[转载] 我们尚缺乏修改好刑诉法的认识基础
[陈有西按] 童之伟教授的这篇论文值得一读。我非常赞同他的观点。我们官方的立法人士，只能重复一些大话套话，不可能对现有的刑诉法的深层弊病有如此深的认识，认识了也不敢这样说出来。这是我们作为一个大国的可悲之处。
现实的中国司法中，我们已经出现了如此多的的制度性悲剧，但是要真正反思，我们根本没有这个勇气和思想基础。知道这样的大背景，因此我最近重点放在阻击秘密逮捕和秘密侦查这两个人权底线问题，我也知道这只是个枝蔓的东西，根源就是在于立法思想问题、总体评价问题、司法权力的基础性配置问题。
这些问题要动，牵涉面太广，没有思想的大解放，没有政治体制改革的突破，这样改的基础条件都不具备。因此我今年年初开始一直在介绍前苏联的专政法学思想，给中国带来的深层毒害问题。另一个就是中国历史上封建独裁统治的传统，对今日中国司法的遗传影响。只有这些总的根源性的问题我们反思研究明白了，中国的真正文明理性的刑事诉讼法才能够产生。
这个过程，没有十年时间，可能都实现不了。今天还相对年轻的政治、宪政、法理、诉讼法学者，应当多从这些方面去积累和研究，担负起这个重任。
我们尚缺乏修改好刑诉法的认识基础
——刑诉法修改宪法视角研究之一
作者：童之伟
关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》的说明写道：“我国现行刑事诉讼法是1979年制定，1996年八届全国人大四次会议修正的。实践证明，我国的刑事诉讼程序设计和职权配置总体上是科学的、合理的。”迄今为止，它只是“在某些方面也出现了一些不相适应的问题，有必要进一步予以完善。”
我认为，对现行刑事诉讼程序设计和职权配置状况的上述评价不符合实事求是的精神，未能正确反映相关方面的真实情况。实践证明，我国法院、检察院和公安部门办理刑事案件的职权配置和刑事诉讼程序设计很不科学、很不合理，应该从根本上做改革。然而很遗憾，刑诉法修改的主事机构没有看到现有刑事诉讼程序设计和职权配置方面很不科学、很不合理的种种重大弊病。这些重大弊病包括：
（一） 过于强大和不断扩张膨胀的警察权超越了宪法允许的框架和法律规定的界限
在宪法上，公安只是国家行政机关的一个工作部门，处于相应行政区域法院和检察院的下位，但我们多少年来看到的实际情况都是，公安部门及其首长的政治地位或党内地位事实上往往都处于法院、检察院及其院长、检察长之上。这方面的情况，几乎是所有中国成年公民都周知的，本文已没必要具体列举数据来说明。另外，如果诉诸感性，对于公安部门的强势和不受制约、难以制约，我们可以非常直观地从许许多多披露出来的典型刑事案件的办理情况中看出来，可以从那些其作用贯穿侦查、审查起诉和审判全程的公安专案组的活动中看出来，可以从重庆打黑案的办理和北海公安部门正在上演的有声有色的活剧中看出来。
在今日之全世界，我不知道有哪个国家的警察部门职权强大到中国警察部门这种程度，也不知道有哪个国家的警察部门及其支持者强势到他们的中国同行这种程度。如果给我多一点时间，我完全可以找到足够资料证明：1、我国刑法的修改和立法解释，以及这次的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》的起草，基本上都是由警察部门及其代表人士主导的，主要反映警察部门的希望和要求；2、“实践证明，我国的刑事诉讼程序设计和职权配置总体上是科学的、合理的。”这一估计主要反映的是警察部门的观点。
法治国家、法治社会与警察国家、警察社会应该是不能相容的。
（二）现行刑诉法实施十多年来，涉及犯罪嫌疑人、被告人死刑的冤案数量超常地多，这集中表明现有刑事诉讼程序设计和职权配置状况远远不足以保护公民的生命免受公权力组织的非法剥夺
十多年来，仅仅已经发现的、涉案罪名可让犯罪嫌疑人、被告人获致死刑或已经获死刑的冤案太多。这类众多冤案中，普通民众比较了解的有近年来特别引人关注的佘祥林“杀妻”案、赵作海“杀人分尸”案、聂树斌“强奸杀人”案，还有作者本人前几年曾经在官方媒体上一一查证属实、写文章研究过的罪名涉及死刑的冤案，如辽宁李永财“故意杀人”案、辽宁李化伟“故意杀人”案、武汉市吴鹤声“故意杀人”案、昆明市杜培武“故意杀人”案、河南姚静丽姐弟“故意杀人”案、湖南姜自然“入室杀人”案、湖北艾小东“杀人奸尸”案、吉林王洪涛等7人“入室抢劫”案、黑龙江史延生“故意杀人、抢劫”案、河北杨志杰“爆炸杀人” 案，河北陈国清、何国强等4人“抢劫杀人”案，陕西赵粉绒“投毒杀人”案。
我2010年10月保留了一份署名林照亮的学者在网上发布的名为《近几年被媒体曝光的部分冤案》的清单，该清单原文后来被删除，但我2011年9月24日还是在“joneswell博客”上看到了这份清单。这份清单记载的大多数是犯罪嫌疑人、被告人涉案罪名可致死刑的冤案，其中不少冤案是我数年前写文章时还没出现的。这份清单上的冤案有的这几年我见过报道，有的没见过报道，但现在大都很容易在网上逐一查找到相关报道。我的核对表明，基本上可以认定，该清单记载的冤案都是事实，只是我还没有来得及考察案件的细节是否与报道的定性相符。这些冤案包括：湖南18岁男孩滕兴善“杀人碎尸”被枪决 10年后真凶现身；湖南杨明银“杀人”入狱10年获昭雪；湖北黄爱斌“故意杀人”被判处死刑羁押4年后获释；吉林孙邵华“杀死3人后点火焚尸”服刑11年后获释；河北徐计彬“强奸”蒙冤15年后被宣判无罪；河北宋保民“强奸女青年”冤死狱中；河北徐东辰“奸杀少妇”蒙冤8年后被宣判无罪；河北李久明“故意杀人”遭受酷刑含冤2年后被无罪释放；河北孟存明因“强奸女老师”蒙冤10年后被宣判无罪；河南郝金安“抢劫杀人”被判死缓10年后被宣判无罪；河南张从明“抢劫杀人”入狱近6年后无罪释放；河南胥敬祥“抢劫、盗窃”蒙冤13年后被宣判无罪；河南秦艳红因“奸杀少妇”被羁押4年后被无罪释放；吉林王海军被控“杀妻”蒙冤19年后被宣判无罪；海南黄亚全、黄圣育因“抢劫罪”蒙冤10年被宣判无罪；江西涂景新因“贪污”被判死缓蒙冤7年被宣告无罪；江西叶烈炎涉嫌“爆炸罪”被长期羁押后被无罪释放；山东陈世江“故意杀人”蒙冤8年后被宣告无罪；广西覃俊虎、兰永奎因“抢劫杀人”被羁押4年后被无罪释放；重庆童立民因“奸杀小保姆后碎尸”被判死缓4年后被无罪释放；陕西高进发因“奸杀幼女”被判死缓3年后被无罪释放；四川李杰等4人因“故意杀人”蒙冤8年后被宣判无罪；黑龙江杨云忠“故意杀人”蒙冤7年被宣判无罪；云南孙万刚“奸杀分尸”被判死缓8年后被宣判无罪；云南陈金昌因“抢劫杀人”被判死缓2年后因真凶落网获释；云南王树红因“奸杀卖淫女”惨遭电刑被打残后无罪释放 ，等等。
一般来说，这些大多涉及杀人罪的冤案，往往都是在“发现真凶”或“被杀者人间再现”之后才被证实的。但是，这两种情况发生的几率肯定都不会高，因此，可以断定，仅仅在死刑案方面，冤案的实际数量就会是非常大的，更不用说其他的刑事冤案。
（三）现有刑事诉讼程序设计和职权配置不足以约束警方违法办案，不足以保障公民人身安全和自由免受警察权的侵害
我国不少地方公安部门随意抓人关人，包括大规模集中抓捕、先抓人后取证，都很少受制约，且刑讯逼供已经趋于普遍化。在这方面，我相信中国每一个成年的普通公民都耳闻目睹过很多故事。远点说，当年的佘祥林先生蒙受冤案，自己蒙冤被抓被判死缓且不说，其母亲杨玉香申诉被关了9个月，其兄佘锁林为弟申冤被关41天，某村村民倪乐平凭良心为佘写了一份证明也被关了3个月。从这么一个案件，我们就看到4个人的人身权利和自由被非法侵害。近点说，如重庆著名的“一坨屎”案，在这个方洪先生被劳教一年的明显的错案中，据报重庆有关公安部门后来又让方洪的儿子、妻子、女儿“失踪”了，到现在也不知道他们获释没有（按理现在应该出来了吧）。现在有些很受国际社会关注的人物，也似乎在没有法律依据的情况下被剥夺了人身自由。这里只说这几个知名的案例，事实上这类情况近乎每日每时都在发生。
尤其是刑讯逼供和变相刑讯逼供，这种在法治国家和地区早已基本绝迹的非法、野蛮的侦查方法，在我国很多地区已趋于普遍化。我国的刑讯逼供不仅是一个受国际人权组织关注的话题，也是普通百姓日常的谈资，人们从包括官方各种媒体在内的媒体上可以看到，几乎每一个冤案、错案和受民众非议的刑事案件后面都有一个或一个以上的进行残酷刑讯的故事。但是，我们看到，我国刑法中的刑讯逼供罪名几乎等于虚设，13亿多人的中国近乎就很少听媒体讲述追究刑讯逼供犯罪的故事。我们一部本应以保障公民人身权利和自由、保护无罪的人不受追究的刑事诉讼法，既不能遏制刑讯逼供普遍化，又不能让受刑讯逼供检举的警察或检察官受到刑事追究，仅仅从这一点看，现行刑事诉讼程序设计就谈不上“科学”、“合理”。
（四）现有刑事诉讼程序设计和职权配置，不足以从制度上有效保障法院独立行使审判权，也不能落实宪法关于法院、检察院和公安部门办理刑事案件互相制约的规定
宪法规定法院、检察院和公安部门办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律，但多少年来，在刑事诉讼过程中人们就往往只看到三者相互配合给犯罪嫌疑人、被告人定罪，很少甚至没有相互制约，以致法院基本不做无罪判决。在现有体制下，法院、检察院和公安部门三家还不时搞“大三长”定案，变相合署办公。另外，检察院办理自侦案件，自己有权对犯罪嫌疑人决定逮捕，这种制度安排违反办理刑事案件三方相互制约的要求。造成这些状况的原因虽然复杂，但至少人们有理由认为现有刑诉制度不能遏制这类不符合宪法的规定和精神的情况出现。
因为缺乏相互制约，技侦手段运用的失控在受教育程度较高的各个职业群体中造成的影响，达到了近乎人人自危的程度。多少年来我国的做法都是，公安部门采取技术侦查措施 ，完全自己根据需要决定，不需要法院批准，也不需要检察院批准。现在知识阶层的人们，谁都知道我国公安、安全部门想拆谁的信就拆谁的信，想到电讯部门提取谁的手机短信记录就提取谁的，想监听谁的电话、定位谁的手机就监听谁的电话、定位谁的手机，如此等等。同样因为缺乏制约，公安部门对犯罪嫌疑人、被告人的侦查几乎没有真正终结的时候。为达到给犯罪嫌疑人、被告人定罪之目的，公安部门即使到了审判阶段也能随时和不受限制地对被告搞补充侦查。缺乏相互制约还致使我国刑事案件控辩双方地位不平衡，法院、法官惯于站在检控方立场考虑问题。
（五）现有刑事诉讼程序设计和职权配置的其他重大弊病
除了以上四个方面重大弊病外，现有刑事诉讼程序设计和职权配置还有一些重大弊病，这里合并简要说明：
1. 由行政机关以行政行为长期剥夺公民人身自由的劳教制度、收容教养制度等应该纳入而没有纳入刑事诉讼法的调整范围。从宪法的观点看，这类长期以来饱受诟病，与建设法治国家和尊重、保障人权的宪法要求格格不入的制度在我国的存在，其本身就表明现有刑事诉讼程序设计和职权配置非常不合时宜，基本上沿袭的是前资本主义时代的做法。中国公民的人身权利和自由应该得到司法程序的保护。
2.“双规”体制也应该纳入司法程序，担任党职的公民也有权获得刑事诉讼法的平等保护，但现有刑事诉讼程序设计没能保护这部分人的人身权利与自由。不论为双规这种法外体制辩护者有多少理由，恐怕他们都无法否认该体制一直以来处在法外是我国刑事诉讼程序设计和职权配置的一大弊病。世界上现在已经没有一个国家的执政党有限制本党干部人身自由和事实上对其进行审讯的合法权力。
3.律师通常不能或不敢为刑事被追诉人提供充分的法律帮助或辩护。愿意做刑辩的律师越来越少，认真做刑辩敢于调查取证的律师的人身安全没有保障，会见当事人处处受刁难，律师刑辩制度没有发挥预设功能。这都是十多年来社会各界都看得很清楚的事实。
4.公开审判缺乏具体保障，愈是民众和社会高度关注的，愈是大案要案，愈没有真正进行公开审判。公开审判是对法院、检察院和公安部门办理刑事案件的有力监督方式之一，但过去十多年的做法，实际上是让这项宪法规定的制度形同虚设。
总之，主导《刑事诉讼法修正案（草案）》起草的机构和官员对我国刑事诉讼程序设计和职权配置现状的评估违背实事求是精神，严重脱离实际。只有敢于正视弊病，才有可能克制弊病。只有首先做到事实求是评价现有刑事诉讼程序设计和职权配置状况，然后才有可能修改好刑事诉讼法。
