【案情】
江某与被害人谢某曾合伙做生意，但双方没有债权债务关系。2010年8月10日，江某获取了谢某的银行账户与密码后，利用技术手段，通过网上银行将谢某银行账户上的10万元存款划转到自己的账户上，但没有取出现金。

【分歧】

关于江某将谢某的10万元存款划转到自己账户的行为如何定性？

第一种意见认为，江某的行为应当认定为信用卡诈骗罪。

第二种意见认为，江某的行为应当认定为盗窃罪。

【管析】

笔者同意第二种意见。盗窃罪，是指以非法占用为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。存款属于盗窃罪的犯罪对象。江某通过技术手段，将谢某银行账户上的10万元存款划转到自己的账户上，虽然没有取出现金，但已经使得该笔存款脱离了谢某的占有。因此江某构成盗窃罪。具体理由如下：

一、行为人的行为并没有侵犯信用卡管理秩序。从信用卡业务流程来看，信用卡用户通过网络转账、支付，在应用环节上只要设备验证其使用信息的真实性后，就能获得所要求的服务。应当说，银行尽到了审查义务，其转账行为就是正当地履行职责的行为。从民事法律关系来讲，遗失、泄露信用卡和密码是合法持卡人自身过失所致，银行不承担信用卡用户的损失，其损失应当向行为人主张。银行开设网上转账功能，并以密码识别为依据，就应当预见到非法持卡人使用信用卡的可能性，这也说明此情况下非法持卡人的行为并不违背银行的意志，那么也就不能认定信用卡管理秩序受到了侵害。

二、要构成信用卡诈骗罪，必须符合诈骗罪的一般构成要件。诈骗罪与盗窃罪的法律界限，主要表现在两个方面：一是行为人是否采取了欺骗手法;二是行为人是否具有处分其财产的意思和行为。盗窃罪违背被害人意志，而诈骗罪是被害人基于有瑕疵的认识自愿处分财产。行为人从网上银行转账是违背被害人意志的，但是因为行为人所使用的银行账户和密码都是真实的，而且所面对的又是不具有意志的机器，不会陷入诈骗罪所要求的“错误认识”，行为人也根本无须向机器去实施“冒用”行为，因为不管行为人是“冒用”还是“真用”，对于机器来讲都是一样的。从根本上说，其所实施的是秘密窃取的行为。

三、从客观上来分析，行为人通过技术手段，把被害人的银行存款划到自己的账户上，这里行为人的非法操作行为是秘密的，并且正是这种行为导致了财产占有发生了转移。而实际上盗窃罪的本质就是通过秘密行为破坏所有人的占有而形成行为人新的占有支配关系，获取他人银行账户与密码后通过网上银行转账的行为正符合这个本质特征，实际上就是行为人将计算机作为作案工具实施盗窃的犯罪行为。

因此，获取他人银行账户与密码后通过网上银行转账这一行为完全符合盗窃罪的犯罪构成要件，应当认定为盗窃罪。

作者：宜黄县人民法院 习国文