【出处】《法学评论》2011年第4期
【摘要】结束有罪不罚是国际法刑事化的重要前提，因而西方学者大力主张消除有罪不罚，联合国等国际组织也为此做出诸多努力。然而，作为西方学者反对有罪不罚理论基础的自然权利说和社会契约论，实际上经不起历史的验证和逻辑的推敲。由于人权是社会可供资源与人的内在需求的契合，社会资源的掌控者可以在适当时选择对社会整体更有利的战略；而且，为根除有罪不罚现象而推行“完全负责”的机制存在诸多障碍；最后，从国际刑法追求价值的变迁以及宽恕伦理上，也可以看到有罪不罚的合理因素。所以，在当前的国际社会环境下，有罪不罚现象有其现实性。
【关键词】有罪不罚；国际刑法；反思
【写作年份】2011年


【正文】

　　国际刑法的发展为当代的国际法增加了很多新的概念、新的焦点和新的问题。规制在战争和武装冲突中侵犯人权和违反国际人道主义法的行为大多被归入国际刑法的范畴。由于现在的国际社会审判资源的有限，以及平衡政治经济利益的需要，这些违反国际法的行为有很多无法得到审判或者被免除惩罚。这种被西方学者称为“impunity”的有罪不罚[1]现象在国内还没有得到足够的重视和充分的讨论。西方学者认为，对战争罪、反人类罪、酷刑罪以及种族灭绝罪等国际罪行的犯罪者，国家或任何组织都没有资格替受害者原谅犯罪人，做出这种行为的人都是应该受到惩罚的。[2]我国目前对该问题的观点和态度尚不明晰，这对于我国在国际社会确立自身的立场、表达自己的话语、并进而积极参与国际社会秩序的建构、形成有中国特色的国际法观念和理论是很不利的。因而，这一现象应当引起我国学界和政界的充分重视。本文拟通过质疑和解构西方学者观点所倚赖的理论基础，以及分析现实情况等方法来探寻有罪不罚现象存在的现实性，进而通过理性分析对这个国际刑法学界关注的前沿问题求得清醒的认识。

　　一、有罪不罚的内涵及历史发展

　　（一）含义的界定

　　虽然“有罪不罚”（impunity）这一术语经常被学者或国际组织使用，但是很少有严格意义上的概念界定。可以算得上阐释的是：有罪不罚是国家或其他正式的组织机构中缺乏责任和法治的情况；在这种情况下，组织原则不是由规则、制度或者法律构成，而是由强制力量来充当。[3]与有罪不罚的概念相对应的是“有罪即罚”或者“完全负责”的观念。

　　因为有罪不罚这一概念常出现在西方学者与保护人权相关的文章之中，而其出现的时候究竟是对犯有国际罪行的人由于缺乏相应的审判和惩罚机制而没有使其受到惩罚，还是对其所犯之罪经过有权机构裁决认为不需要采取措施，依讨论问题的不同而有所分别。值得指出的是，在绝大多数的文章中，当出现有后一种情况的时候，其作者用词一般是赦免（amnesty），而不是有罪不罚（impunity）。[4]而有罪不罚这一概念一般出现于以下几种情况：（1）在世界范围内的独裁统治瓦解，过渡时期的政权从政治的碎石中诞生的时候，新敢府继承了对市民的广泛镇压。这是在国内层面上谈到的有罪不罚，也是有罪不罚文化的开始。（2）大规模的战争过后，国家的司法体系受到严重的破坏，这也造成了另一种情况下的有罪不罚。（3）在两次世界大战当中，侵略国的军队常在被侵略国犯下严重的、大规模的侵犯人权的犯罪，但由于当时国际上缺乏有效的审判机制，而使犯罪者没有受到惩罚。这是国际层面上谈到的有罪不罚，也是此后很多国际审判机构致力于解决的情况。（4）在国内的战争冲突之中，触犯国际法的行为也屡见不鲜，但是如果犯罪的一方正是冲突的胜利者，那么他们自然不会自觉地承担责任。此时，若国际机构没有能力去承担起诉犯罪者的重任，有罪不罚的现象就很难避免。[5]

　　综上，本文将有罪不罚的含义界定为：由于在国内或者国际层面缺乏有效的审判和惩罚机制，而使那些被认为严重触犯国际刑法、严重侵犯人权行为的犯罪者没有受到审判和惩罚的现象。[6]由这一概念可以看出，无论是刑事法律的国际化，还是国际法律的刑事化，都需要降低国家对犯罪与刑罚问题的专属决定权，从而在全球范围内实现有罪即罚。

　　（二）有罪不罚现象的历史发展

　　1.国际法上的主权原则导致有罪不罚的现象长期存在。主权曾经被认为是终极的、不可置疑的权威；在民族国家建立以后，主权主张得到了政治家和国际法制度更为清楚的表达和明确的认可。[7]这种主权至上的理论认为没有任何人可能因为其行为违反了国际刑法而受到普遍管辖或者负担国际法上的责任。[8]国际法只适用于国家，而国家主权原则能够很好地保护个人免受追究。[9]这些就在很大程度上助长了有罪不罚现象的蔓延。国家元首等公务人员豁免的国际法原则也使得20世纪以后的很多从事战争者依然得以不受审判和制裁。[10]

　　2.国际社会相互隔绝境况的改变引发了对有罪不罚的质疑。随着时间的推移，世界范围内政治和人权的形势发生了巨大的转变，宗教信仰、哲学信仰的传播给反对有罪不罚现象奠定了思想基础。自然法这一概念就包含了人类都被赋予了特定的自然权利这种信念。这样的哲学信仰不断强化法治的理念，强化法律之下的平等保护，包括将法律的权能扩展到可以制裁侵犯人权的政府的领导者。[11]由人权思想推动和引致的革命和斗争促进了人权制度的建立和发展，有罪不罚受到了深度质疑。

　　3.第二次世界大战后的国际秩序促进了结束有罪不罚的努力。20世纪以降，国际社会出现了想要通过建立国际机构来追究那些严重的侵犯人权犯罪的领导者责任的渴求，国际上对建立国际刑事法庭的努力没有停止。第一次世界大战之后的莱比锡审判，第二次世界大战后的纽伦堡和东京审判，都是典型的例证。冷战结束以后，国际新格局的出现更促进了这一趋势。安理会于1994年在海牙成立前南斯拉夫国际刑事法庭（ICTY），审判1991年以来发生在前南领土上的严重违反国际人道法的罪行；1995年设立了卢旺达国际刑事法庭（ICTR），惩治1994年在卢旺达境内的种族灭绝和其他严重违反国际人道主义法行为。继而，为了采取更有效的措施将那些对国际人道罪行负有责任的人交付审判，1998年通过了《罗马规约》，其序言里明确提到了终止有罪不罚现象的决心。[12]并于2002年建立了国际刑事法院（ICC），这是第一个以结束有罪不罚现象为宗旨的普遍性永久机制。它的建立对于国际法的发展自然有着里程碑式的重要意义，[13]而国家在保护其处理诸如维护和平这类重要工作的能力和惩罚犯有严重的违反人权的罪行的前国家元首的需要之间寻求平衡，仍面临着诸多困难。[14]所以，无论从国际还是国内层面来说，彻底结束有罪不罚现象都还存在很多困难，现有体制的运行也还面临诸多挑战。

　　二、对有罪不罚的学术观点和实践态度

　　（一）西方学者的观点

　　西方的大多数学者坚持认为有罪不罚现象是不合理的，应该尽各种努力使其彻底归于消亡。比如，有学者认为，造成现代社会的各种不稳定的根源就是有罪不罚这一现象，而现在重要的任务就是建立起国际刑事审判的有效机构来制止这一现象的继续发生，从而治愈受伤的社会以重建和平。[15]还有学者认为，国际上普遍希望国家承担起保护人权的责任，但是很多国家都是纸上谈兵，有罪不罚成为了保护人权的一个很大的障碍。[16]欧洲理事会秘书长在谈到国家主权豁免和有罪不罚的关系时也强调“保证国家豁免的规则不会导致对严重侵犯人权犯罪的犯罪者的有罪不罚的必要性”。[17]国际特赦组织等致力于人权保护的组织也强烈反对赦免战争罪、反人类罪和酷刑罪这类犯罪者，因为对国际刑法下的犯罪进行赦免是为国际法所禁止的。总之，在西方学者和人权工作者的观念中，有罪不罚这一现象是不可以容忍的，他们的理想就是彻底铲除这一毒瘤，扫清人权保护进程中最大的障碍。[18]

　　（二）联合国的倾向

　　受西方学者言论的影响，联合国安理会和人权委员会[19]对有罪不罚也持反对态度。联合国人权委员会在2005年5月针对有罪不罚现象通过了第2005／81号人权决议，该决议强调了为防止违背人权和国际人道主义法与有罪不罚现象做斗争的重要性，敦促各国通过将犯罪者交付审判，以停止对构成犯罪的行为的有罪不罚。该决议还涉及针对有罪不罚现象的辅助措施：真相与调解委员会、广泛的磋商、在侦查与逮捕过程中的国际合作以及公民监督机制等等，其整体的目的就是要与有罪不罚现象做坚决的斗争，并呼吁各成员国履行自己的义务，为这一共同的目标加紧司法机构的建设和合作。[20]

　　三、“有罪即罚”的理论基础及其质疑

　　如果单从西方学者和联合国的一些文献考虑问题，对违反国际刑法的行为和主体进行惩罚是理所当然的，有罪不罚的现象是应当结束的。但这种观点是否经得起理论的推敲和实践的检验呢？我们首先从理论基础入手分析反对有罪不罚的主张。

　　（一）反对有罪不罚的理论基础：自然权利与社会契约

　　西方学者反对有罪不罚建立在这样的确信之上：一些基本人权具有绝对性、普遍性，在世界的任何一个角落侵犯这些权利都应当受到惩罚，而不以国家管辖为界限。[21]如果国家未能对于此类行为予以惩罚，就是违背了这种原则。[22]这种普遍人权的观念是建立在自然权利和社会契约论这些理论的基础之上的。[23]“自然权利”说也被称为“天赋人权”说，该说的基本观点认为：自然状态下的人类就享有人权，这种人权以生命权、基本自由和财产权为内容，为一切人类所平等地拥有，不可转让、放弃或剥夺。但是，这种自然状态是存在缺陷的。第一，在自然状态中，缺少一种确定的、规定了的、众所周知的法律，作为共同的接受和承认为是非的标准和裁判他们之间一切纠纷的共同尺度。第二，在自然状态中，缺少一个有权依照既定的法律来裁判一切争执的知名的和公正的裁判者。第三，在自然状态中，往往缺少权力来支持正确的判决，使它得到应有的执行。[24]于是，人们为了克服自然状态的缺欠，更好地保护人身和财产安全，便相互订立契约，自愿放弃自己惩罚他人的权利，把它交给被指定的人，按照全体社会成员或他们授权的代表所一致同意的规定来行使。[25]这也就是17到18世纪的学者们设想出的从自然权利到社会契约的精巧转换，是政治权力和法律权利的起源。[26]但是，人民订立契约、成立政府的时候并没有放弃自由、平等、安全、追求幸福的权利，成立政府的目的恰恰是为了保障人民的这些权利。如果政府违背了这一目的，人民就有权改变或推翻它。[27]

　　基于这样的判断，很自然的推论就是：首先，这些“自然权利”是至高无上、不可侵犯的。其次，国家惩罚他人的权利是人民通过契约的形式授予的，如果说某个人可能被赦免的话，也应该由人民来决定，国家无权替受害者去赦免犯罪人。再次，国家是其人民的代言人，人们将权力集中到一起唯一的目的是让这个机构克服自然状态下的缺陷，更有效地保护这些人的基本权利，所以一旦国家不能完成这个使命，人民随时都可以撤销自己的授权从而使这一机构彻底瓦解。

　　将这样的推论用在对有罪不罚这一现象的评判上的时候，西方学者自然会得出这样的结论：战争罪、种族灭绝罪、反人类罪以及酷刑罪等这类犯罪是侵犯人的基本权利的犯罪，国家作为保护其人民基本权利的机构有义务对这些犯罪的犯罪者进行惩罚，并且未经受害者的授权是绝对不可以对其进行赦免的。所以，在西方学者看来，有罪不罚现象的产生完全是国家没有很好地履行自己的义务，对那些侵犯人的基本权利的犯罪者的有罪不罚是绝对不能够容忍的。[28]

　　（二）对有罪不罚的理论基础的质疑和否证

　　然而，随着社会实践的不断探索和人们理论认识的逐渐深入，自然权利、社会契约这些曾经被人们深信不疑的观念受到了质疑，再坚持用这些理论去作为反对有罪不罚的基础更难有足够的说服力。

　　1.人的基本权利是一个社会进步造就的集合，而非天赋。西方的思想家提出“自然权利”的理论实际上是建立在一种唯心主义的思想基础之上的，这就必然给这种理论带来了可能禁不住实践检验的危险。（1）西方的资产阶级思想家所谓的“自然状态”只是一种理论上的假设，不是以人类社会实践的历史为依据的。以此为出发点来论证人类生来就平等自由、享有普遍的天赋权利，不可能得出令人信服的结论。（2）在“自然权利”理论所称的“自然状态”即人类社会早期，人类对自然规律的认识和利用能力很低，很难脱离自然力量的支配，人类行为的自由度十分有限。他们没有剩余的劳动产品，在这种状况下，奢谈自由权、财产权等天赋权利，不符合客观情况。[29]（3）如果说人权是天赋的，那也就是说在有人类之时，即应有权利的事实。但人类文明史很显然否定了这种论断。自人类历史之初至今，不仅在相当长的时间内都没有权利意识、权利规范；而且存在着不胜枚举、罄竹难书的否定、拒斥人的权利的规范和实践。[30]这本身就反证了“自然权利”说的荒谬与脱离实际。

　　2.社会契约是一个经不住历史检验和逻辑推理的假想。如果说“自然权利”理论是建立在西方思想家对“自然状态”的假设之上的幻想，那么社会契约其实也是我们追溯历史而无法找到社会现实来支持的理论假想，是一个经不住历史检验和逻辑推理的观念。从我们所知的人类历史来考察，群落是人们最初的生活状，态。人们由于生存本能的驱使，借助群体的力量与自然抗争，使种族得以延续。随着自然条件以及人们认识的变化，人类从采集食物过渡到生产食物，村落兴起，人类的社会化水平才逐步提高。[31]人的群体生活缔造了社会这一概念，自从有了人类的社会，就开始逐渐树立规则、确立秩序、形成社会位阶、提炼道德准则，这些规则和秩序都是在社会主体的实践之中通过生存经验不断调整自然而然地形成的。而国家作为一种社会的组织形式，只是人类这种自觉的、不断的调整的产物，人们根本未曾在哪个时期通过让渡自己的一部分权利而签订契约来使国家成立和拥有某些权力。所以说社会契约只是理论上的假想，找不到任何的历史根据。从逻辑上来考察，人类社会不可能在契约观念存在之前就采纳契约观念并以此为基础建构起以契约为基础的社会体制。更不必说考虑到当时落后的条件、紧迫的生活需求，人们就算是有契约的想法，也根本没有可能付诸实施。所以，社会契约理论只是一种美好的愿望。

　　经过以上分析，我们不难看出，虽然西方的社会发展和政治生活滋养出了“自然权利”理论和社会契约论这些自成体系且大范围盛行的学说，但是这些学说都是建立在毫无根据的假想之上的，其学说本身就存在漏洞。[32]所以，用这些理论来支撑对有罪不罚的反对也是没有说服力的。

　　四、有罪不罚的现实性分析

　　当我们重新理解人权的来源和基础，就不难理解，国家虽然肩负着保护人民基本权利的重任，但是在特定情况下，为了整体的利益，国家对有些侵犯人权犯罪的犯罪者实行有罪不罚是有一定的现实必要性的。其现实性可以从以下角度予以确立：

　　（一）人权是社会可供资源和人的内在需求之间的契合

　　我们认为，符合逻辑和历史的人权基础是人的内在生存要求以及社会物质、文化、制度资源的不断丰富。这个论断可以分为以下两个方面：

　　1.人的内在需求是人权生存的土壤。人类从原始社会发展而来。当时，因为相互协作、服从权威是个人保护自我、满足自我的基本前提，个人离开群体就无法生存下去，生存这个人类当时最基本的需求促使人们产生了最初的权利意识的萌芽。社会生产力的不断提高没有改变人类的本能。人们仍然求得生存：首先是生存的可能，接着是追求生存的状态。人们在这种需求的驱使下寻找着获得幸福生活的途径，而人权恰恰迎合了人们的这种需求。

　　2.社会的可供资源决定人权的发展程度。任何一种事物的发展都脱离不开环境的制约，人权更是如此，它不可能仅在思想的维度里漫无边界地生长。其产生建立在一定的生产力发展水平之上，其发展程度和样式取决于社会关系的发展程度和样式。[33]社会可供的资源不仅包括物质资源，也包括社会组织形式、统治阶级的治理方式、政策的有效性以及民主参与程度等等文明社会的社会环境资源。

　　综上，人权是人的内在需求与社会可供资源的契合。从权利的发生机制上看，至少包括两个方面：一是个人的需求，基于与生俱来的一些生物本能以及在此基础上形成、在社会生活中培养起来的期待；二是群体的供应能力，此种能力随着群体的发展而有所变化。二者缺一不可。[34]人权是社会可供资源和人类的需求这两个变量的函数。[35]

　　（二）政府作为社会资源的掌控者的人权选择策略

　　在当今这个全球化的时代，人权也披上了全球化的外衣。然而，人权的全球化并不是没有限度的，它受限于社会可供资源的容量。[36]比如，在一场严重冲突过后人们的正常生活根本无法保障的国家里，对侵犯人权的犯罪者的惩罚就不能算是当务之急，恢复国家的生产建设，保障人们基本的生活所需才是最重要的。所以面对这样的地区或国家，国际和国内的有限资源不能解决当时存在的所有问题时，只能分清轻重缓急，先用可利用的资源保证人们的基本生活所需，这也符合人权的本质。在这种情况下就产生了不可避免的有罪不罚现象，但是我们并不能说这样的处理方式有问题。根据各地人权的不同情况，根据当时社会可提供的资源，根据当地人的最基本需求去处理人权的问题，才符合真正的保护人权的目的。因而，作为共同体在国内国外利益的看守人，在涉及人权的问题上，政府既应该尽自己所能最大限度地保护自己共同体成员的权利，又要理性地衡量这种保护在何种限度内是可以实现的，是对共同体整体的利益是最有利的。

　　（三）政府人权选择策略与有罪不罚问题的关系

　　具体落实到有罪不罚的问题上，很多西方学者和人权工作者认为发生这一现象的原因是国际上缺乏有效的追究责任的机制，但其实这种机制的无力在很大程度上是由于国家的策略选择所导致。国际层面的行为方式决定了国家才是这个层面的机制能否有效运行的决定因素。所以要探讨有罪不罚行为是否有合理的成分，我们就要分析国家的掌权者在做出这种选择的时候是否有其合理性。[37]人权对于像美国这样重视其保护的国家来说也只能是外交政策的诸多方面之一，且绝不是最重要的方面。所以，有关国家在涉及到关于侵犯人权的犯罪的时候，在很多情况下，对该犯罪的惩罚并不是政府应该考虑的最重要的方面。一国政府在处理侵犯人权的问题的时候，应当将国家当前的状况进行认真的分析，选择对社会整体最有利的策略，而不是一味地做人权的拥护者。因而，有罪不罚，孤立地分析可能有违公平、正义，但当我们认定世界上没有绝对的人权，法律的目标多在于平衡和选择，那么在特定的情况下，保持有罪不罚就可能是政府正确的选择。

　　（四）“完全负责”机制的障碍与有罪不罚的现实性

　　有罪即罚是一个法治社会的理想状态。但是从实践的角度看，当前的历史阶段，还不具备真正实现有罪即罚的环境，这样的尝试甚至是具有很大危险的。

　　1.建立“完全负责”机制的障碍。国际社会一直致力于克服对国际犯罪或者严重侵犯人权的行为的有罪不罚，试图建立起一种“完全负责”体制，让那些对严重侵犯人权犯罪负有责任的个人接受审判和惩罚，并由其承担对受害者的补偿。然而，这种完全负责体制的建立并不顺利，在现实中也从未达到过。[38]这是因为“完全负责”有着很现实、很严重的慢性障碍：

　　第一，国家或国际层面缺少对“完全负责”状态的强烈渴望。国际层面上意愿的缺乏从一开始就阻止了国际刑事法院、前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭工作的有效性。第二，达成“完全负责”所需要的资源通常是无法获取的。比如，国际社会对于需罚之罪还没有明确的共识，很容易导致迷惑。当前，国际社会虽然已经取得了一些进步，但远非完善。例如，在侵略罪的问题上，ICC试图提出修正案来予以界定，受到了联合国安理会常任理事国的质疑，他们认为侵略罪的界定应当由联合国安理会来承担。[39]第三，政治的约束限制了负责的程度。国际无政府状态是当今国际社会的基本环境，无政府社会与主权原则是在不同角度对当前国际关系的描述。当主权被视为至高无上的时候，结束有罪不罚就是不可能的。[40]这些约束出于与这些侵犯人权行为的犯罪者或者其支持者共存，甚至也许还要和他们分享权力、达成和解的需要。第四，在国际层面上，国际刑事审判机构仍然存在着选择性的缺陷。由无政府社会所引致的强权政治更是当代国际关系和国际法不能忽视的基本问题。由于缺乏公正、透明、有效的超国家刑罚机制，在大国之内出现的罪行，或者这些大国的官员所犯的罪行，或者由这些大国指使、默许而出现的罪行很可能无法受到有效的追究；[41]而大国却可以操纵国际机制，使得惩罚弱小国家轻而易举。在这种情况下，强调有罪即罚，很可能导致倾斜性、选择性的不利后果。大国反对国际刑事司法体制，成了国际刑事法院在追求“完全负责”的状态的道路上不可逾越的障碍。

　　2.试图克服这些障碍的努力及其结果。对于前三种“完全负责”机制的障碍，国家和国际机构试图通过多种方式来尽量克服，但是只能达到一种妥协的状态。这些妥协的方法一般由下列因素中的一个或者几个构成：（1）仅对应负有责任的犯罪者中的一部分人做出负责的决定。（2）可能用到一些形式的“辩诉交易”。例如，卢旺达通过了一项特别立法，只要那些在卢旺达屠杀中所有最应该负责任的犯罪者完全承认自己的罪行，做有罪的辩解并向受害人道歉，即可获得减刑。（3）可能在没有任何“辩诉交易”的要求下对所有的犯罪者提供减刑。这样做的目的可能是为了减轻国家长期供养监狱内服刑人员的负担或者是为了缓和矛盾。（4）对这些犯罪者以轻度的犯罪来起诉，而不是以他们实际所犯的严重侵犯人权的罪名起诉。（5）真相委员会也构成一种替代方法。它可以为所涉行为提供一个全面的考察和历史记录，在与其他问责机制联合作用时显得意义重大。

　　基于这样的情况，尽管国际和国内机构为了克服“完全负责”机制的障碍都做出了很多努力和尝试，但有罪不罚的现象还是难以避免的，而且可以说在很多情况下，这是达到一种平衡状态的必然选择。

　　（五）刑法的价值目标与有罪不罚在一定条件下的必要性

　　国际社会呼吁对严重侵犯人权的犯罪者进行惩罚，用审判恢复正义，用惩罚的威慑带来此后的和平。这使得大多人力、物力、财力都被用在了惩治侵犯人权的犯罪者上，却忽视了预防行为的重要性。这也产生了一种风险，那就是国家更愿意把钱花在对违反人权行为的惩罚上，而不愿意花在更复杂、成本更大且耗时更长的保护人权的行动上。并且，从有罪不罚到全面负责的文化的转变使得国际刑法很少关注被告人的权利，其急切的目的就是要让犯罪者受到惩罚，这是否也在另一个侧面违反了保护人权的宗旨，形成了自相矛盾的悖论呢？很多人权文件都指出，惩罚不是目的，监狱系统的主要目的是要重塑犯罪者，让他们重新适应社会。[42]在有些案件中，法官也认为严厉的报复性的惩罚对整体上的和平目的没有好处，严厉的报复性惩罚本身并不能带来公正，尤其在“胜利者的审判”的情况下更是如此。

　　在刑法领域，公正性、谦抑性和人道性已经成为公认的三个价值目标，是构成现代刑法的三个支点。[43]在公正性上，刑事近代学派不再坚持古典学派的报复性，而认为刑罚公正的实现强调的是教育和改造。[44]刑法的谦抑性主要包括有限性、成本性、负价值三方面的内容。[45]理智的政治家应当把刑罚的动用限制在最小的范围之内。刑法的人道性体现在以人为中心和目的，而这里的人既应当包括受害者，同时也不应排除犯罪者，这要求恰当地运用赦免这类的制度来体现刑罚人道主义的宽恕的本质。由此看来，在国际刑法领域，我们同样不应当将目光局限在对犯罪者的惩罚上，而更应当重视教育和改造。[46]与此同时，从正面的角度看，有的时候有罪不罚是为了更大的利益。例如，通过不惩罚某个人来团结人，或者开发资源、利用技术，促进社会发展。[47]所以，在这个角度上，惩罚并不是对待侵犯人权的犯罪的最好的选择，有罪不罚给了其他解决方法适当的生存空间，有利于对今后类似犯罪的预防，也有利于调和矛盾冲突的社会，是国际人权法和国际刑法发展的推进力量。尤其针对于从战乱状态向和平状态或者从独裁政权向民主政权转变时期的社会，处理社会问题的政策制定者必须充分认识到这类过渡时期的敏感本质，权衡各种利益、代价和风险，谨慎地确定对策。为了更好地保护人权，应当重视的是对冲突后社会的建设，是修复冲突带来的伤害，而不是执拗于报复所带来的正义。对部分犯罪者的有罪不罚在这种意义上来说，是对刑法的价值目标的更好的诠释，是对冲突后社会的恢复更有利的选择。

　　五、结语

　　随着时代的进步，理论的不断发展与变迁，自然权利和社会契约这些脱离了社会实际的理论遭到了越来越多的质疑，这些反对有罪不罚的基础变得岌岌可危。人权实际上是社会可供资源和人的内在需求之间的契合，为了更好的保护人权，需要社会资源的掌控者很好的平衡这些可供的资源与社会和个人的需求。结束有罪不罚，实现有罪即罚、罚当其罪是很美好的关于社会正义的理想。但是，并非拥有良好的愿望就能构建起良好的社会制度和社会秩序。很多时候，秉持良好的愿望推行的措施如果不符合客观情况，也会失败。正如中国思想家鲁迅在20世纪30年代提出在当时的社会条件下不适宜公平竞争[48]一样，对于有罪不罚的问题，也不能急于求成。如果一味地追求对犯罪者的惩罚，而不从社会的实际情况和刑法的价值目标出发，势必会带来以牺牲和平和安定来追求“完全负责”状态的不良后果，况且即使甘于做出这样的牺牲，那种“完全负责”的状态也会由于政治、资源、意愿以及国力对比等各种因素而难以实现。




【作者简介】
何志鹏，吉林大学理论法学研究中心、法学院教授、博士研究生导师，法学博士；田慧敏，吉林大学法学院国际法专业博士研究生。


【注释】
[1]将impunity用中文的“有罪不罚”加以替代，是联合国有关文件中文本的做法。例如：人权理事会第十一届会议议程项目6：《普遍定期审议工作组报告（A／HRC／11／27，29 May 2009）》，第98段28项。国内研究这一问题的学者也将这一词汇称为有罪不罚，例如冷新宇：《国家官员刑事豁免问题引起的法律冲突及解决途径》，载《西安政治学院学报》2008年第5期。
[2]See，e．g.，Michael Jay Singer，A Union Member May Neither Engage in nor Refrain from Unprotected Concerted Activities with Impunity，74 Columbia Law Review 117（1974），etc．
[3]Kingsley Chiedu Moghalu，Reconciling Fractured Societies：An African Perspective on the Role of Judicial Prosecutions，in Ramesh Thakur and Peter Malcontent（eds．），From Sovereign Impunity to International Accountability—The Search for Justice in a World of States，United Nations University Press，2007，p．198．
[4]参见[美]M．谢里夫·巴西奥尼：《国际刑法导论》，赵秉志、王文华译，法律出版社2006年版，第629—635页；[德]格哈德·韦勒：《国际刑法学原理》，王世洲译，商务印书馆2009年版，第78—80页。
[5]Rodoolfo Mattarollo，Impunity and International Law，11 Revue quebecoise de droit international 81（1998）．
[6]在这里所讨论的“罚”，主要是指刑事责任。
[7]威斯特伐利亚体系是在欧洲（当时几乎代表了整个世界）确立主权原则的基本体系。参见袁明主编：《国际关系史》，北京大学出版社2005年版，第22—23页。
[8]Christopher C．Joyner，Arresting Impunity：The Case for Universal Jurisdiction in Brining War Criminals to Accountability，59 Law and Contemporary Problems 153（1996）．
[9]这一点在第一次世界大战之后的莱比锡审判、第二次世界大战之后的纽伦堡审判、东京审判都有体现。
[10]Relative discussions，see：Irene Merker Rosenberg，Stump v．Sparkman：The Doctrine of Judicial Impunity，64 Virginia Law Review 833（1978）；Bruce Baker，Twilight of impunity for Mrica's Presidential Criminals，25 Third World Quarterly 1487（2004），etc．
[11]Michael Haas，International Human Rights：A Comprehensive Introduction，Routledge，2008，pp．37—71．
[12]“……申明对于整个国际社会关注的最严重犯罪，绝不能听之任之不予处罚，为有效惩治罪犯，必须通过国家一级采取措施并加强国际合作，决心使上述犯罪的罪犯不再逍遥法外，从而有助于预防这种犯罪，……”，U．N．Doc．A／CONF．183／9，as corrected by the proces—verbaux of 10 November 1998 and 12 July 1999，Preamble．
[13]但是，《罗马规约》体系在得到一部分人支持的同时也遭到了很多强烈的批评。
[14]Steffen Wirth，Immunity for Core Crimes？The ICJ’s Judgment in the Congo v．Belgium Case，The European Journal of International Law，2002，Vol．13，No．4，p．887．
[15]Kingsley Chiedu MOShalu，Reconciling Fractured Societies：An African Perspective on the Role of Judicial Prosecutions，in Ramesh Thakur and Peter Malcontent（eds．），From Sovereign Impunity to International Accountability，United Nations University Press，2007，p．198．
[16]Cees Flinterman，The International Criminal Court Obstacle or Contribution to an Effective System of Human Rights Protection？in Ramesh Thakur and Peter Malcontent（eds．），From Sovereign Impunity to International Accountability，United Nations University Press，2007，p．265．
[17]Lorna McGregor，Torture and State Immunity：Deflecting Impunity，Distorting Sovereignty，The European Journal of International Law，2008，Vol．18，No．5，p．903．
[18]Max Pensky，Amnesty on Trial：Impunity，Accountability，and the Norms of International Law，1 Ethics＆Global Politics 1 （2008）．
[19]人权委员会在2006年被联合国人权理事会所替代。
[20]See Text of the Resolution on Impunity Adopted by the UN Commission on Human Rights at Its 61st Session，21 April 2005，chap．XVII，E／CN．4／2005／L．10／Add．17．
[21]See，the speech of H．E．Judge Hisashi Owada，on“Fighting Impunity and Promoting International Justice”，International Conference on“European Initiative for Democracy and Human Rights：Promoting the Rule of Law”，Geneva，10 November 2008．etc．早在卢梭的社会契约论中，就讨论了有罪不罚的问题，Jean—Jacques Rousseau，Du Contrat Social（1762），Livre II，chapitre 5．
[22]“Impunity tears at the social contract，encouraging an inherent instability as people lose faith in the collective institutions meant to protect their rights．”UNIFEM，Ending Impunity for Violence against Women，www．un．org．kh／attachments／061_08032007ending_violence_on_women_en．pdf
[23]参见前注[4]，[美]M．谢里夫·巴西奥尼书，第629页。
[24]参见[英]洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆1995年版，第77—78页。
[25]参见[美]约翰·麦克里兰：《西方政治学说史》，彭淮栋译，海南出版社2003年版，第202—220页。
[26]参见徐爱国：《残缺之美的天赋人权说》，载《法制日报》2009年1月7日，第10版。
[27]参见[法]让·雅克·卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第8页。
[28]参见前注[4]，[美]M．谢里夫·巴西奥尼书，第586—587页。
[29]参见何志鹏：《非社会契约论》，载《安徽大学法律评论》第5卷第1期。
[30]参见何志鹏：《非自然权利论》，载《法制与社会发展》2005年第3期。
[31]参见[美]菲利普·李·拉尔夫等：《世界文明史》（第8版），赵丰等译，商务印书馆1998年版，第29—33页。
[32]不仅马克思主义对这种过于理想的自然权利学说有批评，功利主义也有完全不同的社会伦理的论证路径。参见[美]彼得·辛格：《实践伦理学》，刘莘译，东方出版社2005年版，第17—53页。
[33]参见夏勇：《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国社会科学出版社2007年版，第53页。
[34]参见何志鹏：《“自然的权利”何以可能》，载《法制与社会发展》2008年第1期。
[35]参见何志鹏：《人权的来源与基础探究》，载《法制与社会发展》2006年第3期。
[36]参见赵宗亮：《浅论国际人权的外在特征与内在精神》，载《中北大学学报》（社会科学版）2008年第1期。
[37]参见[美]汉斯·摩根索：《国家间政治——权力斗争与和平》（第7版），徐昕等译，北京大学出版社2006年版，第292—294页。
[38]Payam Akhavan，Beyond Impunity：Can International Criminal Justice Prevent Future Atrocities？，95 The American Journal of International Law 7（2001）．
[39]参见“国际刑事法院成员国通过《罗马规约》修正案”，http：／／news．xinhuanet．com／world／2010—06／12／c_12214419．htm．
[40]Zsuzsanna Deen—Racsmány，A New Passport to Impunity？：Non—Extradition of Naturalized Citizens versus Criminal Justice，2 J Int Criminal Justice 761（2004）．
[41]例如，在前南特别国际刑事法庭（ICTY），试图起诉北约的努力都被消解、掩盖；而在国际法院提起的南斯拉夫联盟（或者塞尔维亚与黑山）诉北约诸国的案件也都被国际法院以缺乏管辖权而未能解决。
[42]William A．Schabas，Balancing the Rights of the Accused with the Imperatives of Accountability，in Ramesh Thakur and Peter Malcontent（ed．），From Sovereign Impunity to International Accountability—The Search for Justice in a World of States，United Nations University Press，2007，p．162．
[43]参见阴建峰：《现代赦免制度论衡》，中国人民公安大学出版社2006年版，第182页。 [44]参见夏楠：《赦免的困境——读〈没有宽恕就没有未来〉》，载《政法论坛》2006年第4期。
[45]参见王娜：《论赦免的本质》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2008年第5期。
[46]参见王娜：《国际法视野中的赦免理论之争》，载《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2008年第4期。
[47]这里涉及到一个基本的理论问题。如果我们不是从社会契约的角度来分析问题，而是从社会功利的角度来看待人类的制度，那么不难看出，在“善”和“对”之间可能并不存在根本的差异和矛盾。不应当用某些不可置疑和变通的原则来质疑对于社会整体利益的追求。
[48]参见鲁迅：《论“费厄泼赖”应当缓行》、《坟》，载《鲁迅全集》第1卷，人民文学出版社2005年版，第286—293页。