国家机关怠于履行职责的行为，即不作为行为， 是否需要承担国家赔偿责任？怠于履行职责行为承担国家赔偿责任的机理是什么？如果需要承担国家赔偿责任，是否所有怠于履行职责的行为都应当承担国家赔偿责任？在承担国家赔偿责任方面，如何划分怠于履行职责与作为侵权行为二者之间的责任承担界限？这些问题是讨论怠于履行职责行为与国家赔偿责任关系的重要内容。
一、现行法的规定
宪法和法律对这个问题的规定是怎样的呢？
《宪法》的规定是：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”
《国家赔偿法》在一般规定中明确：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”
《行政诉讼法》的规定是：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”
上述三个立法的表述是有差异的。《宪法》使用的是“侵犯”，《国家赔偿法》使用的是“行使职权”，而《行政诉讼法》则表述为“具体行政行为”。就《宪法》的“侵犯”概念而言，其内容更为广泛，可以是作为行为的侵犯，也可以是怠于履行职责行为的侵犯。就《行政诉讼法》的“具体行政行为”规定来看，也是可以包含作为行为和怠于履行职责的。按照行政法学的通说，具体行政行为有两种行为形态，作为与不作为。但是，《国家赔偿法》中使用的“行使职权”这个概念，恐怕是难以包含怠于履行职责或不作为行为的。就行使职权的本意来说，当然必须是要行使和有行使职权的形态和形式，不行使职权，没有行使职权的形态和形式，是不能称之为“行使职权”的。按照法律规定和理论界定，不作为行为有两种：一是拒绝， 二是不予答复。即使把拒绝行为看作是行使职权的一种形式，那么，不予答复行为无论如何不能说是在行使职权吧？在理论上，对于怠于履行职责行为还有一个说法，就是不作为或怠于行使职权。既然是不作为或怠于行使职权，就不能说是在行使职权，更没有行使职权的形态和形式。难道不是吗？
如果认为仅仅是概念上的分析还不够的话，我们再来看看《国家赔偿法》对于国家赔偿范围的具体规定。
《国家赔偿法》关于行政赔偿的范围规定为：违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为；违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；违反国家规定征收财物、摊派费用的；造成财产损害的其他违法行为。这里的“行政强制措施”、“拘禁”、“剥夺公民人身自由”、“使用武器、警械”、“行政处罚”、“征收财物、摊派费用”等，都是作为行为，有作为行为的具体形式。而所谓“造成”公民身体伤害或者死亡的其他违法行为，以及“造成”财产损害的其他违法行为，虽然可以涵盖怠于履行职责行为，但是，“造成”损害的前提却有“行使职权”的限制。 也就是说，《国家赔偿法》中规定的“造成”损害，只是一个后果概念，不是一个行为概念，更不是一个怠于履行职责行为的概念，行为的概念仍然是“行使职权”。是行使职权的行为造成损害的后果，这才是《国家赔偿法》的本意。
《国家赔偿法》关于刑事赔偿的范围规定为：对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；对没有犯罪事实的人错误逮捕的；依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。这里更为明确，“错误拘留”、“错误逮捕”、“已经执行”、“刑讯逼供”、“殴打”、“唆使”、“使用武器、警械”、“采取查封、扣押、冻结、追缴等措施”等，全部都是作为行为，完全没有怠于履行职责的规定，甚至连预留怠于履行职责行为的“空间”都没有。
可见，怠于履行职责行为是否能像作为行为一样，承担国家赔偿责任，这个问题在现行立法规定中，就行政赔偿而言是不明确的，就行政赔偿与司法赔偿的关系而言是不一致的。
二、司法解释的突破和遗留的空白
尽管立法对此是不一致、不明确的，但是司法解释又是怎样规定的呢？
最高法院在1997年的一个有关行政赔偿的司法解释中， 专门对于《国家赔偿法》有关行政赔偿范围规定中造成损害的“其他违法行为”（也就是我们前面提到的“造成”）进行了解释，按照这个解释，此处的“其他违法行为”，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。这里，把“违反行政职责的行为”作为了造成损害的其他违法行为之一种，也就是把怠于履行行政职责行为列入了行政机关“行使职权”“造成”损害的“其他违法行为”的范围。这种扩大解释的做法，表露出最高法院的意图：行政赔偿范围中的行政行为，不仅有作为行政行为，也有怠于履行职责行为。四年后，最高法院在给四川省高级法院的一个批复中更加明确的指出：由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。 从这两个司法解释中，我们可以看出这样几点：其一，行政机关违反行政职责的行为，属于行政赔偿范围的行为。这种违反行政职责的行为，虽然在概念上或理论上应当可以包含行政机关积极的超越职责权限的作为行为，也可以包含行政机关消极的不履行或怠于履行职责的行为。但是，在制度规定层面，仍然有不明确之嫌。而在其后的司法解释中，这个问题得到了明确的解释，即不履行法定职责的行为，确属行政赔偿范围无疑。其二，司法解释对行政赔偿的规定，实际上是扩大解释了《国家赔偿法》有关“行使职权”行为的范围和形式，把不行使职权或怠于行使职权的不作为行为也划入了“行使职权”行为的范围，使得《国家赔偿法》的规定，向着《宪法》和《行政诉讼法》的规定靠拢和一致起来。人们愿意看到这种结果的心态，使得这些超出司法解释权限的司法解释没有受到人们的质疑和反对。 其三、抛开所有疑问不论，即使我们承认司法解释已经将全部的怠于履行职责行为纳入了国家赔偿的范围，但仍然也只是怠于履行行政职责行为而已，其中，从来没有涉及到过国家赔偿的另外两部分：刑事赔偿中的怠于履行职责和非刑事司法赔偿中的怠于履行职责，即刑事不作为和非刑事司法不作为行为。
所以，怠于履行刑事职责和非刑事司法职责行为，在《国家赔偿法》的规定中是没有被纳入赔偿范围的，在司法解释中也没有被扩大解释为可以纳入国家赔偿范围。这样，同样是怠于履行职责行为，行政赔偿是承认的，而刑事赔偿则是不承认的，在非刑事司法赔偿方面，也不承认的。同事不同理，在国家赔偿责任制度中，出现了怠于履行职责行为的不同“命运”。这可能缺乏足够的道理。
三、怠于履行司法职责
在刑事和非刑事司法方面，是否在事实上也存在怠于履行职责行为现象呢？
从理论上讲，我们需要解决两个问题：一是司法上是否存在怠于履行职责行为，二是公民、法人或其他组织是否有权要求司法机关履行其职责、保护其合法权益。
就第一个问题而言，我认为，国家机关怠于履行职责的行为是以法律上有作为义务为前提的，这就是法定职责的存在。只要有法定职责的存在，就可能有不履行法定职责的行为发生。虽然相对于行政的积极功能而言，司法在整体上是消极的、被动的，但是，这种在消极与被动实际上是在启动司法裁判程序上的消极与被动，一旦司法裁判程序被启动，司法裁判的主动性和法定职责存在就是没有疑问的。况且，在刑事赔偿方面，按照《国家赔偿法》的规定，主要还是公安机关、检察机关和监狱管理机关的行为和赔偿。这些机关虽然也被定义为“司法机关”，但其在积极主动和法定职责方面，与行政机关的公权力是没有什么实质区别的，相反，倒是与法院的裁判司法相去甚远。
就第二个问题而言，实际上涉及到私权利受司法权保护的关系。在现行法律制度中，司法权不仅对国家承担义务，在很多情况下同时也对个人权益负有保护的义务，对国家的义务也经常是通过对个人权益的保护来实现的。完全把对国家的义务与对个人的保护义务割裂开来的认识，是片面的和过时的，已经不适应现代法治的理念和法律制度的内容了。例如，《刑事诉讼法》第八十五条规定：“公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。”这种保障安全的义务，就是在刑事诉讼程序中，公安机关、检察机关和法院这些司法机关对报案人、控告人和举报人这些个人所负担的法律义务，换句话说，就是对个人承担的法定义务。如果司法机关没有履行这种保障安全的义务，造成个人权益损害的，就是法律上的怠于履行职责和应当承担因此怠于履行职责行为产生的赔偿责任。又例如，《民事诉讼法》第九十二条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定。”虽然法律在这里规定的是法院“可以”作出财产保全的裁定，而不是法院“必须”作出财产保全的裁定，也就是说，这是法院的裁量权。但是，法院的裁量权也必须是正确和正当行使，司法裁量权从来就不应当是可以“随心所欲”的和不可捉摸的。如果法官受到一方当事人的利益诱惑，故意不采取财产保全措施，一方当事人因此而转移或者藏匿了财产，致使法院的判决成为了“一纸空文”，原告的合法权益得不到切实得保障。在这种情况下，我们恐怕不能仅仅认为只是法官对国家义务的懈怠而完全忽视了当事人权益的保护职责。在实践中，司法领域存在的腐败和滥权现象，不仅是存在的，而且是严重的。其中，怠于履行职责行为就是一种主要手段。以司法、法院、法官应当具有的独立、公正来抹杀或取代事实上存在的违法、滥权、渎职、怠于履行职责等，实际上是在回避我们面对的现实。这种认识和制度既不客观，也不公正，更不会起到积极的作用。
所以，刑事和非刑事司法方面的国家赔偿范围，除了《国家赔偿法》中规定的部分作为行为外，还应当包括怠于履行职责行为。只是，这些属于司法方面的怠于履行职责行为承担国家赔偿责任的范围，不是全面的和不受任何限制的，而是应当以法律规定司法（同时）对个人权益有保护义务和个人对司法有要求保护的权利为范围界限。
四、怠于履行职责承担国家赔偿责任的机理
怠于履行职责行为也要承担国家赔偿责任，其中的机理又是什么呢？
我们在法律上把怠于履行职责视为行为的一种形态，与作为行为相并列。但在事实上，怠于履行职责行为根本就没有实施任何行为。这种没有行为的行为实际上只是法律的一种人为拟制，是法律为了解决权利保护和责任承担等问题而设计出来的制度。所以，怠于履行职责情形下，国家机关实际上是没有实施行为的。
没有实施行为却有损害的事实存在和损害的结果发生，这个损害结果的发生显然不可能是国家机关没有实施行为造成的。应当说，造成这个损害结果一定另有作为行为，那就是第三人即侵权人的侵权行为。是第三人的作为侵权行为造成了受害人权益受到损害的后果，而不是没有实施任何行为的国家机关造成的损害后果。 “无”中不可能生“有”，只有“有”中才可能生“有”。所以，在怠于履行职责行为情况下，始终是第三人作为的侵权行为与国家机关的怠于履行职责行为并存 。如果只有第三人的作为行为，没有国家机关的怠于履行职责行为，此事与国家赔偿无关；如果只是有国家机关怠于履行职责行为，没有第三人的作为行为，就不可能有损害的事实和损害的后果存在，根本没有损害赔偿的必要。
既然是第三人的作为行为造成了损害后果，为什么还要没有实施行为的国家机关来承担赔偿责任呢？因为国家机关在法律上负有保护个人权益免受侵害的法定义务，有通过作为行为或实施一定的行为防止和阻止第三人侵害他人权益的法定义务，即所谓保护职责所在。这种法定义务或职责，一方面是对国家所负担的义务，另一方面――在法律有明确规定的情况下――也是对个人所负担的义务。也就是说，国家机关不仅对国家负有一般意义上的保护个人权益和维护社会秩序的职责，而且也对个人负有保护其权益免受侵害的特定义务。例如，当个人的生命、财产权利受到威胁或侵害正在发生的时候，个人要求法定职责机关保护其权利，或者是阻止侵害的发生和继续等。该要求保护的个人，不仅仅是告诉国家机关有案件发生和提醒国家机关应当履行其维护社会秩序职责的举报人和监督人，而且也是依法要求国家机关保护和救济其权利的申请人和权利人。
在怠于履行职责情形下，国家机关之所以要承担国家赔偿责任，正是因为国家机关没有实施保护行为，没有履行其对国家和对个人所负担的保护和救济其权利的法定职责或义务，即怠于履行保护义务。因此，怠于履行职责行为的赔偿责任机理，是在于国家机关没有防止、阻止侵权行为的发生和没有消除或减轻损害后果的发生、延续，而不是国家机关的行为侵害了受害人的权益，更不是国家机关的行为造成了损害后果的发生。因此，怠于履行职责情形下，不存在作为情形下的因果关系，或者说，根本就没有因果关系。真正意义上的因果关系，是第三人的作为侵权行为与损害后果之间才可能存在的，国家机关在事实上没有实施行为，也就不会有行为与后果的因果联系。他承担赔偿责任的根据，是在于他没有防止、阻止、消除、减轻侵权行为和损害后果，正是这种不履行法定职责或懈怠法定职责的不作为，构成了国家机关的违法和过错，简单的说，这是一种不可饶恕的“见死不救”的过错和赔偿责任。
五、确定国家赔偿数额的根据
国家承担不作为赔偿责任的“份额”应当是多少？确定这些赔偿数额的因素又有哪些？
我们知道，在怠于履行职责赔偿责任中，历来都并存着第三人的作为侵权行为和国家机关的怠于履行职责行为。这样，就必然有二者赔偿责任的划分和赔偿数额的分担问题。最高法院的司法解释也承认，“在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。” 我以为，有以下几点因素是不可忽略的：
其一，不能自觉或不自觉的把因果关系因素带入确定赔偿数额的根据中。既然怠于履行职责赔偿中就没有作为赔偿的因果关系存在，如果确定赔偿数额时再根据或考虑怠于履行职责行为对损害后果的发生起到什么样“因”的作用，就是明显不合理的。在没有因果关系的前提下，再来根据或考虑因果关系因素，考虑国家机关的怠于履行职责行为与第三人的作为行为在造成损害后果的原因方面各自所占的比重和各自所起的作用等，不仅违背了不作为赔偿责任的基本原理，而且，也会不合理的免除或极大的减轻国家赔偿责任。 司法解释中所谓应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中“所起的作用”等因素，可能会发生这方面的歧义。把怠于履行职责“所起的作用”如果当成造成损害的原因之一的作用来考虑，是不正确的；如果当成不防止、不阻止、不消除、不减轻等损害后果的因素来考虑，才是符合怠于履行职责行为的特点。
其二，怠于履行职责这种“见死不救”的赔偿责任，国家机关的主观过错性质和程度是一个非常重要的因素，当然也应当成为确定赔偿数额的一个重要根据。如果国家机关仅仅是有应当作为的义务或职责，而没有作为的可能和条件等，或者是已经作为但无法阻止损害后果的发生等，国家机关对此损害后果没有过错。但是，在不作为赔偿责任中，国家机关不仅仅是应当作为，而且是可以作为、可能作为，在这种情况下仍然怠于履行职责，起过错是存在的，也是不可饶恕的。这种过错性质和过错程度在确定国家承担赔偿数额时，应当作为重要的根据。例如，申请人反覆向国家机关提出保护申请，国家机关错过一次又一次的“机会”；损害正在发生和加剧时，国家机关不予阻止；国家机关只要采取措施就能够很容易的阻止损害或消除损害后果，但国家机关严重疏忽或漫不经心；或者国家机关工作人员与侵权人沆瀣一气、互为沟通，拒不作为，等等。这些故意或过失的情形是严重的，具有明显的不可饶恕性质，在确定赔偿数额时，当然应当作为根据和重要的考虑因素。进而言之，故意不作为的情形，必过失的情形，应该更为严重和违反法律规定；出于贪赃枉法的动机和为了谋取私利的目的而不作为，比起其他不作为，其性质更为恶劣。在确定赔偿数额时，应当一并考虑。遗憾的是，在《国家赔偿法》的归责原则和归责标准中，过错并没有作为归责的原则或标准之一。这从根本上影响到了过错作为确定国家赔偿数额的根据，这是我们需要重新设计和考虑的制度问题。
其三，不怠于履行职责行为在侵权行为和损害后果发生发展过程中所处的阶段。在侵权行为发生以前，国家机关的法定职责是预防，在侵权行为实施过程中，国家机关的法定职责是制止或阻止，在侵权行为实施完毕损害后果延续过程中，国家机关的法定职责是消除损害后果或者减轻损害后果，等等。怠于履行职责行为可以出现在侵权行为和损害后果的发生发展过程的不同阶段，而这些不同阶段的怠于履行职责，对于损害后果所起的作用又是不同的。一般来说，前期的不预防和后期的不消除、不减轻，比起不制止或不阻止正在实施的侵权行为，对于损害后果所起的作用更小一些；同样，在时间上越是接近侵权行为发生阶段，怠于履行职责行为对损害后果所起的作用也就越大，反之亦然。
其四，预防、阻止、消除、减轻侵权行为和损害后果的可能因素，也是确定国家赔偿数额的一个因素。如果说，法定职责机关完全可以并且能够预防、阻止、消除或减轻侵权行为的发生和损害后果的出现，甚至稍微采取一定的作为措施，就能够达到保护个人权益的目的，而却没有采取措施。应当说，越是可为而不为，其主观过错越是严重，对损害后果发生所起的作用越大，应当承担的赔偿数额当然应当更多。相反，如果预防、阻止、消除和减轻侵权行为发生和损害后果出现的可能越小，怠于履行职责行为对损害后果所起的作用也就越小，应当承担的赔偿数额也就越少。如果即使国家机关即使采取措施，也无法预防、阻止、消除和减轻侵权行为的发生和损害后果的出现，这种情况下，就本因素而言，是不能让国家承担赔偿数额的。
其五，实施作为行为侵权人的赔偿能力也是确定国家赔偿数额的一个参考因素。虽然在责任的确定上，完全是根据事实和法律规定，但是，确定赔偿数额的根本，是为了解决受害人的损失弥补问题。事实上和法律上职责的大小，当然是确定各自赔偿数额的一个重要因素，但是，完全按照职责大小来确定赔偿数额，并不完全符合弥补受害人损失的这个目标和价值取向。我认为，弥补受害人损失和充分保护受害人利益，是包括国家赔偿在内的所有赔偿责任制度的一个根本宗旨。在共同侵权的情况下，虽然各侵权行为人各自的责任和过错之分，但是法律仍然坚持以保护受害人权益为主要宗旨，规定了受害人可以向其中任何一个共同侵权行为人申请赔偿的制度。 同理，在确定国家赔偿的数额问题上，让弥补受害人损失的价值目标适当“修正”责任大小确定赔偿数额的价值目标，应当是合情合理的。否则，理论上的固执会导致受害人损失得不到弥补的不利后果。
作者：杨小君
