对《刑诉法》修正案的修改 建议稿 
          ——河南梁园律师事务所：蒋举功
       第一部分：对修正案本身的修改意见。
       一、修正案第三十七条第二款明确安排律师会见的主体为看守所很好。但为避免看守所再使用特权故意刁难，建议在看守所之后加限制词为“值班人员应当在犯罪嫌疑人、被告人（或者将犯罪嫌疑人、被告人表述为“被会见人”）未被提审的情况下”及时安排会见。同时在“至迟不得超过四十八小时”之后增加“如因与提审冲突不能及时安排的，看守所应当在律师事务所的证明上说明原因，并注明安排会见的具体时间”。
       理由：实践中有的看守所对律师会见和公、检、法提审不一样待遇，公、检、法提审的人员由值班人员直接安排提人，而律师会见却必须由所长签字批准方能会见，有时因所长不在而不予安排会见的情况时有发生。也有的所长为行使特权在四十八小时上做文章，看谁不顺眼就找理由不予安排，并冠冕堂皇说什么“在法律规定的四十八小时之内给你安排我就不违法”！ 
       我也深知像这样的细节问题在立法上规定很难，但要想在公安系统出台的细则上规定这些细节问题更不容易。故此建议采纳与否无关紧要，呼吁一下，让上边知道下边存在这些问题就行了。
       二、修正案第三十九条增加的好。但是我们国家的法律有一个通病，就是从法律规范的完整性上讲有缺陷，往往规定了应当这个，应当那个，但就没有规定违反了这些应当的行为该咋处理。所以建议增加“侦查人员、检察人员已经收集到的、能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者应当减轻、从轻处罚的证据不予提交，或者经辩护人申请调取后仍拒绝提交的，视同故意隐瞒事实真相，由此造成冤假错案的，依法追究其行政责任或者刑事责任”的内容。
      对于该内容是加在第三十九条第一款之后作为该条的第二款，还是加在第五十条第一款之后作为该条的第二款？一时拿不定主意。因为从原条规定的内容上看，加在第三十九条之后与加在第五十条之后都能与原内容相衔接，但从章节上看，第三十九条属于第四章辩护的内容，第五十条属于第五章证据的内容，若在此之中加上怎么处理侦查人员和检察人员的内容又都似有不妥。但从更接近的内容上看，加在第五十条（原四十四条）之后相比而言比加在第三十九条中更妥当些。因为第五十条中已有“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠于事实真相。故意隐瞒事实真相的，应当追究责任”的内容。虽然实践中这一规定很少启用，但如果将上述增加的意见作为第二款，就增大了可操作性，既赋予了我们律师的监督权，也充实了如何监督的手段。
       三、认为修正案第一百零一条第四款但书的表述不精确：“但犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期间，应当至期满之日为止，不得因节假日而延长”。这一表述没有明确的限制词——也就是定语不清晰，实践中可能会发生歧义。建议在“但”字之后加“计算”二字，并且在“罪犯”之后加“的”字，具体为“但计算犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的在押期间，应当至期满之日为止，不得因节假日而延长”。
       理由：“期间”包括诉讼过程中的一切期间，既包括“在押期间”：拘留的期间、侦查的期间、起诉的期间、审理的期间，服刑的期间；也包括涉及到犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人行使诉讼权利的期间，如接收法律文书的期间、提起上诉的期间。依照修正案的表述，既可以理解为仅包括犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的在押期间”，我想这是立法者的本意，但由于定语不清晰，也可以理解成只要犯罪嫌疑人、被告人“在押期间”，其它一切期间遇节假日时均不得延长。如果有人做出了这样的理解，假如被告人的上诉期满的最后一天恰遇星期天（实践中这种情况并不少见），提交上诉状的时间就不能延长至下一个星期一，必须在期满前的星期五（即第八天）提交到法院，因为法院在星期六、星期天休息，无人接收，这样被告人的上诉期明显少了两天；假如上诉期满日恰是几个小长假或长假的最后一天，则会少三、五天或七天时间。实践中往往都是辩护律师写好上诉状，到看守所得到被告人的签字认可后，由律师提交给法院，如果有的法官做第二种理解，不仅对被告人不利，也对其辩护律师不利。故在“但”字之后加“计算”二字，特别是在“罪犯”之后加“的”字，就把不得延长的期间明确限定在“在押期间”一个期间上了，理解上的歧义就不容易产生了。
       四、建议将修正案第一百一十七条（原九十三条）第一款中删去“应当如实回答”，修改为“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，认为与本案无关的，有拒绝回答的权利”。 
       理由：首先，对是不是“如实回答”的问题，本来是一个客观标准，但在侦查期间却是一个主观认识，也就是说看其回答是不是合乎侦查人员的主观认为。实践中侦查人员在案破之前，根据已掌握的证据和自己的经验形成的思维方式，往往会作出主观的推断，并凭自己的主观推断去判断嫌疑人供述的真和假，符合他们的主观推断的供述就认为是真实的，就是“如实供述”，否则，就是“虚假供述”。然后再通过各种手段把嫌疑人的供述引导到合乎他们的推断上来，案件告破。本人经办过一个真实的案件，一个被屈打成招的当事人在说到自己当初为什么会作有罪供述时，讲出了一句十分经典的话：“打着让你说实话，不说瞎话光打你”！一语道破了所有冤、假、错案的原由。
       其次，从另一个角度上讲，既然提问之前已经规定有“应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解”了，再提问也无非是围绕着这些问题进行，如果规定上“应当如实回答”就能得到“如实回答”的目的，那也太理想化了。基于上述两点，加上修正案对该条增加了第二款：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定”，所以，第一款中原规定的“应当如实回答”也显得多余。同时，删去“应当如实回答”这一事实上的主观认为也与修正案第四十九条“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定相一致了。
       五、建议在修正案六十六条第二句“人民检察院”之前加上“同级”二字。
       六、对修正案第八十一条的修改认为没有进步。应当修改为：“第二审人民法院对于人民检察院抗诉的案件和上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理”就完了。同时增加“未经开庭审理，人民法院不得作要求上诉人撤诉的工作”。
       理由：
       民事案件尚且能达到上诉必开庭的要求，刑事案件应当比民事案件要求更高，才能保证办案质量。
       实践中有不少被告人提起上诉的案件，在开庭前法官到看守所做工作让其撤诉，不知采取的什么手段，撤回上诉的还真不少。在这些撤诉的案件中，不乏有依法应当改判的，由于撤诉而丧失了宝贵的机会。
       第二部分：对修正案以外建议增加或修正的部分。
一、建议在第三章回避第二十八条第三项之后增加一项作为第四项，内容为：“曾在本案的其他程序中担任过侦查人员、检察人员、审判人员、书记员的”；原第四项改为第五项。
       理由：实践中不仅有侦查人员调到检察机关任公诉人或调到法院任审判人员，或检察人员调到法院任审判人员的，还有一审程序中担任过公诉人，在二审程序中又受上一级检察院的指派，代表上一级检察院出庭，或者和上一级检察院的公诉人共同出席二审法庭支持抗诉或应诉的情况——特别是一审检察院提起抗诉的案件，这样的情况更多。增加此项规定可以确立一个基本原则：在同一个案件中，一个案件的承办人只能参与一个程序的工作。由此可以扩展到曾担任过生效判决案件的审理工作的审委会委员，在审判监程序中也应该自行回避。
        二、建议增加一条作为第二百零二条（原一百六十九条之前）：“人民检察院已向人民法院提起公诉的案件，不得再撤回起诉”。
理由：在原《刑诉法》第一百六十五条中规定了三项可以延期审理的情形，其中第二项规定了“检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的”，同时对因该原因延期审理的期限在第一百六十六条中作出规定为“一个月以内补充侦查完毕”，并没有人民检察院提起公诉后可以撤回起诉的规定。《刑诉法》是公法，根据公法的“法无明文规定不得为”的原理，检察院提起公诉后是不能再撤回起诉的。但最高人民法院在适用刑诉法若干问题的《解释》第一百七十七条中却规定了“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许撤诉的裁定”。这一《解释》实际是对立法的突破，实践中弊端极大。因为凡是检察院要求撤诉的案件都是事实不清，证据不足，应当依法宣告被告人无罪的案件。同时有很多并不是人民检察院主动撤诉，而是人民法院应当作无罪判决而不敢作，要求检察院撤诉，或者硬向给检察院退案的。（这其中深层次的原因大家都心知肚明，故从略）凡这类案件，撤诉后又扯皮的现象也屡屡发生，不仅严重损害了当事人的合法权益，也损害了法律的尊严，丧失了民心！故加上此条规定十分必要，堵死最高法再开口子的可能性。
       三、对修正案强制证人出庭作证的规定，目前的社会环境尙不成熟，可能会出现事与愿违的结果，弊大于利，建议删去此规定。就是保留，实践中也要慎用。
       理由：
       实践中申请证人出庭作证的应该是辩护人或被告人一方的较多。凡不愿意出庭作证的证人，也不都是从自身安全考虑的，也有由于方方面面的原因在侦查机关作了伪证后，良心受到谴责，感觉到对不起被告人的——特别是在诱证、暴力取证屡禁不止的情况下——此问题就是不可避免的。在此情况下，证人不出庭的结果是其证言不能作为有效证据使用，而出庭，往往在侦查、检察二机关的以“改变原证言就会追究其伪证罪”的胁迫下，为了自保，往往会作出坚持原伪证的选择，此种情况一出现，其伪证反而成了有效证据了，其结果对被告人更为不利。
       四、建议对原二百零三条（修正案二百四十条）规定 “当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，……”。修改为“……可以向作出生效判决的上一级人民法院或者检察院提出申诉……”。
       理由：
      原审法院的生效判决，往往都是经过审判委员会研究定的案，纠正起来住阻力不是来自一个方面，特别是原承办人又是审委会委员的。本律师曾代理一个申诉案件，四年多经审委会研究五次没有结论，又不能径直向上一级法院申请。再说，民事案件已经改为向生效判决的上一级法院申诉了，刑事案件更应该如此。
       五、建议在修正案第四十六条中再增加两款一款作为第三款和第四款。第三款：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，不得以任何理由再移送其他辖区的看守所羁押。但被通缉、批捕在逃的人员在被抓获地临时羁押的除外”。第四款：“违反第三款规定所取得的犯罪嫌疑人的供述视同非法证据，审查批捕、起诉和审理时应予以排除”。
       理由：
       本律师曾担任睢县人民法院副院长孟涌涛玩忽职守案的辩护人。在此案中，侦查机关为了得到孟涌涛的有罪供述，给孟涌涛换押了三个看守所，每次换押到一个新的看守所，都遭到牢头狱霸的毒打，将其折磨的死去活来。这实际上是在利用看守所管理上的瑕疵，借助牢头狱霸之手，变相对嫌疑人刑讯逼供。实践中，此类案例时有发生，应当立法杜绝。