论 文 摘 要
证据是司法公正的基础,我国法律秉承大陆法系的传统,在三大诉讼法中均以专章对证据问题做出了规定。近几年,随着法制的健全,司法机关还根据司法实践的需要,就刑事证据问题制定一系列的司法解释,但总体上却远未形成系统完备的证据制度体系,现有的证据立法存在粗疏、缺乏操作性等缺陷,证据制度中的一系列重要问题,立法都没有做出具体、明确的规定,有的甚至根本没有做出规定。如有关证据制度的立法与其在法治中的重要地位明显不相适应，我国刑事诉讼法仅对刑事诉讼证据的概念、种类、收集和审查判断及证人的资格和保护等问题作了原则性的规定，非法证据排除方面的规定似是而非等。本文将针对上述问题进行陈述，然后针对提出的问题，从完善非法证据的排除规则、对“证据充分”和“证据不足”作出明确的规定、确立直接言词原则、保障证人出庭作证、建立完善证人保护制度和赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权等五个方面对我国刑事证据制度的立法完善浅谈自己的看法。
关键词: 刑事证据 犯罪嫌疑人 完善
刑事证据即刑事诉讼证据，是能够据以证明刑事案件真实情况的一切事实。证据是证明案件真实的依据，证据问题是诉讼的核心问题，全部的诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进行的，刑事证据及其运用是刑事诉讼的中心问题，所谓的“以事实为依据”也就是“以证据为依据”，所以刑事证据制度是刑事诉讼的灵魂，是实现司法公正的必要条件。[1]因此，建立完善的刑事证据体系，制定运用证据的具体规范势在必行。笔者仅就我国刑事证据立法的缺陷及构想作一粗浅探讨。
一 我国现行刑事证据立法存在的问题
(一)刑事证据立法存在明显不足。在我国，有关证据制度的立法与其在法治中的重要地位明显不相适应，目前我国没有专门以证据问题为调整对象的独立的证据立法，有关证据制度的法律规范散置于刑事、民事、行政诉讼法典及其相关的司法解释之中。我国现行刑事诉讼法所确立的刑事证据制度存在明显不足，最集中的表现就是没有形成系统的刑事证据制度，与公众所认同的证据在诉讼中的灵魂作用不相适应。由于缺乏一部完整独立的刑事证据法律，在司法实践中证据的重要性、规范性等问题都没有得到很好的尊重，重实体轻程序的思想观念长期影响侦查人员和司法人员，刑事诉讼中取证、举证、质证、认证程序的合法性被忽略，司法人员在采纳证据断案方面有过多的主观随意性，司法不公时有发生，这种现象不利于我国法治建设的纵深推进。因此，刑事证据立法已成为目前法治建设的迫切课题。
(二)刑事证据制度的规定显得十分粗糙。由于我国的刑事诉讼制度自身尚处于发展完善的阶段，刑事诉讼法典更多关注的是程序的合理建构，有关的刑事证据制度的规定显得十分粗糙，仅对刑事诉讼证据的概念、种类、收集和审查判断及证人的资格和保护等问题作了原则性的规定。简单的刑事证据制度散置于刑事诉讼法中，而且过于原则笼统、操作性差，已不能适应司法活动的需要。实践中出现了许多具体问题，如证据的证明标准、逮捕的标准及非法证据的排除等，立法和司法解释都没有真正解决这些问题；同时，刑事诉讼法未为实施细则及司法实践提供一个具有内在逻辑、层次分明的基本证据体系。综观刑事诉讼法关于证据的8条基本规定，一方面一般条款与具体条款的交叉、逻辑性不强。另一方面对证据制度的基本原则概括不完全。
(三)刑事证据立法在司法实践中面临尴尬。现行刑事证据立法无力解决司法实践中出现的一系列问题，使执法出现“无法可依”、“有法难依”的困境,一定程度上影响了刑事诉讼法的实施。
1、非法证据排除方面的规定似是而非。刑事诉讼法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他方法非法收集证据”。然而，这只是对于非法获取证据的禁止性规定，而并不是禁止法官对非法证据予以采信。尽管最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条对非法取得的言词证据持排除态度；最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定，对非法取得的言词证据可以依法重新取证；但对于非法收集的物证、书证和视听资料等证据的排除与否，立法及司法解释皆不明确，对于由此产生的证据的使用，在庭审认证中常使法官陷于两难境地。
2、关于证据的认定问题。刑事诉讼法162条规定“证据不足不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，第141条规定“人民检察院认为犯罪事实清楚、证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定”。司法实践中，对于如何认定“证据不足”，往往因理解、认识不一而影响案件的正确处理。例如：检察机关认为事实清楚、证据确实充分，起诉后法院却认为证据不足而作出无罪判决；或者公安机关认为证据充分移送起诉，检察机关却认为证据不足而把案件退回公安局机关补充侦查，一退再退，导致案件长期没有结果。
3、证人拒绝出庭作证是长期困扰我国司法实践的一个大问题。我国刑事诉讼法明确规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，凡证据必须经过法庭质证。但是司法实践中证人拒绝出庭作证的现象比较普遍，只好大量使用书面证言定案，这种做法造成明显的程序不公。[2]当被告人翻供或供述与证人证言相矛盾时，法庭无法对证据进行质证，严重影响案件的审理及公正判决。证人出庭难，究其原因：一是立法上缺乏对证人保护的可操作性具体规定。现行刑事诉讼立法对证人权利的保护不明确，立法粗疏，也未有相应的司法解释。刑事诉讼法第49条强调对证人及其近亲属安全方面的事后保护，不利于调动证人作证的积极性和自觉性；二是立法上对证人出庭作证的经济补偿没有任何规定，片面强调证人作证的义务，忽视了应补偿证人出庭所带来的经济以及时间、精神方面的损失；三是对证人不履行作证义务，没有任何强制性规定，形成了证人拒绝作证应承担的拒证责任在立法上的空白。
二 我国刑事证据立法完善的构想
随着社会的发展，公民的权利观念也在日渐增强，公民对诉讼过程的公正性和结果的可预测性有了更高的要求。但是，由于我国现行刑事证据制度过于简单、粗疏，且多年来基本上没有大的发展，根本无法满足诉讼实践的需要。为了推进我国刑事证据制度和刑事证据法学的长足发展，我国的刑事证据立法已经迫在眉睫。结合我国的实际情况，在立法时，笔者以为应从以下几方面加以规定。
(一)完善非法证据的排除规则。对于非法取得的言词证据，应采纳最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定，即：“严禁以非法方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”因为非法取证行为毕竟直接侵害了涉讼公民的合法权益而对社会公众全体构成潜在的危害。以损害一部分公民的权益来实现打击犯罪，违背刑事诉讼的价值追求。对于非法取得的物证，理论界和司法界认识分歧较大，世界各国对这一问题的处理立法也存在差异。比较各国对于非法物证的态度，我国目前采用美国“一刀砍”的做法不大现实，可参考德国、英国、日本的做法，区别不同情况作不同的处理。具体来说：一是对取证过程中有轻微违法行为的，可以依法重新取证，或补办合法手续，按照法定程序和方式重新取证；二是对取证过程中有重大违法行为的，其所取非法证据一律摒除，法庭不得采信。对于危害国家安全、重大社会公共利益或恐怖活动、黑社会性质犯罪活动应在证据据排除的一般原则之外，由法官自由裁量。
（二）对“证据充分”和“证据不足”应作出明确规定。“证据不足”简单地说是指认定某一事实尚缺乏确实、充分的证据。它应当包括三个方面的内容：一是案件中已有相当的证据证明被告人有犯罪嫌疑，但某些影响定罪的基本事实还缺少必要的证据加以证明；二是案件中已收集的某些证据因不能查证属实而无法采信，或者因为取证程序、方法严重违法，必须予以排除而不能作为定案的根据；三是证明同一事实的证据之间，以及证据与待证事实之间存在矛盾，不能排除其他可能性。所以，有下列情形之一的，可认为“证据不足”：1、只有被告人供述，没有其他证据加以佐证；2、被告人、辩护人提出了无罪证据，从而使该无罪证据与指控的定罪证据出现“一对一”关系；3、案情中缺少必要的直接证据，而间接证据无法形成确认被告人有罪的“证据链”；4、案件中存在可以否定被告人犯罪的反证；5、当事人提出的对案件的定罪量刑有重大意义的证据一审未收集或一审收集的证据未经当庭查证核实，在二审程序中，应视为“证据不足”。
(三)确立直接言词原则，保障证人出庭作证。直接言词原则是现代各国审判阶段普遍适用的诉讼原则，包括直接原则和言词原则。直接原则又称直接审理原则，包括直接审理与直接采证，即法官的审判以在法庭上直接获取的证据资料为基础。[3]言词原则指法庭审理案件时对案件的调查采取言词陈述的方式进行，未经当庭以言词方式调查的证据资料，一般不得作为判决的依据。在立法中，该原则应贯穿证据运用过程始终。要实行直接言词原则，就必须在立法上解决证人出庭难的问题，建立一套证人出庭制度。为此，可从三方面加以考虑：一是规定证人及其近亲属的安全保障权，制定一系列安全保护措施，包括事前保护和事后保护。我国现行刑事诉讼法强调的是事后保护，忽略了事前保护。因此，立法中应增加事前保护方面的内容。如可借鉴国外立法上的姓名更改制度、居住变迁制度、警方隔离保护制度等。二是规定经济补偿权利，制定一套领取经济补偿的方法和程序。三是改变通知证人出庭的机关。现行刑诉法规定由人民法院通知证人出庭，实践中人民法院并不接触证人，只是根据公诉机关列举的证人名单发出通知，证人是否出庭法庭不管，所以收效甚微。按照“谁主张谁举证”原则，由采用证人证言的单位、个人通知证人出庭更符合司法规律，效果也更为明显。因为此时如果证人不出庭，他们就可能要承担败诉的风险，所以，他们会采取各种措施促使证人到庭作证。四是立法上应规定强制证人出庭作证的有效方法，对于有法定出庭义务的证人无正当理由不出庭的，司法人员可以采取训诫、拘传、拘留等强制措施，如情节严重的还可以追究其刑事责任。当然，根据直接言词原则，证人作证制度同样适用于被害人、鉴定人和警察。他们也必须同样到庭作证，接受法庭质证，否则，其作出的被害陈述、鉴定结论或证词将不能作为证据使用。
（四）建立和完善证人保护制度，切实保护证人的合法权益。
1、建立完善证人人身保护制度。如何完善证人作证的保护机制，是一个应当引起高度重视的研究课题。目前，很多学者总是借口“国情”不允许而强调我国还不具备建立证人保护制度的条件。但是，不容否认的是，如果不建立证人作证的保护机制，那么证人拒绝作证的现象就难以从根本上得到遏制。现行立法对证人及其亲属的人身保护乏力是证人不愿出庭作证的重要原因，因此“采取一切可行的手段来保护证人是法庭的职责，否则整个法律诉讼就会一钱不值”。[4]建立一套完整的证人保护机制，必须从事前和事后两个方面着手。第一，建立事前保护制度[5]，使证人敢于出庭作证。根据我国国情，不可能像西方国家那样采取对证人进行整容，迁移居所，改换工作单位等方法进行事前保护。但建立事前预防性保护措施，提高证人出庭率势在必行：(1)为证人保密，使其姓名、身份和住址在出庭作证前不被公开；(2)在法庭上，证人回答审判人员关于住所问题，可用工作地点或其他一个能被通知到的地点代替。关于身份问题，可以等到没有危险时再纳入卷宗；(3)对于重大案件，可以通过在法院装置闭路电视系统，让证人在闭路电视中陈述证言，接受询问。再通过对电视屏幕上的图像和声音进行技术处理，使当事人事后无法辨认。第二，建立事后保护制度，使证人免除后顾之忧。“假如案件一结束，证人就要受到那些不喜欢他作证的人的报复，那么还怎能指望证人自由和坦率地提供它们应当提供的证言呢？”因此，在刑事诉讼立法中应逐步明确公、检、法对证人予以保护和对报复者依法惩处的职责，严格执行刑事诉讼法及刑法对证人保护的有关条款。
2、建立对证人的经济补偿制度和奖励制度。首先，我国在这方面应借鉴外国的立法经验，增加对证人经济补偿条款。为证人出庭设立专项基金，但该基金不是从法院正常办案经费中支出，而是由国家负担，列入国家财政预算，并制定统一的补偿标准，由法院统一掌握，专款专用，严禁以其它任何理由挪用或作他用。其次，对于单位中的人员作证，所在单位应为证人出庭提供方便，不得因证人作证而扣发证人的工资或其它福利；无固定工作单位的，法院应按当地的平均生活水平予以补偿，证人出庭作证的交通、食宿费用在规定的标准内实报实销。再次，为了鼓励证人履行出庭作证的义务，除了给予证人经济补偿外，还需要有条件的建立证人奖励制度。对于证人主动作证，使得重大刑事案件得以迅速侦破的，证人因此可获得一定奖励，包括物质奖励和精神奖励，具体办法可通过立法的形式确定下来。
(五)赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权。所谓沉默权，是指犯罪嫌疑人、被告人不能被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。为了保障这项权力，只有自愿做出的供述才能作为证据采纳，以暴力、威胁、利诱、欺骗和违法羁押等手段获取的供述不能作为定案的根据。沉默权在理论上是有侦查阶段的沉默权与审判阶段的沉默权之分的，各国有不同的规定。我国刑事诉讼法没有赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，相反规定了犯罪嫌疑人如实供述的义务，即刑事诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”这是与中国加入的《联合国少年司法最低限度标准规则》的有关规定不一致的。应当看到，确立沉默权不仅是善意履行国际条约的需要，更是促进取证行为正当化、文明化、科学化的需要。因为沉默权的规定符合无罪推定的实质要求和举证责任制度的原理，并且有助于遏制刑讯逼供等违法现象。当然，赋予犯罪嫌疑人，被告人沉默权，并不意味着在这一前提下不能做出某些例外的规定，中国应当在将来的刑事证据立法中规定沉默权的同时，采取鼓励、支持犯罪嫌疑人、被告人陈述的措施，从而有利于查明案件的客观事实。但不能将其沉默或拒绝供述作为从严处罚的依据。也就是说我国应采用相对沉默权的办法，即在原则上赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权的同时，应规定特殊的例外情况，并鼓励犯罪嫌疑人、被告人争取坦白从宽。
需要指出的是，在我国也存在着是否规定沉默权的争论。一些人认为应当设立沉默权，是因为规定犯罪嫌疑人、被告人如实陈述的义务，并不比其具有优越性。这具体表现在：第一，规定被告人如实陈述的义务，并不能提高破案率。对于犯罪嫌疑人、被告人来说，其对待供述的态度不外乎有两种，一为自愿陈述，即不论法律规定沉默权或是如实陈述，他都愿如实陈述，两者效果一致。二为不作供述。在此情况下，即使法律规定了如实陈述的义务，若非法律规定的特殊情形，也不能因其不供述而认定有罪；反之赋予其沉默权也不妨碍在特定情况下对其做出不利的推定。因此，如实陈述义务的规定在提高破案率方面并不比规定沉默权的程序更具优越性。第二，要求被告人如实陈述的规定不具有科学性，而是具有强烈的主观色彩。根据我国法律的规定，一方面犯罪嫌疑人对侦查人员的提问要如实陈述，但如何评判犯罪嫌疑人的陈述是否真实?其标准是什么?法律未作明确规定，导致侦查人员的主观标准占据了主导地位。在这种条件下，犯罪嫌疑人陈述的客观真实性令人怀疑。另一方面，对于与本案无关的问题，犯罪嫌疑人有拒绝回答的权利。但哪些提问与案件有关，哪些问题与案件无关，并不以犯罪嫌疑人的判断为标准，而仍是以侦查人员的主观意志为转移。如果犯罪嫌疑人不回答或不按其愿望回答，侦查人员就会认为其认罪态度不好，不老实，从而做出种种对其不利的推测。第三，如实陈述的规定容易导致口供至上观念的形成，进而导致刑讯逼供等违法现象的产生。由于法律要求犯罪嫌疑人必须如实回答侦查人员的提问，易使侦查人员将询问犯罪嫌疑人、被告人作为收集证据的主要手段，使其偏重口供而不是采用其他先进技术或方法去收集证据，这必将导致为获取口供而对犯罪嫌疑人、被告人使用刑讯、折磨、变相肉刑等非法手段。刑讯逼供是野蛮落后的诉讼制度，是与现代文明的诉讼制度格格不入的。我们要彻底清除这一历史流毒，那么，在刑事诉讼证据制度中，取消如实陈述的有关规定，设立沉默权原则当是其中重要的一环，这也必将有利于我国刑事诉讼制度的完善与发展。
当然，要彻底完善我国的刑事证据制度还有很长的路要走，除了制度的完善、立法的完备、执法与司法的公正与理性外，还需要司法人员素质的提高、实体与程序并重等现代民主文明法治观念的形成。最后，笔者仅以著名的“米兰达规则”作为本文的小结：“你有权保持沉默；否则你所说的任何话，都有可能在法庭上成为对你不利的证据；如果你打算放弃你的沉默权，你有权在接受讯问时请律师到场；如果你请不起律师，政府可以替你委托”。
注释：
[1]陈光中主编：《刑事诉讼法实施研究》中国法制出版社 2000年5月北京第一版
[2]陈光中主编：《刑事诉讼法实施研究》中国法制出版社 2000年5月北京第一版
[3]丹宁勋著(英)李克强译：《法律的正当程序》 法律出版社 1999年1月第1版
[4]丹宁勋著(英)李克强译：《法律的正当程序》 法律出版社 1999年1月第l版
[5]牟军(云南大学法学院)：《证人拒证行为的刑事立法及对策探讨》(现代法学)2000年4月
参考文献：
何家弘主编：《新编证据法学》法律出版社 2000年3月第1版
何家弘主编：《证据学论坛》 中国检察出版社 2001年1月第1版
陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》中国法制出版社2000年5月第1版
丹宁勋著(英)李克强译：《法律的正当程序》法律出版社 1999年1月第1版
李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》 中国政法大学出版社 1995年
作者：张本民
