【出处】《安徽商贸职业技术学院学报》2007年第4期第6卷
【摘要】通过立法确立公益诉讼制度，是法学理论研究的重要课题。赋予检察机关提起公益诉讼的职能，是公益诉讼制度的特点所决定的，而处理好检察机关与真正的利害关系人之间的关系，又是解决相关立法问题的关键。
【关键词】检察机关；公共利益；公益诉讼；立法
【写作年份】2007年


【正文】

　　在实践中，检察机关为保护公共利益提起民事诉讼具有必要性和现实性，民事诉讼立法确立公益诉讼的紧迫性也越来越受到社会广泛的关注，但也存在着一些困惑和争论，这里就对此加以探讨。

　　一、公共利益的界定

　　只有公共利益受到侵犯，才有检察机关代表社会提起公益诉讼的必要性。公共利益不仅具有公共性、整体性，还具有不确定性，难以给出一个范围明确的界定。耶林说“公共利益，是一种谁都能感受得到，谁都能理解得到的非常现实、极为实际的利益……即一种能够保证和维持个人所关注的交易的安定秩序的利益”。[1]如此宽泛的界限，当然不能令人满意。有人定义公共利益为多数人的利益，这更不符合现代公益保护的宗旨。因为在现代国家的司法实践中，有许多案例却是为保护极少数人的利益，如美国把保护少数族裔或少数人宗教信仰的案件看做是公共利益。

　　同时，公共利益并不是凌驾于个人利益之上的利益，因个人利益和公共利益同等重要。之所以要保护公共利益，原因就是公共利益与个人利益相比，更容易被忽视。个人都知道在自己的权利受侵害的时候，提起诉讼请求司法保护，但是，公共利益却很可能出现受害者不知道权利受到了侵害、受害范围不明确而无人起诉的情况，这就决定了它比起私人利益更需要在制度上为公共利益设置司法保护。

　　还有人认为，案件是否是公共利益案件，应看起诉人主观上的倾向。如果提起诉讼是为自己的利益，就不是公益。如王海打假，知假买假的行为，主观是为了自己，所以他的诉讼就不是保护公共利益的诉讼。相反，客观说则认为，应当从诉讼的客观效果上看是否保护了公共利益。

　　虽然公共利益具有不确定性，但是可以肯定，它是一种集合性的利益，该利益在现在或将来可能对每个人的生活或交易安全都产生影响，一般要根据当前社会人们的理解能力来判断，并且要有前瞻性。比如重庆“钉子户”事件，很多人认为“钉子户”拒绝拆迁损害了公共利益；但是，从另一角度看，强迫“钉子户”拆迁更可能损害了每个人对于不动产享有的利益，潜在的损害了所有不动产权人的利益。在一定意义上，保护“钉子户”的利益其实就是潜在的维护社会公益。舆论和法学界一边倒地认为“钉子户”的行为损害了公共利益，这本身就是容易导致以公共利益来反对一种未来也可能成立的一种新的公共利益。

　　公共利益往往通过新的案件表现出新的类型，需要由司法机关根据司法经验以及社会长远发展需要灵活决断；它需要立足于现实，更需要放眼于未来。立法可以采取列举式和概括性相结合的方式来界定什么是公共利益，并给司法以自由裁量权。

　　二、为什么要赋予检察机关提起公益诉讼的职能

　　公益诉讼的提起者可以是检察机关，但是不限于检察机关。政府、有关社会团体甚至个人也应当有提起一定范围的公益诉讼的资格。原则上说，对于环境污染事件，任何组织或个人都应当有权提起公益诉讼。但是，对于其他事件，主要应考虑赋予检察机关提起公益诉讼的合法主体资格。理由有三：

　　一是构建和谐社会的需要。和谐社会不仅要关注个体预期利益的满足，也要关注合理的利益预期和利益的衡平；既要通过法律保障个人利益，也要兼顾公共利益。我们要建设社会主义和谐社会，必须建立能够为达成这个目标服务的法律制度，关注社会公平，必须通过法律展现出对所有人的平等关怀，关注困难群体的权利救济问题。而公益诉讼就是达成这一目标不可或缺的手段。

　　中国已经进行近30年的经济改革，改革的思路是以效率为先，鼓励个人和企业组织进行经济创新，并通过大量的立法来保障市场主体的经济利益，却忽视了对社会公正的关注。由于企业和个人并不承担社会责任，法律也不能随意强制企业承担社会责任，所以，大量的社会矛盾出现了，特别是贫富两极分化严重，社会存在不满情绪，亟待需要保障社会公平的司法制度来平息。由于利益受到侵害的弱者往往不能有效地保护自己的权利，而法院实行“不告不理”的原则，不可能主动去解决社会纠纷，这就要求有代表社会公益的机关或个人主动提起诉讼。人民检察院是宪法所确立的国家法律的监督机关，当然可以代表国家提起民事公益诉讼，给予弱者或其他特殊利益群体以法律救济。

　　二是检察机关监督法律实施的职能决定了提起民事公益诉讼的必要性。国家承担着保护社会公益的职能，要监管市场和保卫社会，许多涉及公益的立法都规定了保护弱者或弱者群体的内容，如妇女权益保障、青少年儿童权益保障、消费者权益保障、环境保护，等等。但是立法者常常没有规定法律救济措施，特别是没有规定有关受害者在没有起诉的情况下，这些关系到社会利益的强制性法律如何得到恢复和矫正。国家检察机关有保障国家法律实施的责任，有权以国家的名义对社会上的不当行为进行矫正，应具有诉讼主体资格。

　　三是有国外法律可以借鉴。检察机关提起公益诉讼是两大法系国家的普遍做法。法国新民事诉讼法规定，检察院代表社会，可以作为主当事人进行诉讼，或者作为从当事人参加诉讼。在有妨害公共秩序的行为发生时，检察院为维护公共秩序，进行诉讼。德国和日本的民事诉讼法也都赋予检察机关依职权提起公益诉讼的权力。意大利的检察机关则可以根据需要提起任何类型的公益诉讼。

　　在美国，检察官有权对涉及政府利益或公共利益的案件，提起并参加诉讼。《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第17条明确规定，“在制定法另有规定的情况下，对于保护他人利益的案件，可以以美国政府的名义提起诉讼。”

　　当然，西方国家是按照三权分立来定位检察机关的性质，它实质上都是作为政府组成部门（行政机关）的一部分。而我国检察机关是专门的法律监督机关。有人认为我国检察机关不能兼有作为原告提起公益诉讼和国家法律监督双重角色于一身，但是，按照逻辑，我国的检察机关行使监督性的司法权，应当比西方国家的检察机关更有权提起公益诉讼。检察机关提起公益诉讼正是其行使法律监督权的表现。公益诉讼中的检察机关是被法律授权提起所有类型的公益诉讼，其范围几乎可以涉及到社会生活的各个方面，这就是其法律监督权最好的体现。

　　笔者主张社会团体或个人提起公益诉讼的范围应当限于环境保护等诉讼，主要目的是为保护法律的安定性，防止以随意提起诉讼的方式干扰他人的生活。

　　三、检察机关提起公益诉讼的具体问题

　　检察机关提起公益诉讼，将会遇到制度上的一些问题，这里择其要而分析，并提出可行的解决方案。

　　（一）检察机关与真正的利害关系人之间的关系

　　尽管传统理论要求原告应当是有关争议的直接利害关系人，但是，我们可以扩张当事人适格的范围，通过修改或完善法律赋予检察机关、公益团体或任何个人提起民事公益诉讼（如环保诉讼）的主体资格。公益诉讼涉及到的利益主体不确定，而且往往是个体受到的侵害较小，人数众多；即使是个体的利益受到侵犯，检察机关也应当有权判断该利益是否潜在的具有公益属性而提起诉讼。但是，如果检察机关提起公益诉讼后，如果真正的利益关系人也申请进入诉讼或提起了独立的诉讼，如何处理呢？从目前世界各国有关立法规定来看，检察机关提起公益诉讼的方式基本上有三种：

　　第一，单独提起，即检察机关、社会组织及公民个人以原告身份提起民事诉讼。法国、日本的民事诉讼法和美国《谢尔曼法》和《克莱顿法》都有此规定。

　　第二，参与提起。即检察机关、社会组织及公民个人作为从当事人支持原告人提起诉讼。如法国法规定“：检察院在对其通报的案件中的法律适用问题提出意见，参加诉讼时，为从当事人。”[2]法国法院审理亲子关系、未成年人监护安排、成年人监护的设置与变更的案件以及个人破产等案件，还应当通报检察院。《日本人事诉讼程序法》第5条则规定：“检察官应列席婚姻案件的辩论并发表意见。检察官可列席受命法官或者受托法官的审问并发表意见。”

　　第三，共同提起。所谓共同提起是指检察机关、社会组织及公民个人与其他当事人以共同原告的身份共同提起诉讼。例如，《法国民法典》第191条规定：“结婚未在主管官员前公开举行的，夫妻本人、父母、直系尊血亲和一切对此有现实与受利益的人以及检察院均得提起上诉。”借鉴他国立法，我国检察机关在真正的权利人加入诉讼后，可以选择作为共同原告或作为辅助人继续进行诉讼。

　　（二）检察机关可否作被告

　　检察机关在提起公益诉讼后，如出现以下任何一种情况，则可能成为被告或相当于被告的地位：一是被告提起了反诉；二是一审裁判后，被告不服，提起了上诉，检察机关成为被上诉人。这两种情况都会出现检察机关的法律监督地位是否会削弱的问题。笔者认为，检察机关提起公益诉讼的行为，成为民事公诉人，就是国家干预的体现，是检察监督的一种表现形式。所以，不应当禁止被告反诉或上诉。

　　（三）检察机关提起的诉讼应当限于不作为之诉检察机关是国家的法律监督机关，除对国家利益如国有资产流失案件可以提出赔偿请求外，对其他涉及个人或多数人受害的案件，即使赋予其赔偿请求权，在获得胜诉判决后，分配赔偿额是一个十分复杂的问题，要花费大量的人力来处理。检察机关提起公益诉讼的目的是为了保护受害人的利益，不应当陷于可能导致纷争的分配胜诉金额的矛盾之中。所以，检察机关对涉及公共利益的案件一般只能提起不作为之诉（停止侵害的诉讼禁令）。胜诉后，直接利益关系人可以以检察机关胜诉判决为依据，再提起损害赔偿的给付之诉。这样，消除了利害关系人提起诉讼的心理负担，增加了其通过诉讼获得赔偿的信心。

　　四、公益诉讼的立法体例

　　建立公益诉讼制度已成为我国法学界的共识，但就公益诉讼的立法体例有分歧。主要有以下几种观点：

　　第一种观点主张制定单独的公益诉讼法，使一切组织和个人都可以根据法律、法规的授权，对侵犯国家及社会公益的违法行为有权向人民法院提起诉讼，由人民法院通过审判程序对违法者给予必要的法律制裁。

　　第二种观点主张制定公益保障法。该观点认为，公益保障法是法律社会化的结果，属社会性法律范畴。其优点在于：（1）可以落实宪法公益保障的规定，突出公益保护的重要地位，使公益保障的客体、对象、方式、程序、原则具体化；（2）避免重复立法，减少立法成本。

　　第三种观点主张公益诉讼包括民事公益诉讼和行政公益诉讼，应通过修改民事诉讼法和行政诉讼法来规范公益诉讼，没有必要设立专门的公益诉讼类型。这种观点广为诉讼法学者接受。学者起草的行政诉讼法修改稿和行政诉讼法修改稿的诸多版本，都给公益诉讼制度以突出的地位。

　　笔者以为，第三种观点比较容易接受。公益诉讼并非独立的诉讼形态，无需专门的法律予以规制。现在的诉讼类型为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼，目前，不可能增加新的诉讼类型。所以，制定公益诉讼法或者公益保障法，不具有可行性。

　　但是，在民事诉讼立法中，公益诉讼应置于哪一部分呢？笔者认为，公益诉讼不可能属于特别程序，应当是通过普通程序或简易程序进行的诉讼，当事人之间存在权利义务争议，有上诉和再审等审级保障；不可能在第一审普通程序或简易程序之外另行规定公益诉讼。所以，可在当事人这一章的立法中，规定检察机关或公益团体甚至个人提起某些类型的公益诉讼，理论上则通过当事人适格扩张的条文来解释非利害关系人提起诉讼的正当性。

　　五、对几点质疑的回应

　　（一）检察机关提起民事公益诉讼破坏了当事人意思自治原则

　　在民商法律领域，当事人意思自治原则得到了法律的充分保障，在民事诉讼领域则通过辩论原则和处分原则等来保障当事人的意思自治得到诉讼法的保护。但是，由于有些权利不是私权，而是属于集合性的权利，不属于当事人意思自治的范围。比如国有资产流失案件就很典型。环境权则更值得分析，它不是传统民法意义上的个人权利，也不是国家利益，而是一种新型的社会权利。空气或水等环境资源，不再是无主物、自由物，而是公共物品，其权利主体是不确定的人群。所以，检察机关提起公益诉讼来保护环境，不应受私法上意思自治的约束。

　　（二）检察机关提起公益诉讼破坏了等腰三角形的诉讼结构

　　有人认为，检察机关作为国家法律的监督机关如果成为诉讼的原告，会造成诉讼结构失衡，使原被告平等、法官居间裁判的等腰三角形的诉讼结构遭到破坏。这实际上是一种绝对的形式正义观念导致的错误结论。因为实质正义和形式正义同等重要，检察机关提起公益诉讼是为维护实质正义，而且关系到社会多数人的正义，这比强调形式上的等腰三角形均衡美感意义要大得多。西方重视程序正义，仍然有检察机关提起公诉的制度，难道他们就不重视诉讼结构的平衡了？尤其是在刑事诉讼中，检察机关提起公诉，但被告没有人身自由，我们仍然津津乐道诉讼结构的平衡，难道在民事公诉中，被告人身自由不受限制，有着辩论权和处分权，反而就无法形成诉讼结构的平衡了？这显然是站不住脚的。

　　（三）检察机关提起公益诉讼对审判独立构成冲击

　　这也是不对的。中国实行人民代表大会制度，检察权也是中国司法权的组成部分，检察权提起公益诉讼也是行使国家司法权。更何况检察机关提起公益诉讼，有利于扩大法院解决纠纷的范围，法院甚至可以通过对公益性案件作出裁判，对全社会产生波及效力，法院裁判因此显示出制定某些公共政策的功能，这有利于促进审判独立，树立审判权威。




【作者简介】
肖建华，中国政法大学教授。


【注释】
[1][意]莫诺•卡佩莱蒂.福利国家与接近正义.刘俊祥等，译[M].北京：法律出版社，2000：67.
[2]罗结珍，译.法国新民事诉讼法典[M].北京：中国法制出版社，1999：85.