本文立足于少年刑事司法实践，与我国参加的有关国际条约以及我国现有的法律法规中对涉及少年刑事司法的规定相比较，归纳出司法实践中阻碍“教育、感化、挽救”工作开展的一些亟待解决的体制性问题。进一步分析指出问题的存在有多种因素，但是完善相关法律法规、进行少年刑事司法制度的构建是从根本上解决问题的方法。借鉴国际条约的指引和我国少年刑事司法的探索，提出相关制度的创设供研究。
正文：
我国从第一个少年法庭成立至今,已经走过了二十五个春秋。依托少年法庭，以少年刑事审判为中心的少年司法制度和实践，在摸索与尝试中取得了具有中国特色长足的发展。少年法庭在法院工作中具有特殊的地位，它所独具的强烈的司法人文色彩不仅成为化解社会矛盾、促进社会和谐的重要阵地，还成为树立法院形象的标志窗口。今年五月，最高人民法院党组书记、院长王胜俊在最高人民法院党组听取关于全国少年法庭工作情况汇报的专题会议上强调，当前和今后一个时期，少年法庭工作只能加强，不能削弱。1少年司法制度建设正面临更大的机遇。由于少年司法活动有着广阔的探索空间，少年审判活动的开展在各个层面也有着很大的不同和差距，笔者从在基层法院开展少年刑事审判工作的实践中，发现少年刑事司法活动中存在一些亟待解决的问题，很多问题都期待完善现有少年刑事司法制度从根本上予以解决。
一、存在问题
（一）少年刑事司法机关体系不健全，少年法庭独力难支。
未成年人犯罪与成年人犯罪由于主体特征的差异，在处理原则和处理方式上有着显著区别，因此少年刑事案件的处理机关要设专门机构或专人进行单独处理，对此，已经在立法上取得共识。我国现有的法律法规明确规定：《中华人民共和国未成年人保护法》第五十五条“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪案件和涉及未成年人权益保护案件，……并根据需要设立专门机构或者指定专人办理。”第五十七条“对羁押、服刑的未成年人，应当与成年人分别关押。羁押、服刑的未成年人没有完成义务教育的，应当对其进行义务教育”。《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第六条“公安机关应当设置专门机构或者专职人员承办未成年人违法犯罪案件。办理未成年人违法犯罪案件的人员应当具有心理学、犯罪学、教育学等专业基本知识和有关法律知识，并具有一定的办案经验。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第五条“人民检察院一般应当设立专门工作机构或者专门工作小组办理未成年人刑事案件，不具备条件的应当指定专人办理。”第二十三条“人民检察院审查未成年人与成年人共同犯罪案件，一般应当将未成年人与成年人分案起诉。”最高人民法院对审判机关审理未成年人刑事案件更有详细具体的规定，此不一一列举。
但是，在现有的司法实践中，公安、检察等机关都没有建立与之相配套的未成年人刑事案件处理机构，很多连专人办理也达不到。在羁押和服刑上，除判决后送少管所服刑的未成年人外，由于基层看守所的监押能力，刑拘、逮捕及余刑不满一年留所服刑的未成年人都处在与成年犯混押的状态，很大程度上增加了犯罪的交叉感染机会，更遑论受到应有的法制及义务教育了。在侦查和公诉阶段，由于处理上缺乏专门机构和专门人员，类同于成年人犯，因此其特殊的合法权益也不能得到充分保障，提讯时无法做到其法定代理人到场，公诉共同犯罪案件极少将未成年人分诉处理。在判决以后的帮教、矫正及未成年缓刑犯、假释、保外就医等的监管上，法律规定的执法主体公安机关也没有专门机构承担相应职责，而学校、社会的责任更是模糊，因此，仅靠少年法庭的力量显然独力难支，效果堪虞。
（二）非监禁化理念未能得到普遍认可，运用上颇多掣肘。
即便是成年人，从刑罚的演进上来看，由生命刑到健康刑，再到自由刑，人类的刑罚一直在向轻刑及更人道的方向进步。“刑法应讲求谦抑，立法者应当以最小的支出……少用或者不用刑罚，获取最大的社会效益”。2对于未成年人刑事犯罪的处理，适用轻缓原则，运用非监禁化处置措施尤为必要。《联合国保护被
剥夺自由少年规则》中规定“剥夺少年的自由应作为最后的一种处置手段，时间应尽可能短，并只限于特殊情况。制裁的期限应由司法当局确定，同时不排除今后早日释放的可能性。”《联合国少年司法最低限度标准规则》（以下简称《北京规则》）在审前拘留中规定“审前拘留应仅作为万不得已的手段使用，而且时间尽可能短。”“如有可能，应采取其他替代办法，诸如密切监视、加强看管或安置在一个家庭或一个教育机关或环境内。”在审判和处理的指导原则中规定“只有经过认真考虑之后才能对少年的人身自由加以限制并应尽可能把限制保持在最低限度；除非判决少年犯有涉及对他人行使暴力的严重行为，或屡犯其他严重罪行，并且不能对其采取其他合适的对策，否则不得剥夺其人身自由；”我国法律也规定了“教育为主、惩罚为辅”的处理原则，尤其是《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）更是将轻缓原则进行了具体细化。
然而，由于对未成年人非监禁化的理念未能得到普遍认可，造成了对未成年人非监禁化适用与法律的规定有较大距离。首先，在实践中因为少年法庭较难取得未成年被告人充足可信的社会调查报告，以及判后的监管条件和环境不容乐观，限制了非监禁刑的广泛运用；其次，少年法庭在审理少年刑事案件时，既要考虑被害人及群众对案件结果的接受程度，又要防止外界“公安抓人、检察院逮人、法院放人”的舆论压力；第三，我国的刑罚体系中，除死刑不可以适用于未成年人外，其他刑罚均适用于所有主体，并没有依据未成年人特征而设立以帮教、矫正为主导的刑罚。因此，即使是对未成年人适用了现有的非监禁刑，如免刑、缓刑、单处罚金刑等，也不必然获得教育、感化和挽救的结果，这也导致非监禁化无法引起足够的重视；最后，出于目前法律对司法机关程序的规定，法院通常为了协调良好的司法机关之间的关系，对于一些可判可不判、但已经公诉的案件进行了有罪判决；对于一些可缓可不缓、但已经羁押较久，判处缓刑失去意义的案件，多半也只能以羁押日期确定为实体刑的刑期，以便尽快释放，这也增加了监禁刑的适用。
（三）未成年人犯罪处置方式单一，有罪判决率高。
众所周知，刑事处罚是现今社会治理中最重的一种制裁处罚，对人一生的影响巨大。相对来讲，未成年人将来有更长的人生道路要走，一旦背负了刑罚处罚的经历，势必对未来的升学、择业乃至正常的生活都将产生相当的障碍。《北京规则》在涉及各种不同的处理办法中提出“应使主管当局可以采用各种各样的处理措施，使其具有灵活性，从而最大限度地避免监禁。”在观护办法中规定“应酌情考虑在处理少年犯时尽可能不提交……主管当局正式审判。”我国的法律法规也有一些相应的规定，最高院在《解释》中将一些达到犯罪标准但具有某些情节的行为，规定不作为犯罪处理。在《预防未成年人犯罪法》、《少年教养工作管理办法》中也提出对有某些罪错的未成年人可以送工读学校及收容教养等。
相较于法律规定，实践中可诉可不诉，可判可不判的案件最终都进入了审判程序、以有罪判决结案的屡见不鲜。造成实际未成年人犯罪处置方式单一，或放任不管，或进入审判程序的原因何在呢？首先，我国现在对问题未成年人的非审判处置方式过于陈旧，跟不上时代的发展。根据教育部统计，2006年全国工读学校仅74所，其能力的局限可见一斑。3更重要的是，工读学校与收容教养等由于历史的沿革和定位，会为受其教育的未成年人贴上“问题少年”的标签，这对未成年人的矫正和顺利回归社会产生负面影响。其次，当前我国尚未建立起其他更有效和更符合时代要求的处置措施，迫使很多可不做犯罪处理的轻微犯罪行为进入审判程序。最后，作为专门审理未成年人刑事案件的少年法庭，只有审判权，并没有实体上决定是否受理或者转处其他措施的权力，对于符合程序规定的公诉案件，只能做无罪或有罪的选择判决，如此，有罪判决100%自然成为一种常态。
（四）少年刑事审判中的调查、教育制度发挥不够，多数徒具形式意义。
我国少年刑事司法制度，尤其是少年刑事审判制度发展至今，有着区别于普通刑事审判的鲜明特征，突出的就是社会调查制度和寓教于审的审判制度。《北京规则》对社会调查报告规定“所有案件除涉及轻微违法行为的案件外，在主管当局做出判决前的最后处理之前，应对少年生活的背景和环境或犯罪的条件进行适当的调查，以便主管当局对案件做出明智的判决。”最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》（以下简称《规定》）除对社会调查报告进行了明确规定外，在第三十三条还规定“人民法院判决未成年被告人有罪的，宣判后，由合议庭组织到庭的诉讼参与人对未成年被告人进行教育。”
鉴于立法上的明确，这两项制度已经成为少年刑事审判中的“规定动作”，但笔者感到这两项制度在实践中的形式意义大于实体意义，与审判有强加粘合之嫌，与审理判决不能达到水乳交溶完全整合的地步，使其应有作用大打折扣。首先，按照《规定》第二十一条，社会调查报告应由控辩双方或法院委托的社团组织提交。如此规定，本就是希望从不同角度取得客观真实充分的调查资料。但是实践中，绝大部分都只能由法院自己去进行调查，影响了调查报告的质量；其次，社会调查报告的根本目的是为判决做参考，但其在定罪量刑中的具体法律地位究竟如何，能够多大程度上影响判决结果都还比较模糊，并无切实的可操作性；第三，审判中的教育，虽然少年刑事法官从立案到宣判把教育贯穿在整个审判的始终，可是每个案件由于审限的约束、了解的匮乏，加之教育本身的专业性和效果并不能立即显现，因此，多数也只能进行口头说教和疏导，如果再得不到家长的配合，就更难取得实际令人满意的效果。
（五）缓释人员监控不力,判后矫正帮教无章可循。
《北京规则》中指出“处理少年案件比处理成人案件更易于对罪犯的一生产生长期影响。”对违法犯罪的未成年人进行教育、感化、挽救是一个系统而长期的工程，少年法庭也正是基于此，一直自觉承担了很多未成年人判后的帮教与矫正工作。《规定》第四十一条“对于判处管制、拘役宣告缓刑或者有期徒刑宣告缓刑、免予刑事处罚等的未成年罪犯，少年法庭可以协助公安机关同其所在学校、单位、街道、居民委员会、村民委员会、监护人等制定帮教措施。”第四十二条“少年法庭可以适时走访被判处管制、拘役宣告缓刑或者有期徒刑宣告缓刑、免予刑事处罚等的未成年罪犯及其家庭，了解对未成年罪犯的管理和教育情况，以引导未成年罪犯的家庭正确地承担管教责任，为未成年罪犯改过自新创造良好的环境。”
违法犯罪的未成年人不可能经过一次的处理或审判就能立即痛改前非，其重新回归社会，被社会所接纳更是一个不易的过程。未成年人判后的帮教应当在少年刑事司法制度中占有重要的地位，但是当前我们面对的却往往是无章可循、无计可施。首先，缓释未成年人流动性较大，少年法庭由于人力物力的有限，很多缓释未成年人在监控一段时间后就不知去向，处于失控状态；其次，未成年人判后的矫正帮教，基本是无法可依，或者法律法规相对较为原则，无责任部门，无帮教程序，无具体内容，无确实目标，其立法意图基本不能实现。仅靠少年法庭自觉承担其帮教任务，自已寻找帮教措施，很难取得预期效果；第三，帮教的方式方法较为简单，基本是召开座谈会、进行口头教育、定期回访了解一下情况，过于程式化。很少建立与未成年人的相互关系，也较少能为未成年人解决工作学习生活中的实际困难。
二、制度构建
当前，我国少年司法制度的框架主要以少年刑事司法制度为主，虽然在结合国际规则和我国少年刑事司法实践的基础上制订了富有自身特色的相关法律法规，但不可否认，在少年刑事司法实践中仍然存在着诸多不足。笔者认为这主要是由于少年刑事司法制度的创设不能满足实际需要造成的，问题的解决也需依赖于立法上的完善。首先，我国少年刑事司法制度的建设明显滞后于实践。“中国少年司法制度几乎所有的进步和发展均是来自“自下而上”改革的推动。”4很多为达到“教育、感化、挽救”目的而进行的探索都只能在现有法律法规的罅隙里艰难尝试。如“暂缓判决”、“监管令”等，因为于法无据或与法律相抵触，不得不被叫停，更谈不上推广了。其次，少年刑事司法制度的规定尚不成体系，包括组织法、实体法和程序法均散见于各种法律法规之中，从表现形式上就不完备；第三，从内容上看，有重程序轻实体、重保护轻教育的特征。其多为程序性规定，实体性规定缺乏与现存刑法等的相容性，导致了上文中提到的一些现存制度流于形式。相对重视未成年人程序权利上的保护，而对法律的教育功能和矫正方式较少具体规定，而这却恰恰是少年司法制度应当重视的一项内容。现依据上文实践需解决的问题，将笔者认为应当构建的制度分述如下，以资实践中进行探索。
（一）制订独立的少年刑事程序法。
鉴于我国目前少年司法制度现状的差距，一次性解决少年司法制度的所有问题显然是不现实的，但对于已经有所发展的少年刑事司法制度的完善则并非遥不可及。1、要真正以“教育、感化、挽救”为指导，破除当前从附庸于一般刑事立法中产生的少年刑事司法理念和程序结构，对少年的身心特征以及将来引起足够的重视，把“教育为主、惩罚为辅”、“寓教于审”的原则、制度溶入少年刑事司法的实体、程序和组织法之中。2、完善少年刑事司法机构。不仅要落实重视目前制度中已有规定的在公安、检察机关建立与少年法庭相衔接的机构或专人，实施分押、分诉，更应当考虑在司法管理、教育劳动和社会管理方面行使未成年人教育帮教职能的机关或单位内设置相关机构。只有判前预防和判后教育的完善才能真正保障未成年人的健康成长，才能不让少年刑事司法工作的效果付诸东流，才能真正实现既保护社会秩序的安定，又保护少年犯罪人的权利的“双向保护”职能。
（二）增设未成年人犯罪处置方式，减少接受审判。
《北京规则》规定：“应授权处理少年犯案件的警察、检察机关或其他机构按照各法律系统为此目的（在处理少年犯时尽可能不提交正式审判。——笔者引注）规定的标准以及本规则所载的原则自行处置这种案件，无需依靠正式审讯。”并且补充说明“观护办法，包括免除刑事司法诉讼程序并且经常转交社区支助部门，是许多法律制度中正规和非正规的通常做法。这种办法能够防止少年司法中进一步采取的诉讼程序的消极作用（例如被定罪和判刑带来的烙印）。”“警察、检察机关或法院、仲裁庭、委员会或理事会等其他机构可在做出决定的任何阶段采用观护办法。……这些做法不一定局限于性质较轻的案件，从而能使观护办法成为一种重要的工具。”
依据此规则，在很多国家，越来越多的少年犯罪案件尽量避免进入审判程序，而是采用观护处理。少年法庭和各相关司法机关在受理案件的处置上应该有更多的选择和处置权。对此，我国法律尚无相关规定，少年法庭如“暂缓判决”、首先进行观察再进行处理的作法因为缺乏立法支持，也无法实施。从权力制衡以及未成年人保护的司法理论出发，应增设对未成年人犯罪处置方式和职权，赋予少年法庭决定选择受理案件及转处的权力。在综合考查和全面考虑的基础上决定是否将少年刑事案件进入审判程序。
（三）完善社会调查制度,明确其在少年刑事司法中的地位。
《规定》中明确的未成年被告人社会调查制度渊源于《北京规则》第三部分审判和处理中对社会调查报告的规定。但正如上文中所阐述的一样，在实践中这一制度尚存在很大局限，因此，宜将该制度进行完善，防止走过场，以使其起到应有的良好功能。1，要明确其调查主体和提交责任。使控辩双方、学校以及社团组织的责任由选择性行为转换为法律强制性要求，尤其是控辩双方，应当将社会调查报告作为重要证据予以当庭提交。2、充实社会调查内容，提高调查的专业性。不仅要反映出未成年被告人的社会性特征，还要提出有关个体的品格和心理行为特性，甚至可以引入专业的品行鉴定。另外，对于被建议适用缓刑的未成年人还要对其以后的监管帮教环境进行调查和评估。3、明确社会调查报告在少年刑事司法中的地位和作用，令其能与少年刑事案件审理的结果紧密相关，可以将内容细化归纳为若干情节，如在校情况、家庭环境、犯罪诱因等，以作为对其适用刑罚的量刑依据。
（四）引入恢复性司法制度，扩大运用刑事和解。
恢复性司法“主要是指通过犯罪人与被害人之间面对面的接触，并经过法官等专业人士充当中立的第三者的调解，促进当事双方的沟通，通过道歉、赔偿、生活帮助等使被害人得到及时的补偿"，生活恢复常态，同时亦使犯罪人通过积极的行为重新融入社会，恢复双方原来的和谐关系。”5恢复性司法制度乍看类似于
我国的附带民事调解制度，但有着更为积极和合理的内涵，尤其对于未成年人犯罪更有着非凡的现实意义。1、其以恢复犯罪造成的损害，争议的和平解决与深层次化解矛盾为归宿，比侧重于对犯罪的惩罚打击犯罪或对罪犯的改造来说，更注重各方当事人的法律维护和社会关系的修复，更有利于社会的和谐稳定，也更大程度地减轻未成年罪犯的心理创伤。2、被害人的参与和恢复性司法活动的操作，让未成年被告人能够充分知晓其行为的社会危害性，促使其愧疚及悔罪情感的生发。同时，未成年被告人通过自身或其家庭的努力，在对被害人补偿、关系复原的过程中，可以重新认知自己的社会价值及归属，减轻其负罪感，有利于其复归社会。3、刑事和解作为恢复性司法制度实践模式之一，在我国已有实践。但是针对未成年人，应当扩大其适用的范围，目前多适用于一些轻微伤害案件，笔者认为可以尝试于其他较为严重的侵犯个人权益和有复原可能的案件，应当深刻理解恢复性司法的本质和目的，不应仅以附带民事诉讼为限，也不应当仅考虑经济的赔偿，要着眼于损害社会关系的修复。同时，对于进入审判程序的刑事和解的结果，要从立法上扩大其结果处置，不应仅以免刑、判缓或解除监禁为止，还应赋予少年法庭在刑事和解后在适当时机消灭罪案的权力。
（五）开拓创新既能体现我国特色，又适用于未成年人的刑罚制度。
《北京规则》在规则18.1中列举了对少年刑事犯罪的多种处理措施：“（A）照管、监护和监督的裁决；（B）缓刑；（C）社区服务的裁决；（D）罚款、补偿和赔偿；（E）中间待遇和其他待遇的裁决；（F）参加集体辅导和类似活动的裁决；（G）有关寄养、生活区或其他教育设施的裁决；（H）其他有关裁决。”并且声明“规则18.1的目的是列举在不同的法律制度下一些已经实行而且至今证实有成效的重要反应和处分。总的来说，它们是一些很有希望的做法，值得效法和进一步加以发展。”因此，应当立足于我国现有的社会特征，制订出适合未成年刑事被告人的切实可行的特殊刑罚制度。如有些少年法庭曾试行的“社区服务令”、“监管令”等，应当有组织地进行试点，然后根据现实状况，尽快决定适合的刑罚以立法形式颁布。所制订的刑罚应当1、适应我国国情，适合各种地区、不同经济水平和社会管理水平；2、符合现代未成年人的身心特征和帮教要求，以未成年罪犯的再社会化为依归，防止工读、教养等方式中有较大负面影响的因素，要更加科学合理；3、有切实可行的强制保障，要杜绝如同目前缓释人员监管失控的现象屡有发生一样，以确保处罚效果的积极性和有效性。
（六）尽快建立矫正帮教体系和程序,重视再社会化过程。
从目前的法律法规来看，对未成年人刑事案件处理的轻缓原则不容置疑，如《解释》中对免、减、缓的具体适用都有细化的规定，但在实践中，笔者对未成年人判后的矫正帮教感到深深的忧虑，这也是使很多轻缓原则在具体运用中犹疑不决的原因之一。对未成年罪犯的“教育、感化、挽救”不可能靠短短的审理就一蹴而就，更多的力量要放在判后的矫正和帮教上。换言之，判决只是开始，矫正与帮教才是有效判决的延续，也是对判决效果的一个检验。执行判决对于未成年人来说并不是只意味着管住他、看住他。“对少年犯的教育改造，既属于教育的范畴，又是执行刑罚的过程，因此，它是一项特殊教育。”6很可惜的是，目前的法律法规对未成年人判后的矫正与帮教几乎没有什么具体明确的规定，更谈不上建立完备的矫正帮教体系，一判了之、一缓了之的情况普遍存在。因此，笔者只能在这里期望尽快有相关法律法规的出台，确定判后矫正帮教的职责归属和具体程序，同时要保障未成年人罪犯的隐私，关注其人格的正确引导，重视其再社会化的过程，消除其重归社会的障碍，加强其就学和择业的保障和帮助。
1、《少年法庭工作只能加强不能削弱》：《人民法院报》2009年5月15日第一版。
2、陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第6 页。
3、2006年工读学校基本情况：中华人民共和国教育部网站“教育统计”，网址：//www.moe.gov.cn/edoas/website18/40/info33540.htm
4、姚建龙：《评最高人民法院少年综合庭试点改革》，《法学》期刊2007年第12期，91页。
5、李东红、李晓兵、刘冰泉《“恢复”被伤害的和谐》：河南日报2008年3月13日第12版
6、郭浩善主编：《中国少年刑事司法制度与审判实务》，人民法院出版社1996年第1版，第349页。
作者： 陈亚非
