【出处】《法学杂志》2006年第3期
【摘要】非破产清算制度作为企业非破产退出市场之前的重要制度对私营企业来说是非常重要的。因为任何企业在非破产退出市场之前必须通过清算，也只有通过清算，企业才能进行正常的生产经营活动。但由于我国目前非破产清算法律制度存在若干不足，一定程度上影响私营企业顺畅地退出市场，从事正常的生产经营活动。因此需要尽快完善我国私营企业非破产清算法律制度。
【关键词】私营企业；非破产清算；规范
【写作年份】2006年


【正文】

　　从法律上看，企业清算是企业经营活动的终极行为。当一个企业进入清算就意味着企业的生产经营活动结束，企业不能再从事生产经营活动。因此，各国法律制度基本上将企业清算制度设计为企业终止的必经法律程序，以此最大限度地保护投资人、债权人及其他利害关系人的合法权利，维护公平、公正的市场经济秩序。[1]建立企业非破产清算制度有助于企业在市场竞争中合理配置资源，提高市场竞争力；有助于规范市场经济行为、保护债权人的其他利害关系人的合法权利、维护社会经济秩序。

　　一、我国私营企业现行非破产清算法律制度简单评析

　　非破产清算是指企业不因破产而解散的各种清算。产生的原因大概为期满解散、自行提起解散和撤销等。各国和各地区法律基本上对企业的非破产清算进行了具体的规定。如《日本民法典》[2]第二章第三节对法人的解散进行了详细的规定。《日本商法典》[3]第116条规定：公司虽已解散，在清算的目的范围内，仍视为其在存续中。《德国民法典》[4]第48条规定了清算人的选任、清算人的法律地位。第49条规定了清算人的职责。《德国商法典》对无限公司、两合公司和隐名合伙的清算进行了规定，包括清算的必要性、清算人的选任和解任、清算人的权利义务等等。《法国商事公司法》关于公司非破产清算的有关规定主要集中在第39131条至第418条。而就我国非破产清算法律制度与之相比，明显单薄：

　　1．条款单一，内容原则、缺乏可操作性。我国法律对私营企业清算制度的规定基本上是零星散见于各企业法的原则性规定中。我国《民法通则》仅在第40条和第47条，《私营企业暂行条例》在第17条对清算进行了原则性的规定。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第59条同样也仅规定企业法人解散或者被撤销的，应当由其主管机关组织清算小组进行清算，具体如何操作并无详细规定。《公司法》第10章虽规定了有关公司解散时清算组的成立时间、清算组的组成人员、逾期不成立清算组的法律补救办法等等。但在实践中仍然缺乏操作性。如清算期限有多长，逾期成立的清算组的法律效力如何、不进行清算是否要承担责任等等实务中需要明确的问题，法律并未予以规定。需要指出的是，《公司法》的这些规定主要针对公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现以及股东会议解散时有关如何组织公司清算所作的规定，对因公司被工商行政机关吊销营业执照后如何组织清算未作明确规定。

　　此外，我国《公司法》虽在第188条规定清算组在清理公司财产时，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。但如何具体操作，没有规定。而且对于这种非破产清算向破产清算如何具体转换现行的破产法也没有进行规定。以致实践中人民法院往往不予立案受理。这些非破产清算在发现财产不足清偿债务的，都无法向法院办理破产移交的破产案件该怎么办？确值思考。

　　《合伙企业法》第7章对清算进行了规定，虽较《民法通则》和《私营企业暂行条例》的规定相对有所进步，对清算人选任的时间、逾期选任的补救办法、清算人的权利等做了规定，但公司法中存在的那些欠缺操作性的问题仍未解决。

　　同样地，《个人独资企业法》也仅在第27条、第30条、第32条对个人独资企业的清算进行原则性规定，并未解决其他相关法律法规没有解决的问题。

　　实际上企业终止时如何清算，涉及大量的法律问题，如，清算组应由谁组织成立、成立后如何开展清算活动，债权如何申报、债权的种类和性质如何核定等等，这些问题现行的清算法律制度仅仅作了原则性规定，使得企业清算活动缺乏强有力的可操作的法律依据。

　　2．非破产清算立法滞后、法律法规之间难以有效衔接，无法解决司法实践中存在的问题。我国并无统一的企业非破产清算的法律，目前只有相对完善的单一的企业非破产清算方面的法规，如《深圳经济特区企业清算条例》（以下简称《清算条例》）和《外商投资企业清算办法》（以下简称《清算办法》）。而且二者之间尚存在着的冲突之处。

　　3．对违法清算的处罚规定简单、缺乏操作性。我国《民法通则》并没有对违法清算进行任何的规定。我国《公司法》和《个人独资企业》对违法清算的处罚类型的规定也相对简单，使得实际中存在着的一些违法清算行为未能有效纳入，这些都在一定程度上冲击着非破产清算制度，使该制度的规定形同虚设。此外，清算企业的法律性质、清算组的法律地位、特别清算等相关规定也存在着不足。

　　二、完善我国私营企业非破产清算法律制度的若干建议

　　对于我国私营企业来说，只有形成一定的市场进出秩序，才能获得规范性的发展。因此笔者主张：

　　首先，明确完善私营企业非破产清算制度的价值取向。私营企业非破产清算制度也同样追求交易的安全和效率，追求两者的平衡和统一。因为交易安全是市场经济主体从事经济活动的首要前提，它有助于提高市场主体交易的积极性，毕竟在社会生活中，如果不存在安全，则任何人都不可能从事其事业，甚或不可能满足其最为基本的需求；[5]而效率是经济发展的源泉和动力。有效地平衡这两者之间的关系将有助于市场经济秩序的稳定和发展，只因市场经济的发展本身就要求市场允许、存在并保障充分和公平的自由竞争，允许市场活动者自由退出市场，不存在退出市场的障碍，维护市场秩序。因此我们在对私营企业非破产退出市场制度进行设计时，需要在追求效率的同时兼顾安全，力求达到安全与效率两者的统一。从法律制度上对安全和效率进行安排，在满足市场活动主体需求的同时体现法律的价值。

　　其次，在完善清算制度时，要立足我国的国情，适当借鉴相关国家的立法，贯彻社会本位、公正和国家适度干预的原则。因为企业清算实质上是解决国家利益、债权人利益、投资者利益和劳动者利益彼此间的均衡分配问题。所以，如何平衡彼此间的利益关系应成为清算制度的主要功能。在平衡利益关系的过程中，需要注意保障当事人法律地位平等和公平受偿。这就要求在清算法律机制设计上要注重体现效率优先、兼顾公平的价值取向，最大限度地保障各方当事人的合法权益。与此同时，还要注意到，企业清算行为具有两面性，一方面表现为企业内部的、自愿的行为，其他债权人往往很难参与监督；另一方面广大的债权人、劳动者以分散的个体出现，经济力量微弱，在企业清算行为中容易受到伤害，需要国家进行适当干预。[6]

　　第三，应该明确企业清算制度是企业退出市场的必经程序，在完善相关制度时需要注重操作性，特别是对违法清算的处罚规定更应具有操作性。明确违法清算行为处罚的实施主体和完善违法清算行为的处罚类型，以使实践中大量无人清算、违法清算的现象得到应有的法律制裁，使社会上所有规避清算的行为都纳入法律制裁范围。否则，清算法律制度将形同虚设。

　　第四，需要明确清算机构或清算人的法律地位。虽然相关司法解释对清算组织进行了规定，如最高人民法院1988年公布的《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第60条指出：“清算组织是以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼。以逃避债务责任为目的而成立的清算组织，其实施的民事行为无效。”但对清算人的任职资格、职务的解除、报酬权和具体责任等重要问题并无规定。这既不利于清算的顺利进行，还可能为一些人滥用职权、谋取私利提供机会。因此，应明确清算人需具备相应的任职资格和拥有相应的权利及承担相应的义务。此外，我国现行立法对清算机构的法律地位规定不明确。以《公司法》为例，现行《公司法》在清算机构与公司内部各机构关系的规定上不甚明确，以致清算中的公司出现董事会、清算组两个机构并存、权力相争、职责模糊的局面。从各国有关立法规定来看，清算人与公司解散前的董事地位相仿。所以我国可借鉴相关规定明确清算机构一般相当于公司制企业的董事会，即：清算机构组成后，在清算范围和期间内，清算机构取代企业的经营管理机构，接管经营管理机构的全部权力，对外代表清算法人表示意思，对内执行清算事务，其地位与企业解散前的经营管理机构相同。企业经营者（如公司制企业的董事、经理）的职权则随着清算机构的组成而解除。[7]

　　第五，对清算人员组成规模不做规定，降低清算费用。各国的立法通常不对清算机构的组成人员进行限制，不做统一规定，具体人数由企业或法院视情况而定，以求以最低成本完成清算目的。但从我国相关立法的规定看，至少是在公司类企业中排除了一人清算机构的可能性。这显然不完全符合最大限度地保护投资人及债权人利益的立法宗旨，无形中强制增加了许多小企业的清算成本，加重了股东甚至债权人的负担。实务中因害怕承担清算费用而不进行清算的案例时有发生，恐怕与清算机构的法定规模有一定关系。因此，可考虑将现行法中的清算组的称谓改为“清算人”，对清算人员组成的规模不作限制，以降低市场退出费用。

　　第六，完善特别清算制度。所谓特别清算制度是指企业解散时或解散后不能由自己组织进行普通清算，或进行普通清算中发生显著障碍，或企业财产超过企业债务有不实之嫌时，由有关政府机关或法院介入而进行的清算。[8]企业因行政命令、法院裁定而解散的，可适用特别清算程序。特别清算程序是法律对无法实施普通清算所做出的补救手段，它必须是出现了对债权人利益造成妨碍的情况才允许启动的。在特别清算中，不仅注重对债权人利益的保护，允许债权人会议以资本多数的方式达成协议，使清算行为始终置于债权人的监督之下；而且也体现了司法干预：特别清算程序一旦开始，对清算企业的破产、和解以及强制执行程序当然停止；法院可以在清算开始前或进行中，可以基于债权人的申请，采取相应的保全措施；法院可以随时命令清算人提供清算事务及财产状况报告，进行其他清算监督上必要的调查，要求清算人纠正不正当的行为；确认债权人会议的有关决议等等。[9]

　　此外，还需要指出的是非破产清算制度只是法律的应然规定，是一种理想状态，其功能的具体发挥有赖于各权利主体积极自觉地去行使职责和权利，各主体之间实质上是一种互动关系，一旦一方主体不尽职，就会使这种约束机制陷于停滞或失效，在此情况下就需要借助司法救济的力量。[10]因此，在将来完善非破产清算立法时，应该在可操作性和可诉性方面有所增强，完善权利救济的司法程序。

　　因此，就我国私营企业发展的现状而言，要形成私营企业规范、有序的发展环境，首先需要完善相关的市场主体退出市场的法律制度，发挥法律维护市场经济秩序，创造市场经济运行的良好的社会环境的功能。只有从法律制度上为私营企业的发展提供制度性的保障，才能使私营企业形成规范化发展状态，也才能促进私营企业健康、有序的发展，真正成为社会主义市场经济发展的重要组成部分。




【作者简介】
林艳琴（1967—），女，汉族，福建古田人，副教授，中国人民大学商学院博士后研究人员。


【注释】
[1]黄炯：《中国非破产清算法律制度若干问题初探》，中国人民大学出版社2002年版，第5页。
[2]王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年版。
[3]王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000年版。
[4]杜景林、卢湛译：《德国民法典》，中国政法大学出版社1999年版。
[5]参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第199页。
[6]郑曙光：《企业清算法律制度的反思与重构》，载《宁波大学学报（人文科学版）》2003年第1期，第129页。
[7]漆多俊主编：《中国经济组织法》，中国政法大学出版社2003年版，第22页。
[8]甘培忠：《企业法新论》，北京大学出版社2000年版，第352页。
[9]王伟、李艳：《交易安全与公司清算法律制度的完善》，载《法律适用》2001年第12期，第18—20页。
[10]郑曙光：《企业清算法律制度的反思与重构》，载《宁波大学学报（人文科学版）》2003年第1期，第129页。