[案情]
2009年4月24日，被告人陆某来到被害人刘某家，自称自己是某道观的道士，因旅途劳顿到刘家讨杯水喝。喝完水后，陆某故作神秘状，说刘某会有血光之灾，并称自己可以作法为刘消灾，刘某轻信了陆。陆某设好香烛等物，提出要刘某准备一个红包，内装6666元钱，并说不是自己想要得这钱，而是要压在香炉下以向神明表示自己的诚意，作法完毕后仍可以取回。刘某照陆说的包好一个6666元的红包交给陆某放在香炉下后，陆某便开始手舞足蹈地“作法”。在“作法”的过程中，陆某趁刘去厨房时将香炉下的红包取出，并将一个事先准备好的内装白纸的红包放在香炉下。“作法”完毕后，陆某携赃款逃离了刘家。

[分歧]

陆某的行为构成为何罪？

第一种意见认为陆某的行为构成诈骗罪。理由是，陆某虚构刘某有血光之灾的事实，以“作法”的虚假方法骗取刘某的财物，应构成诈骗罪；

第二种意见认为陆某的行为构成盗窃罪。理由是，陆某取得财物仍然是秘密窃取，符合盗窃罪的构成要件。

[管析]

笔者同意第二种意见。

诈骗罪与盗窃罪构成在主观目的上是相同的，区分二者的关键在于是秘密窃取还骗取。诈骗罪中的骗取指的是由于犯罪人虚构事实或者隐瞒真相，使被害人产生了错误的认识，被害人基于错误的认识处分自己的财物，将自己的财物“自愿”交给犯罪人。诈骗罪的特点在于，被害人本人是貌似自愿地将财物交付给犯罪人，并且这种交付是转移财物所有权的交付，犯罪人取得涉案财物所有权的行为表面上看来并不违背被害人的意愿。而本案中，被害人刘某虽然是基于陆某虚构自己有血光之灾及“作法”消灾的事实，将6666元交给被告人陆某，但刘某并没有转移财物所有权的意思，陆某取得这6666元即使仅在表面看来也不符合刘某的意志，因此被告人陆某的行为不构成诈骗罪。

盗窃罪的特点在于秘密窃取。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。本案中刘某将6666元交给被告人陆某虽然是公开的，但是，陆某让刘某交付红包时，陆某并未实际占有这个红包，这一行为包括此前此后的虚构事实行为仅仅是陆某为进一步秘密取得红包所做的准备工作。真正能够判断陆某行为性质的，是陆某趁刘某不备将装有6666元的红包放入自己口袋那一瞬间，而这一行为无疑符合秘密窃取的特征。

综上，本案被告人陆某的欺骗行为只是为了制造假象，为其最后“秘密窃取”的行为作掩护，陆某行为的本质是秘密窃取财物，应定为盗窃罪。

遂川县人民法院 饶健平