【出处】《法商研究》（武汉）2008年6期
【摘要】刑事见证制度长期以来被我国诉讼法学界和司法实务部门所忽视，其所蕴含的对公权力的监督和证明的价值功能也未被人们充分认识。我国刑事见证制度立法固然存在诸多缺陷，但最大的缺陷是我国刑事诉讼法对侦查人员实施的违反刑事见证制度的侦查行为没有明确规定相应的法律后果，这就使我国的刑事见证制度毫无实际意义。为此，需要改革和完善我国的刑事见证制度立法。
【关键词】刑事诉讼；见证人；见证制度；法律效力；证据能力
【写作年份】2008年


【正文】

　　虽然我国刑事诉讼法和相关的司法解释、部门规章都明确规定侦查机关在实施某些侦查行为时应当邀请见证人在场或者要求见证人在相关的侦查笔录上签名或盖章，但我国诉讼法学界和司法实务部门对这一规定一直都没有给予足够的重视，致使这一被称作“看得见的正义”的制度在司法实践中几乎形同虚设。近年来，随着人们对程序正义价值认识的日益深刻，辩护律师以物证、书证和侦查笔录等控诉证据是在没有见证人见证的情况下取得的、不具有合法性和真实性为由，要求排除控方提交的某一证据的案例越来越多。面对此种情形，法官该如何对待辩方的请求以及在作出某种处理决定时如何给出恰当的理由就成为一个不可回避的问题。鉴此，笔者结合我国刑事见证制度立法存在的缺陷、赋予见证人见证法律效力的必要性，重点分析见证人是否参与见证在不同情况下对证据能力的影响，并在此基础上提出完善我国刑事见证制度立法的一些设想。

　　一、我国刑事见证制度存在的问题梳理

　　(一)立法上存在的问题

　　我国刑事见证制度在立法上存在的问题主要表现在以下三个方面：

　　1.相关法律、法规对违反见证程序的行为没有规定相应的程序性后果。我国刑事诉讼法规定对侦查机关实施的勘验、检查、搜查、扣押等侦查行为实施见证制度。例如，1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第106条规定：“勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。”第112条规定：“在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场。”第113条规定：“搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人签名或者盖章。”第115条规定：“对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品的持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。”此外，公安部颁行的《公安机关办理刑事案件程序规定》要求实施辨认行为时，“辨认经过和结果，应当制作《辨认笔录》，由侦查人员签名，辨认人、见证人签字或者盖章”，可见公安机关实施辨认行为时也要求有见证人参与。尽管法律和有法律效力的部门规章都规定上述侦查行为的开展应有见证人见证，但对于侦查机关及其侦查人员违反这项程序性义务，相关的法律、规章并未规定相应的程序性后果，如已经完成的侦查行为是否有效？所获取的证据包括制作的作为证据使用的勘验检查笔录、搜查扣押笔录和辨认笔录等各种笔录是否具有法律效力？虽然《刑事诉讼法》第3条规定“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定”，但对于侦查机关没有严格遵守法律规定而实施诉讼行为是否需要承担不利的法律后果整部《刑事诉讼法》同样没有给出答案。这就使得刑事诉讼法的诸多规定变成了一纸空文。正如我国学者陈瑞华教授所言：“刑事诉讼法对侦查人员提出了如此多的义务性和禁止性的要求，却没有确立违反这些规则的法律后果……难道我们真的指望侦查人员会‘自觉’地遵守法律程序吗？”[1]

　　2.对见证人的法律地位和主体资格均缺乏明确的法律规定。我国刑事诉讼法没有把见证人列为诉讼参与人，其结果是尽管见证人通过见证活动参与了诉讼行为却不被当作诉讼参与人看待，也不享有诉讼参与人的权利义务。在见证人法律地位不明的情况下，要赋予见证行为以法律效力几乎是不可能的。我国法律上虽然有见证人的称谓，但见证人的定义是什么，应当具备什么样的资格条件，哪些人可以被选任作为见证人，等等，这些构成见证制度的基本要素在现有立法中均未作出明确的规定，这自然就难以保障刑事见证制度在实践中的有效运行。

　　3.存在重诉讼结果轻诉讼过程的价值取向。这主要表现为立法强调见证人在各种侦查笔录上的“签名或盖章”，即偏重对侦查行为所形成结果的确认，而忽视见证制度对侦查行为的外部监督作用，背离了设立刑事见证制度的初衷。这反映立法者一方面希望通过实行刑事见证制度来制约侦查权的滥用，另一方面又担心见证人参与和介入侦查程序会影响或妨碍侦查工作顺利进行的矛盾心态。这种立法的暧昧难免会影响到刑事见证制度的实践效果。

　　(二)司法实践中存在的问题

　　我国刑事见证制度在司法实践中存在的问题主要表现在以下三个方面：

　　1.侦查人员邀请见证人见证具有很大的随意性。由于法律、法规和规章没有规定未邀请见证人见证的法律后果，因此，侦查人员在侦查过程中对于应该由见证人参与的侦查行为一般都很少或根本就不通知或邀请见证人在场见证，从而致使刑事见证制度成为一种可有可无的摆设，也由此造成各地侦查机关在执行刑事见证制度时非常随意、各行其是。

　　2.侦查人员对刑事见证制度的价值蕴涵缺乏正确的认识。由于立法的不完备，刑事见证制度所蕴含的监督和证明价值未被侦查人员所认识，因此，在侦查实践中屡屡出现不重视刑事见证制度的现象。例如，有的侦查机关“在勘查现场时根本就没有聘请见证人，仅仅是在勘查现场的同时打听到两名围观群众的姓名及其基本情况，在勘查结束后自己将见证人的名字填入笔录或用电脑打印在笔录尾部；有的虽然聘请了见证人，却不告知其权利与义务，不让其履行见证人的职责。对现场勘验时发现、提取的痕迹物证不向见证人提示，不让见证人过目，甚至根本就不让见证人进入现场，有的在现场勘查尚未开始或正在进行中就让见证人在空白笔录尾部签名”；[2]有的侦查机关还干脆由侦查人员或随从司机充当见证人在侦查笔录上签名。上述这些做法无疑是对刑事见证制度价值的误读。

　　3.各地人民法院对侦查笔录证据效力的评判不一。对法定应当由见证人见证的诉讼行为，如果没有见证人见证，辩方一旦对侦查笔录证据的相关性和合法性提出质疑，那么侦查机关所提交的侦查笔录是否具有法律效力，各地人民法院的认识也不一致，处理结果也大不相同。大多数人民法院通常不会因侦查行为没有见证人见证而排除其侦查笔录的证据能力，但也出现了少数法院因缺少见证人见证而裁定侦查机关所获证据丧失法律效力的案例。其理由是：“见证人在刑事诉讼中的现场勘验程序中所处的地位是独立的第三方，他不从属于任何一方，只忠实于现场取证的客观情况，从而达到监督侦查人员依法取证目的，其作用不容忽视。缺少见证人的见证，勘验程序就不合法。这种证据就不应被采纳”。[3]应该说，各地人民法院的做法不一致，既损害了法律的尊严，又破坏了法制的统一实施。

　　二、赋予刑事见证行为法律效力的必要性分析

　　我国刑事见证制度之所以形同虚设，在司法实践中难以发挥积极的作用，一个很重要的原因是法律、法规和规章没有赋予刑事见证行为以相应的法律效力。其实无论是从法理上看还是从司法实践来看，赋予刑事见证行为以法律效力都是非常正当的。

　　(一)赋予刑事见证行为法律效力是侦查模式转型的现实要求

　　随着无罪推定原则的确立和程序正义观念的深入人心，犯罪嫌疑人、被告人的程序主体地位得到了强化。毋庸置疑，证人免证特权规则也会随着法治的进步而逐步得以确认。尤其是近年来随着经济社会的发展，诉讼活动的科技投入和科学含量日益提高，这必然会带来刑事诉讼侦查模式的转型，即从传统的以“人证”为中心的侦查模式转移到以“物证”和科技证据为中心的侦查模式。由于刑事诉讼的日益现代化，口供不再是“证据之王”，尤其是当反对强迫自证其罪特权规则一旦得到法律的承认和实施，以口供为线索而获得其他证据的侦查证明活动将变得更加困难。这种侦查模式的转型要求侦查人员转变思维，从倚重口供转向重视物证、书证等实物证据的收集和提取。收集和提取实物证据主要是通过现场勘验、检查、搜查、扣押等活动完成的，而这些侦查活动恰恰是法律、法规和规章要求应当由见证人见证的诉讼行为。随着侦查模式由以“人证”为中心转向以“物证”为中心，可以设想，进入法庭接受审查并作为定案根据的物证会日益增多，法院审判的重心也会从对“人证”等言词证据的审查转向对更多“物证”的审查。侦查活动中是否有见证人见证以及见证程序是否规范会成为审查的主要内容并有可能直接影响证据的效力。如果因为没有邀请见证人见证而导致证据不被采纳、使侦查活动前功尽弃，那么必将促使侦查机关在开展相关的侦查活动时自觉邀请见证人到场见证。

　　(二)赋予刑事见证行为法律效力是程序法定原则的内在要求

　　“程序法定原则是现代刑事诉讼的基本要求，它包含两层含义：一是立法方面的要求，即刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定；二是司法方面的要求，即刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行。”[4]在刑事诉讼法明确规定某些侦查行为应当由见证人见证的情形下，侦查人员在实施法定诉讼行为时拒绝邀请见证人见证就是对程序法定原则的公然违反。为了保障程序法定原则的贯彻实施，程序法定原则本身就要求确立各种程序性的法律后果。程序性违法的法律后果“主要是指对违反诉讼程序的规定所获得的证据，因其违法品格而丧失证据效力以致被排除在诉讼过程之外”。[5]虽然我国刑事诉讼法要求侦查人员严格遵守程序法的规定，但对违反规定的诉讼行为却没有规定相应的程序性后果，对由此取得的证据是否具有可采性也没有作出相关的规定。具体到刑事见证制度，就是见证人见证与否对侦查机关所获得的证据不产生实质性的影响。放眼世界不难发现，规定了比较完备的刑事见证制度的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第7条第3项明确规定：“法院、检察长、侦查员、调查机关或调查人员在刑事诉讼的过程中违反本法典的规范所取得的证据不允许采信”。

　　(三)赋予刑事见证行为法律效力是保障某些通过侦查行为所获证据材料证据能力的要求

　　一份证据材料要取得证据资格必须具备获取程序的合法性和与待证事实的相关性。首先，从程序合法性的意义上讲，对法律规定应当由见证人见证的诉讼行为，如果没有见证人在场见证，诉讼行为本身就不符合法律规定的程序要件，属于程序违法行为。依照不合法的程序取得的证据材料因欠缺程序合法性要件而丧失证据能力。其次，从与待证事实相关性的角度看，由于缺乏作为监督者的见证人在场，当辩方对控方所举证据的来源和相关性提出异议时，控方将很难证明其所举证据与待证事实相关。因此，在进行勘验、检查、扣押、搜查等诉讼行为时，邀请见证人到现场进行见证并在相应笔录上签名盖章，能证明侦查人员实施诉讼行为的步骤和过程以及发现和提取了哪些与犯罪有关的痕迹、物证，从而保证侦查行为的真实性、合法性和所收集、提取证据的客观性、关联性。最后，从我国目前的侦查实践看，无论是搜查、扣押还是勘验、检查，侦查机关的侦查行为都是在相对封闭的环境中单方面实施的，缺乏外部的监督和制约。即便侦查机关在实施侦查行为时有违法、违规行为也无法被及时发现。而允许见证人在场见证就能够及时发现问题，并提出纠正意见和建议，一旦控辩双方发生争议，作为第三人的见证人可以出庭作证以证明侦查人员执法的过程、结果和是否发现证据及证据来源的真实性等。尤其是在我国侦查人员还不习惯出庭作证的情况下，见证人出庭作证更具有现实意义，其证言也比作为当事者的侦查人员的证言具有更大的可信度。否则，仅凭侦查机关出示的侦查笔录、真假难辨的见证人签名和不会说话的“哑巴证据”——物证，法庭很难对某一证据资料的证据能力作出正确的判断。

　　三、见证人是否参与见证对证据材料证据能力的影响分析

　　刑事见证行为的法律效力主要表现为见证人是否参与见证以及见证程序是否规范从而对侦查机关通过侦查行为获取的证据材料的证据能力和证明力产生的影响。根据实践中的不同情形，结合刑事诉讼法和相关司法解释、部门规章的有关规定以及诉讼法理论，笔者下面拟对我国刑事见证行为的法律效力问题作些分析。

　　(一)法律规定应当由见证人见证的侦查行为没有邀请见证人见证的情形

　　我国刑事诉讼法规定侦查人员在实施勘验、检查、搜查、扣押等侦查行为时都应当邀请见证人在场见证，公安部颁行的《公安机关办理刑事案件程序规定》还要求辨认的实施也应当邀请见证人见证。侦查人员实施上述侦查行为时如果没有邀请见证人在场见证，一旦辩方提出异议，那么由此获得的证据材料因违反法定程序以及相关性、真实性难以得到保障，原则上其证据能力就无法获得承认。在审判实务中，控辩双方发生争议时，法官一般也会进行这方面的审查。有案例表明：侦查机关进行现场勘查时因没有邀请见证人在场见证，现场勘查笔录被认为不具备证据资格，不能作为指控犯罪的定案根据。[6]当然，有原则就应当有例外，即在某些例外情形下可以承认某些勘验、检查、搜查、扣押、辩论笔录的证据能力。这主要是考虑到犯罪发生的复杂情况，有时不便或不宜邀请见证人见证。[7]从世界范围看，即便在实施强制刑事见证制度的俄罗斯，也规定了某些例外情形。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第170条第3款规定：“在难以到达的地区，如果没有适当的交通工具，以及在侦查行为的实施可能对人的生命或健康构成危险的情况下，本条第1款规定的侦查行为可以在没有见证人参加的情况下实施，对此在侦查行为笔录中应做相应的记载。在没有见证人参加的情况下实施侦查行为时，应使用技术手段记录侦查行为的过程和结果。”鉴此，我国应当借鉴俄罗斯的立法例，对上述侦查行为不应一律要求见证人在场见证，因为这样规定不仅在实践中难以做到，而且还会助长弄虚作假的歪风，损害法律的尊严和权威。我国的刑事见证制度应该保持适度的弹性，以适应实际情况的需要。除了应借鉴《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》的上述规定外，我国的例外规则还应有所扩大，即应包括情势急迫的例外、重大侦查秘密的例外和公共利益考量的例外等。值得注意的是，在没有见证人见证侦查行为的例外情况下，侦查机关应当采用全程录像的手段记录整个侦查行为的过程，尤其是对重要证据的收集和提取过程的记录应当完整，以供法庭上辩方质证时使用。

　　(二)笔录上虽有见证人签名或盖章但辩方提出异议的情形

　　侦查笔录上有见证人签名或盖章但辩方对此提出异议的情况通常有两种：一种情况是，当控方出示了由见证人签名或盖章的各种侦查笔录，而辩方对见证人在场见证的真实性、合法性提出了合理怀疑，如提出见证人不存在或当时根本不在现场，所谓的见证人签名是事后侦查人员自己打印上去的，或者见证人根据不具备主体资格等，此时侦查人员有义务证明当时确实邀请见证人参与了见证活动，控方最好通知见证人到庭作证以证明自己参与了见证活动。如果控方无正当理由不能提供见证人出庭作证或提供的见证人不符合见证的主体资格要求，应推定侦查机关实施侦查行为时无见证人在场，由此取得的证据材料不具有可采性。见证人的中立性决定了见证人应当是与侦查机关无利害关系的第三人。由于侦查机关的司机、聘用的治安员甚至其他侦查人员作为见证人难以做到客观公正，属于“自我证明”和“自侦自见”，因此，上述人员即使参与了见证活动，也应认定其见证行为无效。另一种情况是，辩方对见证人参与了见证无异议，但对侦查人员制作的侦查笔录的内容和提取的证据的相关性、真实性提出了质疑。此时控方应负责通知制作侦查笔录和提取证据的侦查人员出庭作证，侦查人员无正当理由不出庭的，应推定其侦查笔录无证据能力；侦查人员出庭作证并对笔录的制作过程和证据的提取能作出合理解释、其真实性能够得到保障的，应当认定该侦查笔录具有证据能力。

　　(三)见证人虽参与了见证但拒绝在侦查笔录上签名或盖章的情形

　　从司法实践看，见证人在见证完毕后拒绝在侦查人员制作的相关笔录上签名或盖章的情形虽然比较少见，但仍有可能发生，因此，有必要对此种情形作些分析。我国刑事诉讼法虽然要求见证人在各种侦查笔录上签名或盖章，但对见证人拒绝在侦查笔录上签名或盖章的情形应如何处理却没有作出明文规定。实务中见证人拒绝签名或盖章的原因很多：有的人虽被侦查机关邀请过来作见证人，但却因被拒绝进入办案现场、无法见证侦查机关的侦查活动而对侦查机关抱有怨言而拒绝签名或盖章；有的人是因为对侦查人员的不规范甚至违法行为不满或者是自己的正当要求和合理意见不被采纳愤而拒绝签名或盖章等。总之，遇到见证人拒绝签名或盖章的情形，控方应向法庭举证证明见证人拒绝签名或盖章的事实和理由，必要时可以通知见证人出庭解释其拒绝签名或盖章的原因，同时还可以令其与制作侦查笔录的侦查人员对质。如果控方能够证明见证人没有任何正当理由而拒绝签名或盖章，那么笔录的证据能力将不会受到任何影响；反之，如果查明见证人拒绝签名或盖章有正当理由，那么法院可以根据见证人见证权利受到妨碍或限制的程度、侦查人员主观过错的大小、违法、违规的情节严重与否以及所获取的证据对证明案件事实的重要性，遵循“利益衡量原则”自由裁量该侦查笔录是否具有证据能力。此外，为了及时了解和固定见证人拒绝在侦查笔录上签名或盖章的原因，以备将来向法庭举证，在遇到见证人拒绝签名或盖章的情形时，侦查人员应当当场询问见证人不愿在侦查笔录上签名或盖章的理由，并将见证人拒绝签名或盖章的事实和理由记入侦查笔录。

　　四、完善我国刑事见证制度立法的设想

　　笔者在前面已经梳理了我国刑事见证制度存在的问题，其目的在于对症下药，找出解决问题的对策。根据我国的国情并借鉴国外成功的立法例，要完善我国刑事见证制度立法必须从以下几个方面着手。

　　(一)合理界定刑事见证人的主体资格

　　我国刑事诉讼法对于哪些人可以作为见证人、哪些人不能作为见证人——见证人的资格——没有作出明确的规定。《人民检察院刑事诉讼规则》第167条规定：“勘验时，人民检察院应当邀请两名与案件无关的见证人在场。”《公安部刑事案件现场勘查规则》第4条第32项规定：“……现场勘查必须邀请两名与案件无关、为人公正的公民作见证人，公安司法人员不能充当见证人。”上述两个规则是我国目前仅有的关于刑事见证人资格的规定，但由于它们属于部门内部规范，法律位阶层次较低，并且仅涉及现场勘查的见证人，因此其适用范围十分有限。由于法律上缺乏一个统一的标准，因此侦查人员在选择见证人时具有很大的随意性，以致完全失去了设立刑事见证制度的意义。由此可见，要完善我国刑事见证制度首先要解决的就是见证人的资格问题。前已述及刑事见证制度的主要功能是监督侦查行为的合法进行，因此，要求见证人必须是与案件无利害关系的第三人，也只有保持中立的第三人才有可能提供客观公正的见证证明。如果见证人为案件的当事人，那么刑事见证活动也就失去了真正的价值。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第60条规定：“1.见证人是与刑事案件的结局无利害关系并被调查人员、侦查员或检察长邀请来证明实施侦查行为的事实以及侦查行为的内容、过程和结果的人员。2.下列人员不得作为见证人：(1)未成年人。(2)刑事诉讼的参加人、他们的近亲属和亲属。(3)依照联邦法律享有进行侦缉活动和审前调查权限的行政机关工作人员。”这一立法例从正反两个方面对见证人的资格作出了明确规定。未成年人之所以被排除在见证人的范围之外，主要是考虑其缺乏认知和见证能力；而后两种人不能作见证人是因为他们与案件存在利害关系，难以在见证的过程中保持客观公正。参照俄罗斯的相关规定，我国刑事诉讼中的见证人应当是与案件无利害关系的有见证能力的人。这里所说的有见证能力的人，是指具有认知能力(排除了未成年人和精神病人)又熟悉侦查程序规则和拥有某种专门知识的人。只有具备上述素质的人才能明白相关的侦查行为是否按照法律程序进行或者证据的收集是否合乎法律规范。

　　基于上述分析，笔者认为，目前我国适合作见证人的有两种人：一种人是律师；另一种人是鉴定人。律师作见证人既是因为其熟知法律、能够辨别相关侦查行为合法与否，又是因为其代表了民间和社会的力量、有利于对公权力实施监督。鉴定人作见证人的优越性在于，一是可以凭借其专门知识对侦查行为中的某些专业性、技术性问题进行见证；二是在我国尚没有建立专家证人制度、辩方无法聘请专家证人在法庭上对控方证据提出质疑的情况下，由鉴定人担任见证人在一定程度上有利于促使侦查行为的规范运作。在法院还不能介入侦查程序进行司法控制以及鉴定启动权由国家垄断的现实条件下，建立职业见证人队伍，实行见证人名册制，由律师和鉴定人共同担任见证人，既可以改变我国目前侦查程序中存在的问题，使侦查程序由封闭转向相对公开，从基本不受监督的状态转向受到专业人士在场见证的外部监督状态，又可以有效地解决目前见证人聘请难的问题。当然，由于见证人需具有中立性和公正性，已经作为见证人的律师和鉴定人此后不能再被委托或指定担任本案的辩护人、诉讼代理人和鉴定人。

　　(二)合理界定刑事见证制度的适用范围

　　在规定了刑事见证制度的国家或地区，如法国、德国和我国台湾地区，刑事见证制度主要适用于侦查机关实施的勘验、检查、搜查、扣押等诉讼行为。俄罗斯刑事见证制度的适用范围则更加广泛，不仅包括勘验、检查、搜查、提取(扣押)等诉讼行为，还包括侦查实验、辨认、监听、电话录音的检查和放听以及就地核对等诉讼行为。我国刑事诉讼法规定适用刑事见证制度的事项主要有五类，即勘验、检查、搜查、扣押以及留置送达法律文书。此外，公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序的规定》还规定辨认笔录应当由见证人签字或盖章，这意味着公安机关实施的辨认活动也适用刑事见证制度；否则，就不可能有在辨认笔录上签字或盖章的规定。但是，最高人民检察院对自侦案件却没有要求适用刑事见证制度，刑事诉讼法对司法实践中普遍使用的辨认程序也没有要求适用刑事见证制度。由于辨认是侦查机关经常使用的一项侦查措施，侦查人员制作的《辨认笔录》经常被法院采纳为定案的根据，且辨认本身具有一套严密的程序规则以保障辨认过程的公正性和辨认结果的准确性，因此，辨认的实施也应当适用刑事见证制度。公安部虽然以部门规章的形式规定辨认应当实施见证制度，但因其法律位阶较低，法律效力有限，因此，笔者建议在我国将来修改刑事诉讼法时将辨认也纳入刑事见证制度的适用范围。此外，考虑到我国还没有赋予被追诉人“沉默权”，侦查讯问是在秘密封闭状态下由侦查人员单方面进行以及少数侦查人员固有的“口供情结”的实际情况，为了保障被讯问人的权利，同时防止被讯问人日后翻供和讯问人员被诬告，刑事诉讼法有必要规定在侦查讯问过程中需见证人在场见证，这主要是对被羁押的犯罪嫌疑人权利的一种保障措施，而见证人的角色宜由律师担任。综上，我国刑事诉讼法规定的见证事项应当包括勘验、检查、搜查、扣押、辨认和讯问这六类诉讼行为。这些诉讼行为进行的结果是可能获得与涉嫌犯罪有关的重要证据，因此，有适用刑事见证制度之必要。而留置送达法律文书因不涉及证据的提取和收集问题，也不涉及法律专业知识和复杂的专业技术问题，故无强制适用刑事见证制度之必要。

　　(三)合理设置刑事见证的程序

　　见证人能够实施实质性见证并对侦查人员的侦查活动进行有效的监督和证明，还有赖于建立一套科学的刑事见证程序。

　　1.应明确见证人的法律地位。尽管目前对见证人的法律地位问题我国学者之间存在较大的分歧，但笔者认为，见证人属于广义上的证人，是证人的一种。因为见证人与证人进行的都是证明活动，二者的区别在于见证人证明的是诉讼行为(程序事实)，其与案件无利害关系；而证人证明的是诉讼开始前的案件事实(实体事实)，其可能与案件有利害关系。既然证人在我国属于诉讼参与人，那么见证人也就不应被排除在诉讼参与人之外。目前，我国见证人法律地位的缺失反映了立法者“重实体、轻程序”的法律价值取向。从国外来看，俄罗斯是把见证人和证人都作为“刑事诉讼的其他参与人”对待的；《意大利刑事诉讼法典》第120条将见证人称为“诉讼行为的证人”，从立法上承认了见证人具有证人的法律地位。因此，我国在将来修改刑事诉讼法时应当明确规定见证人属于诉讼参与人。

　　2.应明确规定见证人的诉讼权利与义务。既然见证人是诉讼参与人，就应当明确其在刑事诉讼中的权利与义务，否则其就无法参与诉讼或者即便参与诉讼也失去了实际意义。借鉴俄罗斯关于见证人权利与义务的规定，结合我国的现实国情，对我国见证人的权利与义务可以作出如下规定：见证人有权到场见证诉讼行为的全过程；有权查看侦查人员的工作证件和执行职务的证明；有权询问侦查人员诉讼行为涉及的专业技术性问题；有权查看侦查人员制作的侦查笔录并在笔录上签名或盖章；有权对违法、违规的侦查行为以及限制其见证权利的行为提出声明和意见并可以拒绝在侦查笔录上签名或盖章，相关的内容应当被记入侦查笔录；有权对侦查人员提取、封存实物证据过目；有权对记载错误或遗漏的侦查笔录提出更正、补充意见；有权获得国家的经济补偿。见证人有义务接受有关侦查机关的邀请并完成全程见证任务；有义务按照侦查人员的要求保守侦查秘密，但在法庭作证时除外；当控辩双方就相关的证据和程序问题发生争议时，有义务出庭就相关的争议事项如实作证。

　　3.应明确规定侦查人员的相应义务。见证人的见证权利能否得到行使取决于侦查机关及其工作人员履行相关的义务，外国在这方面一般都有明确规定。例如，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第170条第4款规定：“在侦查行为开始前，侦查员依照本法典第164条第5款向见证人说明侦查行为的目的、本法典第60条规定的见证人的权利和责任”。借鉴俄罗斯的立法例，我国的刑事诉讼法也应明确规定侦查人员应当履行的义务：在侦查行为开始前，告知见证人在见证中的具体权利与义务以及实施有关侦查行为的程序和目的，上述告知事项应当记入侦查笔录；对发现、收集、提取和固定的实物证据应当向见证人提示、让其过目；对见证人提出的问题应当耐心、详细地给予解释和回答；对见证人提出的意见或声明应当如实地在侦查笔录上载明；有义务保障见证人在见证过程中的人身安全；发生争议时侦查人员有义务出庭作证。

　　4.应规定见证人的人数。对于见证人的人数，我国现行刑事诉讼法没有作明确的规定，但相关的司法解释和部门规章均规定见证人应该为两人。笔者在前面已经主张见证人应由律师和鉴定人担任。但是，考虑到资源的稀缺性和合理利用，立法没有必要硬性规定见证人必须为两人，因为有时只需律师一人即可顺利完成见证任务。为此，应根据见证事项的不同而作出不同的规定：对于讯问、辨认和一般的搜查、扣押，由于不涉及复杂的专业技术问题，规定由律师一人见证即可；而对于勘验、检查以及对特殊物品的搜查、扣押，如对计算机数据的搜查、扣押，由于技术性比较强，需要一定的专门知识才能完成见证任务，故可规定由两名见证人，即由律师和鉴定人各一人来共同见证。

　　(四)明确规定违反见证程序的法律后果

　　我国刑事见证制度之所以形同虚设，是因为我国刑事诉讼法对侦查人员违反见证程序的侦查行为的法律后果付之阙如。因此，要完善我国的刑事见证制度立法，一个非常重要的举措就是要对违反见证程序的侦查行为设置相应的不利法律后果。鉴于目前我国还未建立起真正的非法证据排除规则以及实务中侦查人员违反见证程序的情形比较复杂、情节轻重有别的实际情况，我国将来在修改刑事诉讼法时可作如下规定：“侦查人员违反法定见证程序所取得的证据材料，辩方对其真实性提出异议的，证明该证据材料为真实的责任由控方承担；对于法律规定应当由见证人见证的侦查行为侦查人员没有邀请见证人参与见证的，一旦辩方提出异议，侦查人员所获证据材料的证据能力和证明力由法庭根据侦查人员的主观过错、违法性质及程度、证据材料的可信度以及对证明案件事实的影响、本案的其他证据情况等因素进行综合权衡，并且原则上应作出不利于控方的处理决定”。




【作者简介】
韩旭，四川大学法学院，博士研究生。


【注释】
[1]陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第35页。
[2]李莉、周旺：《对刑事案件现场勘查见证人制度的思考》，《湖南公安高等专科学校学报》2004年第1期。
[3]陈光中等：《从有罪到无罪——由一起故意伤害案的证据说起》，载最高人民法院编：《刑事审判参考》(总第12辑)，法律出版社2001年版，第94页。
[4]宋英辉主编：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第71页。
[5]谢佑平主编：《程序法定原则》，中国检察出版社2006年版，第35页。
[6]参见张智辉主编：《刑事非法证据排除规则研究》，北京大学出版社2006年版，第108页。
[7]例如，有的案件现场环境特殊、位置偏僻，需长途跋涉、翻山越岭才能到达；有的案件现场惨不忍睹、气氛恐怖；有的案件现场具有一定的危险性，如爆炸、纵火案件现场以及特殊案件需要高空作业、井下作业甚至水下作业等。