【出处】《法治研究》2011年2期，第54～59页
【摘要】2010年11月15日，上海市发生了建国后最严重的一起火灾，举世皆悲，随着事故处理工作的展开，巨额赔偿成为焦点，从韩正市长对事故的表态中，我们似乎看到了政府身居责任一线，但从张仁良区长对赔偿的表态中，我们又找不到政府在赔偿责任中的身影。于是，我们不禁有这样的困惑：在这场事故中，政府是否应当承担赔偿责任呢？如果应当承担，那么这种赔偿的性质又是什么？是一种直接责任还是间接责任？实际上，破解问题的关键在于区分政府采购合同中的多重法律关系：(1)政府与承包企业之间的关系——建立在合同基础上的行政委托法律关系。(2)政府与受损公民之间的关系——行政加害给付所形成的国家赔偿法律关系。(3)承包企业与受损公民间——没有法律上的直接关系。综合考虑结论为：政府应当对受损公民承担国家赔偿责任。此后，如过错企业拒绝承担最终赔偿责任，政府可以通过民事诉讼向过错企业追偿。
【关键词】行政委托；行政加害给付；国家赔偿
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出：政府是否应当成为采购工程致害赔偿责任主体

　　2010年11月15日下午2时15分许，上海静安区胶州路728号的一幢28层民宅发生严重火灾。据统计，有58人在这次火灾中丧生。11月22日上午，上海市委副书记、市长韩正在主持召开的上海市政府常务会议上表态：“我和正声同志一致认为，上海建筑市场表现出的混乱现象以及监管不力，是造成‘11·15’特别重大火灾事故的重要原因之一，对此，我们负有不可推卸的责任，我们深感内疚和自责。”[1]2010年11月23日，在上海市政府新闻办公室召开的“11·15”特别重大火灾第二次专题新闻发布会上，上海市静安区区长张仁良表示，每位遇难人员将获得约96万元赔偿和救助金。其中按《侵权责任法》一次性死亡赔偿约65万元、政府综合帮扶和社会爱心捐助等31万元。房屋赔偿问题将按照“市场价格、全额赔偿”的原则进行。

　　上海市长在事故发生后的积极表态让逝者安慰，给生者希望；静安区长的表态似乎让此后的侵权责任分担也尘埃落定。然而，不少人心中仍掩不住这样的疑惑：此次侵权责任的承担主体是谁呢？是否包括政府？似乎我们尚不能从区长的讲话中找出答案，但是，笔者还是从中发现了一些端倪：区长提到追究侵权责任的依据是《侵权责任法》，该法是一部典型的民事法律，虽然在该法第5条也规定“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”，但是区长并没有引用其他法律，特别未引用《国家赔偿法》，这也就意味着政府在这次事故中并不承担任何国家赔偿责任，而后那句“政府综合帮扶”的表述也印证了笔者的推断，因为综合帮扶最多算是一种补偿，而补偿在我国必然是建立在合法的前提之下，与赔偿有质的区别。[2]

　　那么，在这场事故中，政府是否应当承担赔偿责任？如果应当承担，那么这种赔偿的性质又是什么？是一种直接责任还是间接责任？

　　二、破解问题的关键：区分政府采购合同中的多重法律关系

　　要想分清各主体在事故中的赔偿责任，我们首先应当了解整个事故的来龙去脉。据国务院事故调查组的调查，火灾发生时，上海胶州路728号大楼正在实施当年的静安区政府实事工程——节能综合整治项目。静安区建交委2010年9月通过招投标，确定工程总包方为上海市静安区建设总公司，分包方为上海佳艺建筑装饰工程公司。2010年11月，静安区建交委选择上海市静安建设工程监理有限公司承担项目监理工作，上海静安置业设计有限公司承担项目设计工作。而后，该工程又被分包方上海佳艺公司再次分包给上海迪姆物业管理有限公司、正捷节能工程有限公司和中航铝门窗有限公司。最终的三个分包方均无承包该工程的资质。而佳艺等分包公司雇佣的无证电焊工的违规操作正是造成本次重大责任事故的直接原因。[3]

　　事故发生后，有人认为政府应当与企业一并承担赔偿责任。上海汇业律师事务所吴冬律师认为：由于在中国国情下，国有企业和政府之间是所有者代理关系，前者的负责人是后者任命的，政府可作为赔偿主体。同时，他还与闵行的“楼倒”事件作了比较，认为后者的责任主体是民企，所以相关赔偿由开发商自行承担，闵行区政府并不承担赔偿责任。但是本次事件的责任主体是国企，应该由静安区政府、国资委和相关国企共同承担责任。[4]吴律师让政府承担责任的观点站得住脚吗？我们发现该观点的理由在于：政府是国有企业的被代理人，而按照《民法通则》第63条规定“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”，所以理应由政府承担国有企业的责任。这种说法看似拓宽了赔偿主体的范围，从而有利于赔偿责任的履行，但实际上存在严重的定性错误，因为政府与上述国有企业之间无论怎样也不构成《民法通则》上规定的委托和代理的关系，而应当是股东与公司的关系，按照《公司法》的规定，除非发生出资不实、资产混同等少数情形，股东仅以出资为限对公司的债务承担有限责任。显然，在这里，作为股东的政府是不可能超出出资的限度对公司的侵权损害赔偿承担无限连带责任的。所以，试图从企业的国有性质出发追究政府责任的努力是徒劳的。

　　上述路径走不通，那么是否意味着不能追究政府的赔偿责任呢？笔者并不这么认为。根据国务院事故调查组的调查结果，事故的直接原因在于无证电焊工的违规操作，而《侵权责任法》第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”由此可见：无证电焊工的损害行为应当由雇佣他们的企业承担责任。但是，我们不可忽视的是，这个工程所涉及法律关系的性质，会对赔偿责任的承担产生关键性的影响。

　　（一）政府与承包企业之间的关系：建立在合同基础上的行政委托法律关系

　　《政府采购法》第2条规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”按照《静安区财政局关于执行2009年政府采购集中采购目录和采购限额标准的通知》：预算金额超过30万的房屋装修、拆除、修缮工程就应当纳入到政府采购范围，而在静安“11·15”火灾所涉及的节能保温装修工程中，预算金额超过3000万，显然要通过政府采购来完成。又按该《通知》规定：预算金额超过200万的工程就要采取公开采购的方式。事实上，该工程也是依据《政府采购法》第26条中规定的公开招标方式来实施政府采购的。

　　对于政府采购合同的性质国内学者众说纷纭，有人认为是民事合同，有人认为是行政合同，还有人认为是“混合契约”。[5]笔者以为，无论政府采购合同在内容或形式上“属公”、“属私”抑或兼而有之，它都不过是政府实现公益的手段，从目标指向上来看都是“属公”的，都应纳入行政事务的范畴。在静安区政府节能保温工程中，采购项目旨在给公众提供行政给付，这是一种典型的行政事务。供应商提供的产品和服务直接指向公众而非政府，其效果与政府亲自给付没有本质差别，而间接完成政府行政事务的方式只能有两种：行政委托或者行政授权。按照《行政诉讼法》，行政授权必须建立在法律和法规有规定的基础上，被授权主体可直接按法律法规的要求履行职权，毋须与授权主体达成合意。而在采购合同中，政府与承包企业之间就权责分配必然存在某种合意，这显然构成了一种行政委托关系。关于政府工程发包的性质，我国台湾地区著名行政法学者翁岳生也认为是一种行政委托。[6]需要注意的是，这里的行政委托与上文中吴律师所提到的民事委托有本质差别，前者描述的是行政主体与相对人之间的关系，后者描述的是出资人与公司的关系。前者是一项具体工程的委托：工程发包，委托关系发生；工程完结，委托关系消灭。后者是整个公司经营的委托：公司设立，委托关系发生；公司注销，委托关系消灭。前者的定性取决于工程的性质，后者的定性取决于公司自身的属性。把出资人与公司的关系解读为民事委托，显然与《公司法》所规定的出资人以出资为限承担有限责任不符。但把政府与企业之间就具体工程的发包与承包解读为行政事项的委托和代理，却完全符合《行政诉讼法》和《国家赔偿法》关于行政委托的规定。

　　在责任承担方面，受托企业应依据合同对政府采购部门负责，而企业的行为如果对公众造成损失，政府的采购部门作为委托者应当承担首要的责任，不过在其承担责任后，可以依据合同向企业追偿。

　　（二）政府与受损公民之间的关系：行政加害给付所形成的国家赔偿法律关系

　　政府实施节能保温工程的性质是什么？笔者以为它是一种授益性行政行为，并且是一种行政给付行为。目前学界已开始使用行政给付的概念，但对行政给付的内涵见解不一，主要有三种观点：第一，认为行政给付是行政主体为实现特定的公共目的，为一定的个人或组织提供支持或补助（社会救济金、助学金、扶贫款、补贴）建设公共设施或者为公众提供其他服务或利益，从而保障和改善公民生活条件的行政活动。第二，认为行政给付是行政主体向因学、伤、病、残、死、退、老、灾等原因而生活困难的特定相对人提供物质帮助的授益性行政决定。第三，认为行政给付是行政主体基于公民的物质帮助请求权依法给予其物质权益或与物质有关的权益的法律制度。三种观点在给付目的、方式、标的等方面均存在差异。其中，后两种观点将行政给付的范围限定在行政物质帮助或者救济层面，与现代福利国家、积极国家和给付行政模式和理念极不相称。而第一种观点则相对合理：它将行政给付的目的定位于公共目的，突出了行政的公共性；将给付的方式拓展至建设公共设施或者为公众提供其他服务或利益，使得给付对象变得更加普遍；将“保障和改善公民生活条件”作为给付目标，使给付权利基础由生存权拓展为受益权，从而使行政给付更贴近现代人权和宪政理念。[7]根据这个定义，政府实施节能保温工程是为改善公民生活条件而为之提供房屋修缮服务的行政给付行为。关于给付行政的实施方式，行政机关享有较大的选择自由，可以公法的形式提供，例如直接作出授益行政处分，或与公民签订行政契约或者用事实行为来实施。行政机关也可以采用私法的形式提供，履行行政给付任务，例如签订私法契约的方式提供公民低利贷款。[8]在上海静安区节能保温工程中，静安区政府就是通过政府采购合同的方式实现行政给付的。

　　2010年新修订的《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”从该条规定来看，要想回答上海“11·15”特大火灾事故处理中是否要追究政府的国家赔偿责任，我们必须首先回答下列问题：行政给付是不是一种职权行为？是否会对相对人的合法权益造成损害？如何造成损害？是不是行政给付侵权一旦发生，政府就应当对此承担国家赔偿责任？如果事故不是国家机关和国家机关工作人员的行为引发，政府是否就此脱责？

　　行政给付是不是一种职权行为？无法律授权即无行政，与其他行政行为一样，行政给付也是一种职权行为。正如日本著名行政法学家盐野宏所说：“行政这种活动要服从于法，这是不言而喻的。”[9]不过，在当今行政法学理论界，仍有不少人将行政给付当作一种“非权力行政”，与行政处罚、行政强制、行政许可等“权力行政”区分开。实际上，这种认识是脱离行政给付实际的，行政给付本质上是一个“行为链”，其中既可能有行政许可，也可能有行政合同，甚至还有民事合同。[10]对于其中的行政许可，要严格遵循法律保留原则。而对于行政合同部分，既有法律保留的成分，也有意思自治的成分。至于民事合同部分，虽须遵循意思自治原则，但是否选择这种方式却不是由行政主体自主决定，而必须在法律准许的范围之内，而且尤不可忽视的是：没有法律法规的特别规定，政府不能通过民事合同将公法责任转移给普通的民事主体，否则就构成违法授权。既然公法责任转嫁不了，而职权和责任又不可分，那么行政给付无论采取何种实现方式，都应当是一种由行政主体承担一线责任的职权行为。对于有学者提出的行政机关“遁入私法”（Flucht in das Privatrecht）的概念，台湾翁岳生教授也指出：“行政机关对于行政方式的选择，并非完全自由，而须于法律无明文禁止规定，且在公法上无适当方式可供采行时，始得以私行政行为，遂行行政任务。其次，行政机关为私行政时，并非因其属于私法形态而完全免除公法上的约束，尤其是宪法保障基本权利的规定，对于私经济行政亦有约束力。”[11]在静安区节能保温工程实施的过程中，我们发现这其中虽然有政府和承包企业间达成的采购合同，但是这并不意味着政府将自己的行政职权通过合同转移给了承包企业，所以由政府承担该职权行为引发的责任应无问题。

　　从现实的法律来看，《国家赔偿法》总则中并没有对行政给付与职权行为作区分，在规定赔偿范围时，也没有将行政给付侵权排除在外。尽管在《国家赔偿法》草案说明中，起草者没有将设置和管理公有公共设施这种行政给付的致害责任纳入国家赔偿责任的范围，理由是该行为不是职权行为。但是在笔者看来，这种对职权的认识与我国现行法律规定不符，因为宪法和组织法都规定了政府有“领导和管理经济建设”的职权，而且在各地现行的“定岗、定编、定职能”的“三定方案”中，更是明确规定了政府的某些部门如建设部门、交通部门有组织建设公共工程的职权，这是一种典型的“设置”公共工程的权力，而承包工程的企业不过是受政府委托负责具体建设，没有政府依法定职权作出的许可，任何企业都不能设置和管理公共工程，所以由职权的享有者——政府承担由此引发的赔偿责任应该没有问题，这和域外的多数实践也是一致的。在德国、日本和我国的台湾地区，传统的公物、营造物理论和所谓的特别权力关系理论是一体的，利用者因受特别权力关系理论的影响，对其权利的保障受到很大限制。但今天，特别权力关系遭到了摒弃，公物、营造物理论也难以维持，必须考量利用者的权利性，因此有新的公共设施论被提出来。公共设施的利用型态有：一般使用和特别使用、许可使用、特许使用、依契约而使用、依习惯法而使用。其中最具问题的是一般使用上是否具有权利性，所谓一般使用，是指在道路、河川、公园的利用上，公众在不妨碍他人共同利用的限度上，可以自由地加以使用的状态。在这种自由使用型态下，传统见解认为利用者在法律上的地位属于反射利益。[12]但新近的理论多支持其地位具有权利性，因而有值得法律保护的利益。[13]可见，在公有公共设施致害责任的处理上，“特别权力关系”理论是逐渐衰微的，设置和管理公共设施的行为也由此纳入了各国行政诉讼法和国家赔偿法的调整范围。

　　2009年最高法院发布的《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》中规定：“随着形势的发展和法治的进步，行政行为的方式不断丰富，行政管理的领域不断拓展，人民群众的司法需求不断增长，行政争议的特点不断变化。各级人民法院要深入了解各阶层人民群众的生活现状和思想动向，了解人民群众对行政审判工作的期待，依法受理由此引发的各种新类型案件，积极回应人民群众的现实司法需求。要依法积极受理行政给付、行政监管、行政允诺、行政不作为等新类型案件；依法积极受理教育、劳动、医疗、社会保障等事关民生的案件；依法积极受理政府信息公开等涉及公民其他社会权利的案件；积极探讨研究公益诉讼案件的受理条件和裁判方式。对新类型案件拿不准的，应当在法定期间先予立案，必要时请示上级人民法院，不得随意作出不予受理决定。”从该意见中，我们可以清晰地看到最高人民法院也在鼓励各地法院积极受理涉及行政给付的案件，再坚持所谓“行政给付不是职权行为因而不纳入行政诉讼受案范围”的主张已经不合时宜。

　　再回到“11·15”特大火灾事故的责任问题，我们尤不可忽视的是：由于节能保温工程服务的对象是特定人，显然不能算是一种公有公共设施，所以，即便依据《国家赔偿法》草案说明的意思，对该事故追究政府的国家赔偿责任也完全没有法律上的障碍。《中共中央办公厅、国务院办公厅关于印发〈上海市人民政府机构改革方案〉的通知》第4条也规定：“（上海市城乡建设和交通委员会）指导、组织、协调、督促本市城乡重大建设工程的实施。”从该条文看来，实施节能保温工程完全是静安区建交委的职权行为。

　　行政给付是一种授益性行政行为，它也会导致相对人损害吗？有学者清醒地认识到：给付行政和干涉行政在概念上是不能截然分开的，两者时而彼此相互交错，行政行为中有兼具两种效果者，不乏其例。[14]正如在静安区节能保温工程中，是否对建筑物进行重大修缮本应是业主集体行使的权利，而非是政府的权力，在《物权法》第76条规定：“筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金……应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总数2/3以上的业主同意。”在上海市“11·15”特大火灾发生前，静安区建交委是否依法经过业主的同意实施节能保温工程？如果没有，那么即便业主可以从中得益，笔者也认为它侵犯了业主依照《物权法》享有的对建筑物的重大修缮权。如果得到业主同意，那么我们可以认为政府与业主双方达成了一个合同，但是这也不能免除政府提供给付时保障业主人身财产安全的义务，否则也是一种侵犯业主权益的行为。在以往对行政给付责任的研究中，人们最关注未予行政给付引发的行政不作为责任，这让我们产生一个错觉，即只要行政主体履行了行政给付之责，相对人的利益就得到了保护。实际上，行政给付同样可能引发作为责任。以笔者之见，按照给付的一般原理，与民事给付一样，行政给付也存在瑕疵给付与加害给付，所谓行政瑕疵给付是指行政给付不符合政府事前设定的标准；而行政加害给付是指行政给付让公民受到给付以外的人身或者财产利益的损失。上海市“11·15”火灾事故损失就是行政加害给付的明证。

　　是不是行政给付侵权一旦发生，政府就应当对此承担国家赔偿责任？如果侵权不是国家机关和国家机关工作人员的行为引发，政府是否就此脱责？有学者认为：是否承担国家赔偿责任，其关键不是该行为人是否是公共团体的公务员，而是和行政诉讼法相同，取决于该行为的根据如何。[15]在委任行政中，受委任者实施的行为或者对受委任者进行的私人行为，视为委任者国家实施的行为或者对国家进行的行为。[16]笔者以为，虽然政府可以在不违背法律的前提下，不亲自实施行政给付，而将之委托给公民、法人或其他组织完成，但是这并不会导致国家赔偿责任的转移。自我国市场化改革后，政府的很多工程都通过政府采购由企业完成。如前所析，政府采购工程是一种通过合同实现行政委托的典型，而行政委托不同于行政授权，它不会导致政府对受损公民行政责任的转移，《国家赔偿法》也确认了这一点，该法第7条规定：“法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。”所以，在发生行政给付侵权时，政府无论将工程发包给谁，经过多少层的转包，都不应当对受害公民脱责。实际上，行政委托对于责任分担的意义仅仅在政府和承包企业之间。

　　（三）承包企业与受损公民间的关系：没有法律上的直接关系

　　在政府采购合同形成的行政委托关系中，企业不过是政府的受托者，其与公民之间没有法律上的直接关系，对公民的损失也不应承担赔偿责任。也许有人要问：承包企业是否要对受损公民承担民事赔偿责任，笔者以为，在国家赔偿责任和民事赔偿责任具有整体上替代性的情况下，民事赔偿和国家赔偿是不能同时存在的，否则受损公民将得到双份赔偿，这与赔偿的补救宗旨不相符合。

　　三、政府承担赔偿责任的后续问题——如何向过错企业追偿

　　当政府向受损的公民承担责任后，如过错企业拒绝承担最终的赔偿责任，政府应当如何向过错企业追偿呢？如果提起诉讼，这种诉讼是什么性质？2003年，一起“深圳市政府诉深圳市国泰联合广场投资有限公司”案在全国范围内被炒得沸沸扬扬，与“民告官”在学界中的同仇敌忾、拍手称快相比，“官告民”在学界可谓众说纷纭，莫衷一是。有不少行政法学者认为“官告民”的诉讼是一种行政诉讼，其中甚至有人认为是一种行政执行诉讼，但在法院的实际审理中，此类诉讼往往被纳入到民事诉讼中。[17]

　　笔者以为，是否应纳入行政诉讼的范围还值得探讨，但把“官告民”的诉讼归入行政执行诉讼是毫无道理的，我国当前立法并不承认所谓“行政执行诉讼”，即便有这种诉讼类型，在我国的行政法治语境下，从逻辑上讲，也必须首先有一个未得到执行的行政行为，而作出行政行为的前提是具备相应的法定职权，但在我国已有的“官告民”案件中，我们发现焦点都集中于争议财产是否属于公共财产或是否应归政府使用，在这个问题上，行政机关对利害关系人的权益只有民事请求权，而没有行政处分权，所以不得不求助于法院的判决。[18]至于那些依职权所作的行政行为，如果经过了行政诉讼，而其效力已为行政判决所确定，那么再启动一个行政执行诉讼，只不过是画蛇添足。如果利害关系人在诉讼时效期内未起诉，到了执行阶段，行政机关都得求助于法院的判决来执行，那么将直接动摇我国的行政执行体制，并大大降低行政效率。

　　既然归入行政执行诉讼不适当，那么是否应归入行政诉讼或民事诉讼之中呢？清华大学王振民教授认为应归入行政诉讼，他说：“行政诉讼不仅要包括‘民告官’，而且还要包括‘官告民’，这才是完整的行政诉讼的概念，不管是民告官或者‘官告民’，只要到了法院，双方就是平等的。公民不因自己势单力薄而受到不利待遇，政府也不因自己有权有势而得到特殊的关照。”他还说道：“我们经常可以看到海外有这样的案例报道，美国诉某某人或者公司，英王诉某某人，这些都是官告民的案例。”[19]王教授倡导法治的精神难能可贵，但是他推崇的英美诉讼模式与我国的诉讼模式差异实在太大，难以借鉴。在一个没有严格意义上的行政诉讼的国家，“官告民”自然不是问题。而在一个已建立起一整套行政诉讼制度的国家，“官告民”与只为“民告官”所设计的诉讼模式势必难以兼容。按照我国《行政诉讼法》的规定，行政诉讼主要审查具体行政行为的合法性，并以此判定其效力。试想，在这种诉讼模式下，如果行政机关必须起诉相对人才能确定其作出的行政行为有效与否，那么行政行为的公定力何在？事实上，即便在英国和美国，其政府行为也不是在任何情况下都诉诸法院来决定其效力的，例如在英国，当某人违反某一法定义务的行为发生后，行政当局会发出一项警告性的执行通告或者限期整改通知，如其在指定时间内仍不悔改，则被认为是藐视法庭而科处刑罚，这里的通知有类似司法判决一样的权威。[20]

　　看来，将“官告民”纳入行政诉讼也殊难成立，那么是否应将之归入民事诉讼呢？笔者以为，对于此类非以行政行为合法性为审查对象的诉讼，纳入民事诉讼应没有问题。再回到“11·15”特大火灾事故，如果政府承担了国家赔偿责任，其完全可以通过民事诉讼向责任企业追偿。表面上看，政府在这里充当了两个角色，一个是国家赔偿的责任人，一个是民事赔偿的权利人。而从本质上，政府只有一个角色，那就是“国库”。因过错企业的行为，国库既替其承担费用，也应向其收回费用，否则即违背“国民公共负担均等原则”。这种程序上的处置与实体法也并不冲突，诚如上文所分析，政府采购部门和承包企业之间存在着建立在合同基础上的行政委托法律关系。虽然我们在分析政府采购部门与受损公民的关系时，要认清合同不过是行政委托的手段，采购部门当直接对受损公民负责。但是在分析政府采购部门与承包企业之间的关系时，却也不能忽略其中的合同关系。实际上，从我国《政府采购法》的规定来看，政府采购合同应当属于民事合同，因为在《政府采购法》第43条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”而第50条则规定：“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。”但是，整个政府采购关系却不能说是一个民事关系，因为其中不仅仅包括民事合同关系，还包括政府采购监督管理部门与合同双方的关系，这是一种不对等的关系。不过由于政府监督管理部门不是合同的当事人，所以我们不应把这种监督管理关系与合同关系相混同。一旦政府监督管理部门出于公共利益对合同关系进行变动，笔者以为这时的矛盾已经超出了合同关系，而进入监管部门与当事人之间行政监督管理关系。在上海市“11·15”特大火灾事故中，直到事故发生，政府监管部门始终没有行使监管权对合同关系进行变动，所以采购合同双方之间完全还处于正常的合同履行阶段，他们之间的关系也无疑当用《合同法》来调整。依据《合同法》，既然承包企业提供了有严重瑕疵的服务，致使政府承担巨额赔偿责任，那么政府就可向企业追偿。这样也可使得纳税人的资财免受过错企业的不当消耗。

　　上海市静安区“11·15”特别重大火灾事故的善后尚待时日，我们衷心希望整个社会在悲痛之余也有理性的反思，而反思的第一步就是理顺各主体在事故中的责任。一方面，我们热切期待政府能勇担职责，为国民表率。另一方面，我们也要严厉追究肇事者的各种责任，决不让其逍遥法外。唯有此，我们才能化“危”为“机”，为构建责任政府和法治社会开辟道路。




【作者简介】
孙煜华，华东政法大学2010级博士研究生。


【注释】
[1]赵义：《自责要转变为行动》，载《南风窗》2010年第25期。
[2]《上海火灾遇难人员将获得约96万元赔偿和救助》，网易新闻，//news.163.com/10/1123/15/6M6D4CSN0001124J.html，2010年12月1日访问。
[3]《国务院调查组认定火灾五大问题》，东方早报，//www.dfdaily.com/html/21/2010/11/18/538612.shtml，2010年12月1日访问。
[4]《上海大火58人遇难，律师认为应由政府和国企共同赔偿》，南方周末，//www.infzm.com/content/52688，2010年12月1日访问。
[5]肖北庚：《政府采购合同的法律性质》，载《当代法学》2005年7月第19卷第4期。
[6]翁岳生主编：《行政法》[上册]，中国法制出版社2002年版，第310页。
[7]柳砚涛：《行政给付研究》，山东人民出版社2006年版，第13页。
[8][日]村上武则：《给付行政论》，载山田幸男、市原昌三郎、阿部泰隆主编：《演习行政法》[下]，青林书院新社1979年版，第368页。
[9][日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社2001年版，第12页。
[10]同注[7]，第17页。
[11]同注[6]，第28页。
[12]翁岳生主编：《行政法》，翰芦图书出版社1998年版，第410页。
[13]同注[12]。
[14]同注[6]，第31页。
[15]同注[9]，第528页。
[16]同注[9]，第599页。
[17]张伟、马玮：《“官告民”视角下的行政执行诉讼论略》，选举与治理网，http:/www.chinaelections.org/newsinfo.asp?newsid=66644，2010年12月5日访问。
[18]《深圳开庭审理“官告民”案件，市长当原告索要房产》，搜狐网，//news.sohu.com/54/12/news209171254.shtml，2010年12月5日访问。
[19]王振民：《应提倡“官告民”》，选举与治理网，//www.chinaelections.org/newsinfo.asp?newsid=73249，2010年12月5日访问。
[20]张越：《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版，第477页。