应当是能动司法，这也是时代发展对司法的新要求，更是人民对司法的新期待”。{13}

　　许多国家环境公益诉讼的产生与发展，得益于法官在司法审判中司法能动性的发挥。特别是印度的环境公益诉讼制度，便是在法官秉持司法能动主义理念下逐步推进的。能动司法与环境公益诉讼之间具有天然的联系。新近在我国兴起的能动司法理念，是推进环境公益诉讼发展的有利契机。运用能动司法理念推进环境公益诉讼，主要通过法律解释的途径完成。具体来讲，可以通过法律解释的方式，为环境公益诉讼中法院的受理职能、提起诉讼的原告资格等寻找法律依据。

　　比如，在我国的一些环境公益诉讼司法实践中，将检察机关作为公益代表人，将检察权与公诉权解释为包含“公益诉权”，进而赋予了检察机关以环境公益诉讼主体资格。又如，在贵州省发生的贵州市“两湖一库”管理局诉贵州天峰化工有限公司环境污染案，是一起典型的环境公益诉讼。法院认为原告是国家环境资源管理部门，是公益性的事业单位，法院认为其能够代表环境公益，作为原告提起诉讼。除此之外，上文提到中华环保联合会诉江阴港集装箱有限公司案采用了同样的论证方法，为环境保护社团组织解释出原告资格。

　　（三）鼓励尝试性环境公益诉讼司法实践

　　当前，环境公益诉讼的司法实践案件正在不断发生，这些案例主要由检察机关作为原告，也有国家环境资源管理部门和环保社团。这些案件都是尝试性的环境公益诉讼司法实践，起到了良好的效果，对我国环境公益诉讼的理论与实践产生了重要影响。同时，也有一些司法机关出台地方性的规范性文件，比如贵阳市中级人民法院于2007年发布的《关于贵阳市中级人民法院环境保护审判庭、清镇市人民法院环境保护法庭案件受理范围的规定》、无锡市中级人民法院于2008年发布的《关于办理环境民事公益诉讼案件的试行规定》、昆明市中级人民法院与昆明市检察院于2010年联合制定的《关于办理环境民事公益诉讼案件若干问题的意见（试行）》以及昆明市中级人民法院与昆明市检察院、昆明市公安局于2010年联合制定的《关于办理环境保护刑事案件实行集中管辖的意见（试行）》。这些规范性文件的出台，在一定程度上为环境公益诉讼的开展扫清了障碍。

　　在我国，通过这些环境公益诉讼的“试验诉讼”进行一段时间的探索，是一种比较保守、稳妥的做法。这一思路符合我国长期以来的“法律经验主义”。“法律经验主义”，是著名法学家江平教授提出的，指我国许多的制度的形成，都是“先摸索，有了实践，当实践充分了以后，把它上升为法律，成为制度”。{14}这受制于我国具体情况的特殊性。因而，尝试性的环境公益诉讼司法实践应当受到肯定和鼓励。另外，建议最高人民法院可以发布相关典型判例，以指导此类环境公益诉讼的审理，通过指导判例的形式推动环境公益诉讼的发展。

　　四、环境公益诉讼的立法推进

　　通过司法途径推进环境公益诉讼，仅仅是环境公益诉讼制度生成中的一个重要环节。我国主要沿用大陆法系的法治理念，从长远看，形成较为稳定的环境公益诉讼制度，也应重视立法环节中的问题。环境公益诉讼制度生成的立法环节，是司法环节的继续和确定化。基于笔者的考察，本文就环境公益诉讼的立法模式与原告资格选择两个最为核心的问题阐述看法。

　　（一）环境公益诉讼的立法模式

　　环境公益诉讼的立法模式，是环境公益诉讼立法过程中首先要面对的问题。立法模式的选择取决于环境公益诉讼的特征：一方面，环境公益诉讼是公益诉讼的组成部分；另一方面，环境公益诉讼是环境公益的迫切需要，相对于其他公益具有特殊性。鉴于此，笔者以为，环境公益诉讼的立法模式既不能排除整体上的公益诉讼立法，还要有自己的特殊考虑。

　　第一，从公益诉讼整体看，可以将公益诉讼条款写入《民事诉讼法》、《行政诉讼法》，环境公益诉讼自然可基于公益诉讼条款提起。尽管在诉讼法学界，相关问题研究较多，{15}但前景并不乐观。一方面，国外的此类立法实践尚不成熟，无可借鉴；另一方面，公益诉讼包含面比较广，类型众多，所应采用的程序、条件也比较复杂，若在《民事诉讼法》、《行政诉讼法》中写入公益条款条款，是一项浩大的工程。因而，笔者认为，此种方案应该作为远期方案。不过，最高人民法院在对法律进行有效力的“司法解释”中，可以率先引入公益诉讼的条款，这也是一种尝试性活动。

　　第二，从环境公益诉讼的个殊性来看，环境问题已经成为当下十分危急的问题，环境公益诉讼的建立也甚为紧要。环境公益诉讼的立法推进，可在环境保护单行法中率先规定。这一思路借鉴美国的环境公民诉讼立法思路，从二十世纪七十年代至今，美国环境公民诉讼的法律依据是写在16部环境法律中的。这种方式较为保守，也较为稳妥。在环境问题日趋严重的今天，可操作性也较大。

　　污染防治法中存在许多单行法，应逐渐在这些单行法中写入公益诉讼条款。从而，在特定类别的环境污染案中展开环境公益诉讼，比如，在《水污染防治法》、《大气污染防治法》等单行法中都写入环境公益诉讼条款。另外，我国《环境保护法》正在迎来一次大的修改，拟将此作为我国的“环境基本法”，在环境基本法中写入环境公益诉讼条款，也是不少学者的观点。{16}笔者认为，这种思路既避免了公益诉讼写入诉讼基本法的难点，又能尽可能包含不同种类的环境公益诉讼类别，是一条稳妥、中庸的途径，因而也是一条可行选择。

　　（二）我国环境公益诉讼立法中原告资格选择

　　环境公益诉讼的原告资格选择，是立法中最为核心、讨论最为激烈的问题。在理论建构中，检察机关、国家环境资源管理部门、环保社团、公民个人，均可以作为原告资格。但是，若结合中国的现实条件，那么，以上几类主体便成了我国立法中原告资格的“候选”。笔者以为，目前来看，环境公益诉讼的原告资格应视不同类型而分别规定，即排除妨害型环境公益诉讼和生态损害赔偿型环境公益诉讼两种类型。这是根据环境公益诉讼的不同目的、功能而进行的分类。

　　第一，排除妨害型环境公益诉讼中，检察机关、环保社团、社区组织可以作为原告。

　　排除妨害型环境公益诉讼，是指有关主体以预防或者停止对生态环境的损害为目的，而对污染者或者相关行政主体提起的公益诉讼。该类诉讼目的不在于要求行为人赔偿生态损害造成的损失，而在于预防或停止对生态环境的损害，要求污染者停止侵害、排除妨害，或者要求有关行政机关为或不为一定的行政行为。因而，它可以是环境民事公益诉讼，也可以是环境行政公益诉讼。

　　检察机关作为法律监督机关，应将功能拓展到对环境法律实施过程的监督，有权代表国家维护环境公益，行使环境公益诉权，提起环境民事诉讼或者环境行政公益诉讼。并且，在我国已经出现的排除妨害型环境民事公益诉讼中，多是由检察机关提起。如2003年乐陵市人民检察院诉乐陵市金鑫化工厂案、2008年海珠区检察院诉洗水厂水污染案、2010年番禺区检察院诉博朗五金厂水域污染纠纷案等，都以排除妨害为主要追求。检察机关提起的环境公益诉讼案是当前环境公益诉讼尝试性案例的主要部分，已较为成熟，应进一步在立法中予以确认。

　　环保社团应是依法成立的法人，它具有代表环境公益的资格和能力。环保社团提起环境公益诉讼，无论是在英美法系国家，还是在大陆法系国家，都是通例，在司法实践中，产生了较为积极的影响，并且效果良好。前述中华环保联合会诉江阴港集装箱有限公司案作为我国第一例环保社团提起的环境公益诉讼案浮出水面，无锡市中级人民法院受理该案，最后以调解方式结案。该案起到了维护居民生活环境与生态环境的效果，得到最高人民法院等机关的高度评价。此案的成功审理，表明环保社团作为环境公益诉讼的原告具有可行性。另外，允许环保社团提起环境公益诉讼，也是对我国社会权力的认可与支持，对于培育我国环保社会力量具有重要推动作用。笔者认为，环保社团，既可以作为排除妨害型环境民事公益诉讼原告，也可以作为排除妨害型环境行政公益诉讼原告。

　　社区组织，包括村民委员会、居民委员会、物业管理委员会（业主委员会）等基层自治组织。社区组织作为环境公益诉讼的原告资格，具有两个方面的原因：一方面，社区组织的环境公益诉讼原告资格是以公民个人的环境公益诉讼原告资格为基础。按照理想状态，公民个人应当能够作为原告提起环境公益诉讼，但是，在我国，立法机关、司法机关等担心赋予公民个人环境公益诉讼原告资格可能会导致滥诉，浪费本来就非常紧张的司法资源。以社区组织作为公民个人的替代，赋予其原告资格，既能避免滥诉的发生，也可以在相当程度上保证公民的环境公益诉权，符合我国的立法与司法现实。另一方面，环境保护的社区治理机制可以作为对政府环境监管机制的补充，还可以激发公众保护环境的积极性，应当逐渐发挥社区在环境保护中的积极作用。{17}赋予社区组织以环境公益诉讼原告资格，有助于发挥社区环保职能，是一种非常适当且明智的选择。因而，笔者以为，应当允许社区组织提起排除妨害型环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼。

　　第二，生态损害赔偿型环境公益诉讼中，国家环境资源管理部门、检察机关可以作为原告。

　　生态损害赔偿型环境公益诉讼，是指在污染者已经因其行为对生态环境造成损害的情况下，由有关机关向法院提起的，要求污染者对其污染行为造成的生态损害承担一定恢复费用的公益诉讼。该类诉讼的目的在于要求污染者承担生态损害的赔偿责任，因而只能是环境公益民事诉讼，而不可能是环境行政公益诉讼。若该类诉讼胜诉，被告将给付一定数量的生态恢复费用，该费用应当用于恢复、修补生态环境中。

　　生态损害赔偿型环境公益诉讼在我国的海洋环境保护领域已经有了法律依据。我国《海洋环境保护法》第九十条第二款规定：“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求”。这意味着，在海洋生态环境造成特定损害的情况下，海洋环境监督管理部门可以提起生态损害赔偿型环境公益诉讼。这是因为，海洋环境监管部门具有管理职责，对于国家环境利益构成损害的，可以代表国家提起赔偿诉讼。“塔斯曼海”油轮海洋环境污染案是该规定的司法实践之一，取得良好的效果。

　　笔者认为，上述规定是合理的，在生态损害赔偿型环境公益诉讼中，应该将此规定扩展到海洋环境保护之外的其他领域。国家环境资源管理部门，是法律规定的代表国家行使国家环境保护行政权和代表国家行使国家所有权的机关，提起生态损害赔偿型环境公益诉讼，应该作为其履行职责的重要形式之一。因而，应赋予国家环境资源管理部门环境公益诉讼的原告资格。事实上，最高人民法院新近出台的《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》，首次明确支持环保部门有权代表国家提起环境损害赔偿诉讼，标志着环保部门作为环境公益诉讼原告主体地位的确立。{18}

　　检察机关作为法律监督机关，通过司法措施来维护国家和社会公共利益。倘若国家环境资源管理部门在污染者因其污染行为造成生态环境损害的情况下怠于提起生态损害赔偿型环境公益诉讼，那么检察机关有监督的权力。正如有学者的观点，“检察机关发现问题时，可以向相应的行政机关反映，由他们采取行动，当行政机关不以回应，或者回应不恰当时，检察机关才取而代之”。{19}笔者同意上述观点，检察机关可以提起生态损害赔偿型环境民事公益诉讼，但是，是在国家环境资源管理部门怠于提起诉讼的前提下，是一种补充性的环境公益诉权。

　　除上述两类主体之外其他主体，暂时不宜作为生态损害赔偿型环境公益诉讼原告，但可以请求、协助国家环境资源管理部门和检察机关提起环境公益诉讼。此种制度安排，不仅是基于对司法资源合理配置考虑，更是对有关部门环境监管职责的督促。


【作者简介】
苏胜利，河海大学法学院环境与资源保护法学08级硕士研究生。


【注释】
[1]这是我国官方近几年来对当前环境形势的总体评价，参见周生贤：《打好决胜战，谋划新发展，积极探索中国环境保护新道路——周生贤在2010年全国环境保护工作会议上的讲话》。
[2]按照王曦教授对“政府失灵”的分析，“政府失灵”，“一种是‘积极’的政府行为即为了追究经济发展而做出的规划和审批，另一种是政府的消极或不作为即在建设和管理污染处理设施上和执法上的懈怠，都导致一个相同的后果，就是资源环境状况的恶化。”参见王曦：《论新时期完善我国环境法制的战略突破口》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2009年第2期，第5-11页。
[3]在美国，环境公益诉讼表现为“公民诉讼”或“环境公民诉讼”。台湾的环境公益诉讼移植自美国，也称为“环境公民诉讼”。本文中，不刻意区分两种表述方式。
[4]其中影响较大的案例包括塞拉俱乐部诉莫顿案、鲁坚案、地球之友诉莱德劳环境服务公司案，参见[美]艾米利·A·贝格：《新千年之际：结束了过去十年<清洁水法>对公民环境诉讼资格的过分限制》，载吕忠梅、[美]王立德主编：《环境公益诉讼——中美之比较》，法律出版社2009年版，第182-210页。
[5]事实上，也存在一些争议点，比如关于检察机关与环保机关谁更适合作为环境公益诉讼原告的问题，以及不同主体作为环境公益诉讼的称谓上等。相关研究可参见吕忠梅：《环境公益诉讼辨析》，载《法商研究》2008年第6期，第131-137页；王小钢：《为什么环保局不宜做环境公益诉讼原告？》，载《环境保护》2010年第1期，第54-55页；别涛：《中国环境公益诉讼的立法建议》，载《中国地质大学学报（社会科学版）》2006年第11期，第4-8页。
[6]当然，我们不能否认本体性研究的重要性，对于“是什么”的研究是非常必要的，但是，这仅仅是“万里长征的第一步”。
[7]“法的创造”，也可用狭义的“法的创制”、“法的制定”替换，指代那种认为法律仅仅是立法者意志的产物的唯理主义观点，是与“法的发现”、“法的生成”相对应的概念。
[8]这个过程被称为“再制度化”，参见葛洪义：《论法的生成》，载《法律科学》2003年第5期，第65-71页。
[9]该种诉讼形式是侵权责任法上“停止侵害之诉”与“消除危险之诉”的集合。参见王小钢：《排除危害类公益诉讼理论、制度和实践》，载《当代法学》2006年第6期。该种诉讼形式是侵权责任法上“停止侵害之诉”与“消除危险之诉”的集合。


【参考文献】
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{2}See Michael R．Anderson,Individual Rights to Environmental Protection in India，in Boyle and Anderson ( eds．) [M]．Human Rights Approaches to Environmental Protection,Clarendon Press,1996,p．200。
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