【出处】《法律适用》2005年第5期
【关键词】调解真实原则；质疑
【写作年份】2005年


【正文】

　　在我国民事诉讼中，法院调解制度具有非常重要的地位。根据我国《民事诉讼法》规定，调解必须查明事实，分清是非，这是调解进行的前提条件。从此规定出发，学者们归纳出调解的真实原则。该原则要求调解必须在查明案件事实的前提下，在事实清楚的基础上进行，要求法院查明当事人双方争议的基本法律关系，只有首先弄清案件事实，达到真实，才能抓住双方当事人争议的焦点，有针对性地做好调解工作，进而促使双方当事人心服口服地达成并履行调解协议。如果事实不清，责任不明，只能成为“和稀泥”式的调解，既不利于纠纷的正确、及时解决，也不利于提高法院的办案质量。这一点在学界和司法界都曾经是通论。真实原则不仅是法院调解制度的基本原则，更是其设计指导思想和程序特点的集中体现。随着我国经济体制改革和社会制度的改革，我国于上世纪90年代初期开始进行民事审判方式改革，改革的重点一是减少法院的职权作用;二是尊重和保障当事人的诉讼权利和实体权利;三是加快诉讼进程，提高诉讼效率。在探讨审判方式改革问题时，调解制度改革是讨论的重点之一。目前，改革研究的重点多在限制法官职权，以和解代替调解，但无论是调解还是和解，其制度构建中都无法回避真实原则，即:法院是否应先查明案件事实，然后促进(在调解中)或是认可(在和解中)当事人对纠纷的合意解决。

　　一、调解真实原则的立法原因

　　(一)我国民事诉讼职权主义诉讼模式与调解真实原则

　　我国民事诉讼遵循职权主义诉讼模式，诉讼结构中法院始终占据着主导地位，是整个民事诉讼法律关系体系的核心。这种职权主义诉讼模式中法院的核心地位突出体现为其广泛的权力。在我国，民事诉讼并不遵循西方国家通行的处分原则和辩论原则，法院审判的范围不受当事人诉讼请求的限制，当事人对实体权利和诉讼权利的处分要受法院的制约，法院不受当事人主张的事实和证据的制约，可主动探求当事人所未主张的事实，收集当事人未提出的证据，对当事人的自认进行审查后予以认定或否认。这种模式的选择与我国的历史传统、经济和政治体制密切相关，与对民事法律关系和民事诉讼目的的认识密切相关。在我国，法院在民事诉讼中的任务不是解决“私法”上的纠纷，而是维护“公法”上的秩序。这一职责要求法院在诉讼中积极运用其职权，调查案件事实，得出正确的解决方案。这种民事诉讼目的和诉讼模式的选择不仅影响到立法对法官审判案件的要求，也对法院调解提出了相应的要求。

　　(二)我国民事诉讼对实体会正的侧重

　　法院审理民事案件必须使其处理方式和结果在整体上得到当事人及社会公众的认可和接受，此即诉讼的“正当性”。有学者指出，在审判中，审判正当性的中心内容即怎样制约法官的随意性和片面性。对此有两种侧重点不同的方法，一是保证具体判决内容的正确性，二是保证判决形成的客观性。由于历史原因，我国民事、经济审判方式基本上采取的是第一种方法，即追求实体公正。[1]这一点在立法上和司法实践中都有体现，如法院在诉讼中积极调查取证，负有查明事实真相的责任，发起再审程序广泛的主体、途径和事由，法律之外建立的严格的内部审批制度和请示汇报制度等。实体的公正需要牢固的事实基础，故我国民事诉讼追求案件的“客观真实”。在我国民事诉讼强调实体公正，强调查明客观事实的“氛围”下，调解也必然以查明事实为前提。

　　(三)调解与法院审判权、当事人处分权的关系

　　调解被认为是法院的一种审判行为，是行使审判权审理案件的一种方法和形式，是法院具有审理性质和意义的诉讼活动，是法院的审判职能和当事人诉讼行为结合的产物，是审判行为和处分行为合力的结果，是审判权和诉权的有机结合。[2]正因为调解是法院的审判行为，因此调解的重点不是如何保障当事人的意思自愿，而是如何规制法院审判权得到正确运用;评价调解是非优劣的标准不是其是否为当事人真实、自愿意志的结果，而是审判权是否得以正确运用。在我国，这一评价标准被具体化为对法官积极运用其职权，“查明事实，分清是非”的要求。在整个调解过程中，是法院而不是当事人，作为程序的主体推动着调解程序的进行和纠纷的解决。

　　二、真实原则质疑

　　20世纪90年代以来，司法制度的改革成为法学界与司法界共同关心的问题，讨论的重点即我国诉讼制度的改革，目的即实现司法公正，提高司法效率，保障当事人权益。在这种大背景下，重新审视我国的法院调解制度，审视法院调解的真实原则，不免产生以下质疑。

　　(一)对实体公正的质疑—由实体公正到程序保障

　　我国民事诉讼追求的重点是实体公正，但这本身难以实现，而且对于诉讼程序本身会造成损害。追求实体公正需要两个基础，一是完美的实体法律规范体系;二是诉讼中查明的客观真实。但“完美”的法律规范体系是不可能存在的，法律规范是确定性与非确定性的统一体，因此，追求实体公正在法律规范方面就存在无法克服的障碍。而追求客观真实，这在诉讼这种特殊的环境中实际上也无法实现。民事诉讼目的是解决纠纷，而不是达到案件客观真实。[3]客观真实这一要求与民事诉讼之间存在着本质的矛盾，与民事诉讼追求的公正、效率等程序价值目标之间存在矛盾，与民事诉讼中的诸多制度之间存在矛盾。

　　各国民事诉讼程序设计虽各有不同，但均以公正、效率为程序所追求的价值目标，而为了追求客观真实，我国的法院可以采纳侵害当事人权益而收集的证据，法院反复调查取证，当事人可以随时提出新证据，已经结案的民事纠纷有广泛途径和事由被提起再审，案件因此一审再审，降低了生效裁判的既判力、权威性和诉讼的安定性。

　　诉讼中注重实体公正不仅仅影响到法官对案件的审理和判决，对调解也产生影响。我国的调解制度追求实体公正，追求调解结果与判决结果的相同性或相似性，强调在查明事实的基础上正确的适用法律，对于调解的评价亦以判决结果为参照，通过考察协议内容与可能的判决内容的差别来判断协议是否合法，认为“协议一般是单方让步的结果，不利于双方权利的保护”的观点正是这种思想的体现。即使是在目前学界讨论调解制度的改革问题时，仍倾向于注重调解制度与实体法的一致，而非程序的合理化，结果是降低了调解在弹性选择方面的价值。阎公正的法治是正义的基本要求，法治取决于一定形式的正当过程，这又主要通过程序来体现。[4]重视诉讼程序本身公正等价值，赋予当事人更多的程序权利，重视对当事人权益的程序保障已经成为我国的司法制度改革的指导原则之一，调解制度改革也应以此为指导。

　　(二)调解与审判权关系辨析—调解是当事人的处分行为

　　传统观点认为，调解是法院的一种审判行为，是行使审判权审理案件的一种方法和形式，笔者认为这种观点是不正确的、我国的法律规定和司法实践中，案件的审理法官即为主持调解的法官，这一点不同于我国台湾地区民诉法中诉前调解法官和案件审理法官分离的做法。同一审判组织在同一诉讼中参加调解和审判这两种不同的活动并发挥作用，并不意味着其在两个程序中实施的是相同的行为，行使的是同一的权力。

　　调解是当事人处分其权利，合意解决纠纷的行为，是法院解决诉讼争议的方法，但并非法院审判行为，将调解作为法院审判权的行使方式是我国司法界和学界对调解性质认识的误区，调解不是法院审判职能与当事人处分权结合的产物，也不是审判行为与处分行为合力的结果。就程序主体而言，当事人合意的形成是调解成立的内因，法官的作用是外因，程序的主体是当事人，而非法院;就权利(权力)而言，调解中起决定作用的是当事人对程序和实体权利的处分权，而非法官的审判权;就本质而言，调解是当事人的处分行为，与和解相同，而不同于判决。

　　调解与审判权无关，其理由如下。首先，调解的自愿性与审判权的强制性之间存在矛盾。法官在调解中责任重大，但其在调解中实施的大量行为，如主动提起调解、说服教育当事人等，只是促使当事人达成调解协议的“辅助”行为。法官在调解中的作用是“外因”，对调解如何进行和终结、民事争议如何解决并无决定权，这些问题的解决仍取决于当事人的意思，当事人是调解成立的“内因”。调解的本质是当事人自由处分权利的行为，具有自愿性，在这一点上其区别于法院行使审判权的行为，即指挥诉讼进行、审理案件、认定事实并作出判决、强制性决定当事人之间的实体法律关系。因此，调解的自愿性排除了法院审判权运用的可能。其次，调解的合意性与审判的单方性之间的区别。调解是双方当事人在法院参与下，协商达成协议，解决纠纷的行为。调解的主体是双方当事人，调解的进行和终结取决于双方共同意思表示，调解协议是当事人“诉讼契约”行为的结果。调解的双方合意性使其与法院的审判行为区分开来。当事人通过举证、质证、辩论实现对诉讼的参与，影响法院审判，但法院如何作出审判行为，作出什么行为则由其单方独立决定，并不需要取得当事人或其他组织或个人的同意或共同意思表示。最后，调解与国外和解制度具有相同的性质。为进一步说明调解与审判行为在性质上的差异，可以以国外诉讼和解制度为研究中介。两大法系国家，包括英、美、德、法、日等，其民事诉讼法中均有当事人和解解决纠纷的制度，其共同特点是法官在诉讼中只“试行和解”，和解的程序进行和实体结果均由当事人自主决定，和解协议具有法律上的效力，法院可直接依当事人的协议结案或作出合意判决结案，协议可据以执行。对于国外和解制度的性质，学界并无争议，均认为其是当事人自由处分权利的行为，无人提出其与法院审判权的关系问题。我国法院调解制度与外国的和解制度的主要区别即法院在调解或和解中的作用的不同，但如前所述，调解中法官的作用是辅助性的，并不具有决定性，调解的程序进行和实体处理结果仍由当事人决定，调解在本质上是当事人自由处分其权利的行为。故在性质上，调解与外国的和解相同，而与法院行使审判权的行为无关。

　　将调解作为法院审判权行使的方式，必然在程序理念和制度设计上反映审判权行使的要求，追求调解的过程和结果与审判过程及结果的相同或相似，而忽略了两者间的巨大差异，即“正当性原理”的不同。“正当性原理”〔或正当化机制)指纠纷的解决或审判制度在整体上为当事者以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及制度性过程，换句话说即其过程和结果为什么会被当事人和社会接受。川调解是一种自愿的纠纷解决方式，其“正当性原理”即当事人意思得到真实、自由的体现，法院依据当事人对权利的处分结案，这符合市场经济中主体独立性、自主性的要求，因而得到当事人和社会的承认与接受，在诉讼中广泛使用;判决是一种强制性的纠纷解决方式，其正当性原理在于其经过合法的程序，适用既定的法律规则(包括程序规则、证据规则等)，在调查核实证据，依法认定事实和适用法律的基础上作出决定，当事人和社会承认和接受判决是基于其规范性(包括程序上的规范性和实体上的规范性)。两者正当性原理的不同在程序设计上必然有所体现，如调解要求其程序运作尽量保障当事人的意思自治和处分自由，而审判则应规范审判权的行使，保证过程和结果的客观公正性和合法性。

　　我国现行调解制度注重的实际上是审判应当注意的事实认定和法律适用问题，与国外和解制度注重当事人的意思真实自愿不同。故调解制度改革首先应以保障当事人在调解中的意思自由为出发点和归属，以之作为程序设计优劣的评价标准，而不是看法官运用审判权是否得当，是否查明了案件事实，分清了是非。

　　(三)国外诉讼和解制度与真实原则—和解不要求查明事实

　　英、美、德、法、日等国民事诉讼法中均有当事人和解解决纠纷的制度，其共同特点是法官在诉讼中只“试行和解”，和解的程序进行和实体结果均由当事人自主决定，和解协议具有法律上的效力，法院可直接依当事人的协议结案或作出“合意判决”结案，协议可据以执行。我国的调解制度与国外的诉讼和解制度就本质而言同为当事人处分权利的结果，但两者的规定有明显不同。国外的诉讼和解制度中，法律的要求和法官的重点都在于为当事人在和解中的意思真实自愿提供程序保障，而非调查案件事实，这一点可以通过对和解构成要件和撤消条件进行比较法上的考察得到证明。

　　在日本，构成和解的要件包括:1.当事人之间存在纷争;2.双方让步解决纠纷;3.和解参加人具有诉讼能力与代理资格，经特别授权或委托;4.在和解期日、口头辩论期日即其他期日宣布合意的成立;5.和解事项是关于诉讼对象的，而且是当事人能自由处分的事项;6.和解成立后将其内容记载于报告书中。以上要件包括实体要件(处分权等)和程序要件，但均不涉及事实问题。对和解的无效与撤销条件的争论只在于和解有实体法瑕疵时是否影响其程序法效力，可否以错误、欺诈、强迫等理由提起无效确认之诉，[5]别而和解前是否已查明事实，是否与案件事实相符并非问题所在。在英国，依据当事人的和解制定的合意裁决的法律效力来自双方的协议，只能援用撤销合同的理由才能撤销。[6]在美国，即使在刑事诉讼中，辩诉交易是否有效的决定因素也在于被告人自认有罪是否是其真实、自愿的意思表示的结果，法官并不要求双方提供能证明案件真实情况的证据材料，法律和社会公众并不因交易结果与实际情况不同而排斥该制度。

　　（四）实原则与民事诉讼程序设计—“查明事实”与民事诉讼及调解制度本身存在矛盾

　　要求法院调解以查明事实，分清是非为前提和基础，在程序设计上引起了一系列的问题。首先，对查明客观事实必要性的质疑。假设在法院未查明事实前当事人已达成协议，依真实原则要求协议不能即时生效，法院待查明后才能认可当事人的调解协议，程序此时方结束。问题在于当事人和法院进行诉讼的目的在于解决纠纷，若已无纠纷存在，有无必要单纯为了事实而进行诉讼;其次，调查事实的可能性。诉讼中事实的主张和证明由当事人负责，证据由当事人收集、提供、质证，未经质证的证据不得作为法院认定事实的依据。当事人达成协议后，是否仍有积极性进行举证、质证?难道法院自己调查取证，核实认定证据，或者以案件事实并未查明为由，拒绝认可当事人的调解协议，强令当事人参加诉讼，进行举证、质证?再次，在程序设计上引起的矛盾。要求调解前查明事实则进行调解的阶段必然受到限制。《民事诉讼法》要求证据必须质证，在法庭调查结束后才有可能查明事实。而我国调解贯穿诉讼程序始终，在庭审之前法官即可主持调解。另外，部分案件调解结案时可不制作调解书，如何体现法院查明事实，分清是非。最后，与调解自身特点的矛盾。调解尊重当事人意愿，迅速解决纠纷，帮助恢复当事人之间的关系。若调解以查明事实为前提，法院在当事人已协商解决纠纷的情况下仍探求“事实真相”，一是有违当事人迅速自行解决纠纷的意愿;二是不利于恢复当事人之间的关系，如婚姻案件中若细究当事人关系不协调的原因，分析双方过错，只怕会给双方带来更不利的影响，也不利于保护当事人的隐私。

　　三、调解制度改革的程序保障设计

　　法院调解制度在我国民事司法实践中具有非常重要的地位，法院审结案件中调解结案仍占相当份额。调解制度正承受众多的批评:调解压抑当事人的权利主张而弱化权利保护，调解中的双方让步只是神话，调解的实际是权利人放弃其本应享有的权利，调解有判决作为参照物，判决结果预定了特定案件正确解决的标准，依此标准，调解中的让步大多数是单向让步;[7]调解的解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质，调解结果虽然是争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求;[8]调解的非程序化和调解结果的个别化与法院严格执法之间存在矛盾，或者说是严格依法解决纠纷与调解中适用法律的流动性、随意性之间存在矛盾。[9]这些观点多从实体的角度，从法院行使审判权的角度评价调解，实际上正反映出我国“重实体，轻程序”的传统司法理念对调解的要求，反映出我国对调解本质的错误认识和对其制度和功能设计的错误要求。

　　调解是当事人合意解决纠纷的程序制度，评价标准自然应不同于法官行使审判权，以判决方式强制性解决纠纷的标准，对调解的要求也应不同于对判决的要求。因此，以预测的判决结果来评价调解协议的内容实属不当，因权利者作出让步而批评调解不利于保护当事人权益亦属不当。就调解本身而言，调解中当事人互谅互让正是调解制度存在的基础，是调解解决纠纷的特殊方式，若调解协议内容与判决结果一致，调解恐怕难于实现;另外，调解的程序运作过程与审判不同，调解中程序的流动性及其结果的不确定性正是其作用发挥的基础和前提，调解的非程序化和结果的个别化正是其生命所在，是其发挥作用的关键所在，其与法院严格执法审判案件之间存在当然之区别，而强求两者的一致将使调解失去其独立存在的基础和价值-目前学界和司法界对调解制度的改革提出了众多的观点和主张，如将调解程序与诉讼程序分离，将案件审理法官与调解主持人分离，借鉴外国的诉讼和解制度，降低法官在调解过程中作用等。以上观点的出发点是保护当事人意思自愿、真实，是正确认识调解性质的必然结果。但改革最重要的是正确的出发点和指导原则，法院调解的改革首先应改变“重实体，轻程序”的旧的传统司法理念，在调解中，改追求实体公正为追求程序保障，以保障当事人的意思真实为调解改革的目标，放弃对调解查明事实的要求，不再以判决结果作为评价调解协议的标准

　　综上所述，我们对调解制度的改革提出以下建议。

　　(一)修改《民事诉讼法》对调解条件的规定，不再要求“在事实清楚的墓础上，分清是非”。理由如上所述

　　(二)修改《民事诉讼法》对调解书的规定，调解书不再要求写明案件事实。对调解书而言，最重要的是体现当事人达成协议的内容及其自愿性、合法性，案件事实不必在调解书中载明根据最高人民法院2003年底发布的《民事简易程序诉讼文书样式(试行)》，法院在适用简易程序审理案件的过程中，根据调解前置程序或在庭审过程中主持调解达成协议的，或当事人要求确认和解协议的，在调解书中应当写明双方当事人自愿达成协议、协议的内容、诉讼费用的负担，而省略了以前规定的案件事实认定的内容。

　　(三)将法官非法调解作为申请回避的理由。司法实践中存在的强制调解、久调不判、单方调解、威吓哄骗等都严重影响当事人的意思自愿，影响调解的正当性。当前对调解制度的改革建议中多提出借鉴国外诉讼和解制度，将调解程序与审判程序分离或分立，主持调解的法官与审判法官主体分离、我们认为这种方法并不能根本性解决法官强制调解问题，审判法官同样可以在审判程序中强迫当事人达成和解，就像在诉讼中强迫当事人撤诉一样。为防止和杜绝此类情形的发生，立法应给予当事人对抗非法调解的程序救济权，在制度设计上实现程序保障，允许当事人申请法官回避。




【作者简介】
宋朝武，中国政法大学教授。黄海涛，单位为中国政法大学。


【注释】
[1]王亚新：“论民事、经济审判方式的改革”，载《中国社会科学》1994年第1期。
[2]以上之论点可见，李春霖、潘永隆：《中国新民事诉讼法学通论》，北京出版社1991年版，第147页;杨荣新：《民事诉讼法学》，中央广播电视大学出版社1996年版，第7页;张晋红：(中国民事诉讼法》，中国政法大学出版社1997年版，第155页。
[3](日)兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，白绿钦译，法律出版社1995年版，第17页。
[4]江伟：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第7页。
[5](日)中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第248页。
[6]沈达明：《比较民事诉讼法初论》(下)，中信出版社1991年版，第164页。
[7]李浩：“民事审判中的调审分离”，载《法学研究》第18卷，第4期。
[8]徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第123页。
[9]同注[7]。