【出处】《中国审判》2011年第6期
【关键词】反垄断；民事诉讼；立法；完善
【写作年份】2011年


【正文】

　　我国的反垄断法于2008年8月1日开始正式实施，反垄断法的颁布，从立法层面赋予相关主体提起反垄断民事诉讼的权利，相关主体可针对违法经营者的垄断行为提起民事诉讼。据最高人民法院统计，反垄断法实施两年多来，全国地方法院共受理垄断民事一审案件43件，审结29件。可是从司法实践来看，在反垄断司法方面尚缺乏充足的法律依据和司法经验。可以说，反垄断民事诉讼仍面临着许多复杂的问题，作为最终裁判者的法院如何应对这一审判领域的全新命题，值得我们去思考和探索。

　　最高人民法院于2011年4月25日公布的《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》，对反垄断民事诉讼的主要问题进行了明确，以司法解释的方式为反垄断民事诉讼初步设计出可操作性的制度内容。此次《征求意见稿》涉及案件管辖、当事人及诉讼方式、证据与证明责任、民事责任承担和诉讼时效等问题，共计20条。笔者认为，最高人民法院公布的《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》，从整体上基本明确了反垄断民事诉讼的几个主要问题，有其积极意义和重要价值，但仍有待于进一步完善。

　　一、反垄断民事诉讼与行政执法之间的衔接问题

　　法院受理反垄断民事诉讼，是否必须首先经过反垄断行政主管机关的调查处理，受害人才能向法院提出反垄断民事诉讼，这就涉及了法院与反垄断执法机构对反垄断纠纷的管辖权配置问题，它直接体现了一国反垄断法的实施理念，是反垄断民事诉讼理论需要首先解决的问题。

　　为此，《征求意见稿》第六条、十一条、十五条、十六条作了如下设计：一是明确垄断行为受害人可以在行政机构做出的处理决定效力确定后，向人民法院提起民事诉讼作为最终救济方式，实现行政执法和民事诉讼的有效衔接；二是肯定了反垄断执法机构对垄断行为所认定的事实，对于后继民事诉讼有事实约束效力，原告无需对该处理决定认定的事实进行举证；三是人民法院对反垄断行政执法和民事诉讼发生的主管冲突，可根据具体情况决定是否中止诉讼。可以看出，司法解释采用了法院与反垄断执法机构共同管辖的机制，而未选择多数国家采用的行政执法前置的机制。

　　从国外立法例看，对如何协调司法机关与行政执法机关之间的关系，使司法机关与行政机关之间的职权相衔接，也就是如何恰当地在行政执法和民事诉讼之间取得合理而有效的平衡，各国的做法不一。鉴于反垄断法实施过程中具有高度的技术性与专业性，从反垄断法发达国家的经验来看，趋势应当是在反垄断执法机构的执法能力完成专业性建设的基础上，将行政处理作为诉讼前置程序，同时法院在后续程序中尊重这些行政执法处理决定的效力。

　　在我国民事诉讼的立法、司法实践中，也不乏将行政执法作为诉讼前置程序的先例。最高人民法院2002年在《关于受理证券市场虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》中就明确规定，以证券监管机构对虚假陈述行为人做出生效处罚决定作为受理虚假陈述民事赔偿案件的前提，实际上这一司法解释的规定是经受住实践检验的。笔者认为，现阶段我国社会对垄断行为的认知程度不高，民众法律素养较低，法官很难达到审理反垄断案件所要求的专业性及技术性，有必要借鉴最高院这一司法解释的成功经验，明确设定反垄断民事诉讼的行政前置程序。

　　二、反垄断民事诉讼的集中管辖问题

　　《征求意见稿》第一条即明确了我国反垄断民事纠纷在级别管辖上采用了由中级人民法院一审管辖的原则。就我国反垄断民事诉讼的案件而言，这一原则的确定是非常符合案件审理需要的。反垄断民事诉讼案件的主体是具有经济垄断能力的实体，有较大的经济实力和诉讼能力，加之案件自身的专业性和复杂性，一般的基层法院审理会面临巨大的困难。

　　在2008年底，最高人民法院知识产权庭副厅长孔祥俊在一个有关知识产权保护行动月的总结新闻发布会上曾表示要适时的调整与完善知识产权类案件的管辖制度，对专利以及其它技术类案件的指定管辖要从严掌握，同时要适当的集中反垄断民事诉讼的管辖权。反垄断民事诉讼案件的审理不仅涉及法律问题，还牵涉到经济问题，其中有些经济问题由于其专业性，甚至需要其他机构的人协助审理，对这些案件实行集中管辖有着积极意义。这里的集中管辖主要是指将以往分散由各基层法院、中级法院管辖的反垄断民事案件的管辖权集中由收案较多，审判力量较强的中级法院管辖。

　　实行集中管辖可以集中优势司法资源对反垄断案件进行处理，有助于提高反垄断案件的审判质量，同时也能够为其它不再审理此类案件的法院减轻负担，便于它们集中力量处理其管辖范围内的案件。但是，就我国目前司法实践情况而言，集中管辖还仅仅停留在理论阶段，还没有在司法实践中得到彻底贯彻，我们也期望《征求意见稿》所确立的这一原则能够在反垄断民事诉讼中得到贯彻，并发挥其积极的作用。

　　三、原告资格问题的明确及其完善

　　在反垄断民事诉讼中，什么人具有起诉资格将直接决定反垄断法的司法实施。在合法权益受到侵害后，普通消费者能否像经营者一样具有起诉资格，提起反垄断民事诉讼，是一重要问题。如果起诉资格门槛过高，很多受害者将无权提起诉讼，合法权益无法得到及时救济，将助长垄断者的违法行为；而如果门槛过低，企业将承担巨大的诉讼压力，疲于应对各种诉讼，将影响市场经济的正常运行。法院如何恰当地设立民事诉讼的门槛、合理掌握立案标准及起诉资格，是反垄断民事诉讼亟待解决的重要问题。

　　在《征求意见稿》中第四条确认了消费者提起反垄断民事诉讼的资格，只要原告的起诉符合民事诉讼法第一百零八条的规定人民法院就应当受理，这对于消费者合法权益的司法保护具有十分重要的意义。确定消费者反垄断民事诉讼原告资格，坚决追究侵害人的民事责任，充分赋予适格当事人诉权，是国家在当前状况下更倾向于鼓励反垄断民事诉讼，保护消费者的合法权益所做出的应然抉择。

　　目前，我国一般消费者提起反垄断民事诉讼仍存在一些现实问题：第一，私利至上导致私人缺乏提起反垄断民事诉讼的动力。在司法过程中，起诉主体考虑最多的是诉讼成本与预期收益之间的关系。反垄断诉讼因其举证难度大，诉讼费、专家证人费、律师费比较高等特有属性，一般消费者即使自身的合法权益受到了损害，往往也不愿意提起诉讼；第二，由于诉讼门槛放低，滥诉的情况将不可避免，诉讼作为一种特殊的竞争手段将被恶意利用，即企业凭借私人诉讼的方式赢得其在正常市场上与竞争对手诚实竞争无法获取的利益；第三，由于垄断行为所损害的将是群体利益，受害者通常人数较多，最恰当的诉讼方式是团体诉讼，但是我国团体诉讼制度还不完善，受害人个人诉讼成本过高，并可能引起法院裁判的不统一；第四，反垄断民事诉讼的双方当事人，实力对比悬殊，诉讼能力不对等，会给受害者诉讼维权带来较大困难。上述问题的存在使普通消费者提起反垄断民事诉讼困难重重，进而可能放纵垄断者的不法行为，导致反垄断法的立法目的难以实现。在这种情况下，笔者认为可以赋予检察机关提起反垄断民事诉讼的权利，在弱势受害者维权不能的情况下帮助受害者追究有关当事人的责任，维护受害者的合法权益，以实现反垄断法的立法原意。赋予检察机关提起反垄断民事诉讼，具有一定的法理基础和可资借鉴的国外制度，可以弥补反垄断执法机关执法和私人反垄断民事诉讼的不足，是维护国家利益和社会公共利益的需要。目前我国缺乏相关的法律制度，需要积极推动相关法律的完善，合理设置民事检察权，赋予检察机关提起反垄断民事诉讼的权力，并对其相关制度做出明确的规定。

　　四、诉讼方式问题

　　《征求意见稿》第五条规定，垄断行为的受害人可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提起诉讼，多个原告因同一垄断行为对相同被告向有管辖权的同一法院分别提起诉讼的，人民法院可以将其合并审理。多个原告因同一垄断行为对相同被告向有管辖权的不同法院分别提起诉讼的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在七日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理。

　　这一条之规定充分体现了反垄断纠纷受害主体人数众多的特点。但从反垄断民事诉讼的司法实践来看，实际上尽管反垄断案件所造成的全部损害之累计金额异常庞大，但每个受害人所受损害金额较少。在这样的情况下，一方面单个受害者的起诉动力不大，受害者不愿提起诉讼，纵容了垄断违法行为；另一方面，我国传统的诉讼模式是一对一的设计，每个原告仅就其本身所受损害起诉被告，各个原告单独起诉，增加了法院的负担和全社会的司法成本。对此，世界各国纷纷设计出形式各样的集团诉讼，以应对新兴经济法领域的大规模纠纷的处理，如美国的集团诉讼、德国的团体诉讼、英国竞争法上的消费者代表诉讼等等。我国民事诉讼立法上虽然确立了代表人诉讼制度，但这一代表人诉讼制度未脱离共同诉讼的本质，仍然是狭隘的一对一诉讼，过度强调当事人的处分权。实践中这一制度在处理群体性纠纷方面发挥的作用非常有限，为了适应反垄断法案件处理的需要，借鉴国外的集团诉讼制度对我国代表人诉讼制度加以改造，也是构建反垄断民事诉讼制度的选项之一。

　　五、举证责任的分配问题

　　《反垄断法》实施以来，垄断行为受害人的权益难以得到有效维护，反垄断民事司法的职能和作用难以有效发挥，其主要原因在于受害人举证难度大、证明垄断行为难。《征求意见稿》第七条至第十三条详细列明了不同类型案件的举证责任分配，对垄断协议案件和滥用市场支配地位案件进行了明确区分，规定反垄断执法机构的决定中所认定的事实可以无需证明，同时，还进一步明确了申请责令被告提交证据的条件和举证妨碍的后果，并引导当事人通过专家证人的方式帮助查明案件事实。上述这些规定都在一定程度上减轻了受害人的举证难度。

　　当然，反垄断民事诉讼的证据规则绝非到此即停滞不前，在今后证据立法上我们还应对原被告的举证责任予以进一步明确和细化，结合司法经验的不断积累使其更加完善。例如，垄断协议违法之诉又进一步可以分为按照本身违法指控的垄断协议和按照合理原则指控的垄断协议。如果垄断协议适用本身违法，则仅由原告承担举证责任，举证责任不会转移给被告。如果垄断协议适用合理原则，则允许被告提出合理性抗辩，举证责任就会在原被告之间不断地发生转移。而滥用市场支配地位之诉，通常适用合理原则进行分析。先由原告提出证据进行指控，然后由被告提供证据进行合理性抗辩，以体现举证责任分配的公平和反垄断民事诉讼的合理运行。减轻受害人的举证难度，合理分配举证责任，不断完善反垄断民事诉讼的证据规则，对《反垄断法》立法原意的实现有着积极意义，可以有效维护受害人的合法权益，打击垄断行为，维护社会市场秩序。

　　六、民事责任的承担问题

　　民事诉讼中，民事责任的承担是原告提起诉讼的最终目的，也是法院行使审判权的归依。从《征求意见稿》第十七、十九条来看，反垄断民事诉讼在民事责任承担部分规定了停止侵害、消除危险、赔偿损失三种责任方式，其中损害赔偿是适用传统侵权法中的填平损失原则还是惩罚性赔偿原则，并未明文规定，据此应援引普通法的一般规定，即《征求意见稿》实质上是以援引的方式间接适用了侵权法的填平损失原则，对此笔者认为还值得商榷。

　　反垄断民事赔偿原则的确立应该平衡各类市场主体合法权益，通过依法追究垄断行为人的民事赔偿责任，填平受害人的合法权益的损失，从而预防和遏制垄断行为的发生，依法规范正常有序的市场秩序。任何法律制度的设定都应尽力实现其立法目的，反垄断民事诉讼制度同样如此，制度设计要能够让受害消费者有足够的动力去起诉垄断者，让经营者有足够的震慑力去遵守反垄断法。可是《征求意见稿》却忽略了一个重要的问题，即实施垄断行为所引起的风险与潜在的利益大小之比较。垄断行为人因实施垄断行为获益，存在两种可能，一是受害人起诉，填平损失；二是受害人没有起诉，垄断行为人获益。在这两种情况下，垄断行为人都未因不法行为遭受损失，其潜在利益远远大于存在的风险。因此设定一定的法律惩罚措施来遏制垄断行为人风险获益的心理，与此同时也激励受害人行使权利是十分必要的。也就是说，在反垄断诉讼的赔偿制度设计中，要有更倾向于遏制垄断行为人的惩罚机制。例如，美国《谢尔曼法》第7条规定个人起诉反垄断，可获得三倍损害赔偿。此规定极大地增加了对反垄断行为的惩罚力度，可以有效地遏制垄断行为，同时也增强了当事人提起反垄断诉讼的动力，对于我国反垄断 民事诉讼不无借鉴意义。

　　事实上，关于民事赔偿责任的范围，我国反垄断法草案曾有一稿明确规定了双倍赔偿原则，虽然最终通过的法律未作此规定，但从立法目的看应该是比较明确的，那就是反垄断民事赔偿责任应尽可能加重，使其具有一定的惩罚性，而不仅仅是补偿性。对此，司法实践中尚有进一步探索的空间。

　　除上述笔者论及的若干具体问题外，反垄断民事诉讼中还存在着很多问题，如专业性审判组织、诉讼费用援助制度等，这些制度的适当借鉴也有助于推动我国反垄断民事诉讼制度的变革与进化。笔者认为，在司法实践中不断积累案件经验，是完善反垄断民事诉讼立法的必经之路，反垄断民事诉讼制度的最终确立仍然有待时日，仍需要不断地探索、借鉴以及创新。




【作者简介】
汤维建，中国人民大学法学院教授；杨奕，中国人民大学法学院博士研究生。