【出处】《当代法学》2005年第5期
【摘要】立足于国际刑法的维度思考人权，首先应该通过明确国际刑法的研究对象、揭示其刑事法属性以及维护国际社会共同利益的目标来确立研究的视角。国际刑法对人权的研究中存在的意识形态的烙印、视野的狭隘、中心主义的思维定式以及盲目的偶像崇拜等若干理论争点，应厘清人权的涵义、属性、主体以及内容等，树立人权乃是人类尊严和基本价值的理念。
【关键词】国际刑法；人权；国际社会共同利益
【写作年份】2005年


【正文】

　　对于勃兴于二战后至今仍方兴未艾的国际刑法来说，其诞生与发展与人类文明的进程同步，因此必然接受人权的影响与洗礼，进而人权的考虑已注入国际刑事司法实践之中甚至成为国际刑法研讨中的时尚。{1}（P3）但就国内的国际刑法研究现状而言，虽因兴起于20世纪90年代而得以摆脱传统的阶级斗争思维的束缚，但出于遏制作为经济全球化甚至世界一体化“副产品”的国际犯罪的需要而以对策性姿态出现的国际刑法却清晰地打上了工具主义的烙印。尽管打击国际犯罪以维护国际社会共同利益作为国际刑法的当然任务之一而无可厚非，然而从法律并非仅仅是“通向文明的工具”，其自身即为“文明的产物”的意义{2}（P140）出发，对人权问题的回避乃至漠视因无助于问题的解决以及意义的阐释而凸显国际刑法研究中的空白，因为从根本上说，对国际刑法的美好期待自应涵融对人类尊严和基本价值——人权的关注。

　　因此，尽管有学者以人权为视角对国际刑法的诸多问题，如人权在国际刑法中的地位、人权标准的评断以及人权对引渡和其他国际刑事协助的影响{1}（P3）作了宏观性的思考，笔者仍想基于“问题的思考”[1]的立场，从国际刑法的维度对人权进行更进一步的思考：即在确立国际刑法视角的基础上，探讨研究中出现的或可能出现的理论误区，进而深入到人权问题的内部，如人权的涵义、属性、主体以及内容等，树立人权乃是人类尊严和基本价值的理念。

　　一、研究视角的确立

　　作为一个时尚与热点的词汇，“人权”受到了来自方方面面的热烈关注，因此难免在人权概念的解释和运用上存在着某种混乱和模糊。因为“人们往往在不同的意义上使用人权一词，用这个词表达不尽相同甚至截然相悖的主张”{3}（P1）。源于这样的一种语境错位，关于人权的探讨多是自说白话而导致讨论焦点的不实甚至虚无。因此，笔者以为国际刑法中人权问题的探讨首先在于一种足以对话的理论平台的搭建，即明确人权所在的视域——国际刑法。

　　因国际刑法发展时日尚短，涉及虽广，但内容缺乏系统性，加之学者不同的价值取向和研究方式，目前学界仍对“国际刑法”这一术语的精确定义存在颇多争议而难以形成普遍性的共识。{4}（P63）而且，基于“法律中的定义都是危险的”认识，法学者通常应是反对给法律下定义的{5}（P4），所以，笔者无力也不愿给“国际刑法”下一明确的定义，但出于探讨国际刑法中人权问题的需要，又使笔者不得不对国际刑法的概念进行特征性的限定，以期为人权问题的探寻奠定交流的基础。

　　虽然目前学界由于价值取向不同，研究途径和方式的差异而给出的定义林林总总，但其中已经达成的共识越来越多，这些共识可以成为对国际刑法的概念进行特征性限定甚至在将来得出精确定义的基础：

　　（一）研究对象：国际犯罪

　　按照我国目前通行的划分法学部门的原则——法的调整对象，{6}（P80）尽管对国际刑法的学科定位存在着或属国际法或属刑法抑或作为一门独立学科的分歧，但持不同观点的学者大致承认国际刑法是以国际犯罪为制裁对象，如有学者认为：国际刑法“旨在制裁国际犯罪”，{7}（P1）国际刑法是“规范国际犯罪”{8}（P12），国际刑法是“在国际社会预防和惩治国际犯罪活动中形成的”{4}（P65）。

　　（二）属性：刑事法

　　刑事法，是最广义的刑法学，是研究有关犯罪和刑事责任的一切问题的学科，其研究对象包括实体的刑法规范，犯罪原因与对策，刑事诉讼程序、刑罚的执行等内容。{9}（P1）虽然此种说法并非对国际刑法的学科定位，但国际刑法的刑事法属性还是得到了学者较为一致的认同。典型的观点认为国际刑法是“有关国际国内刑事实体法规范、刑事法规范、刑事执行法规范有机组成的法律规范体系”，{10}（P98）有学者称之为“国际刑事法”{7}（P1），而且，有学者认为国际刑法不仅具备直接渊源——国际公约、国际惯例，而且还具有附加的间接渊源，即国际犯罪学和刑罚学中存在的观点也包含其中。{11}（P13）这也从侧面佐证了上述观点。

　　（三）目标：维护国际社会共同利益（整体利益）

　　国际社会的共同利益（整体利益），亦或称之为“一般利益”、“全体利益”、“国际公益”、“人类利益”等等，可以从两点进行界定：所谓“国际社会”即指“所有的国家或全人类”，所谓“整体利益”，并非指各国兼有之利益，而是特指不能够将其分配给哪一个特定国家的，各国之间不可分的“集体的利益”。{12}（P28）作为其中至关重要的一个组成部分，人权已经成为“需要各国政府和人民一起保护的国际社会的共同利益，而严重侵犯基本人权的行为构成国际犯罪”。{13}（P172）同时，国际刑法又是以国际犯罪为制裁对象，因而国际刑法是以维护国际社会共同利益为目标的，其产生、存在、发展深深地植根于人类社会共同的利益需要之中，关乎全人类的和平与安全、生存与发展，因而国际刑法旨在“制裁国际犯罪，维护各国共同利益”。{7}（P1）

　　二、理论争点的探寻

　　作为一个世界性关注的问题，人权的争议性和敏感性主要源于三个方面的原因：一是人权是时代性的产物，时代的发展变化决定了人权总是在不断地前进、扩大和发展；二是人权观念形态中的用语本来就过于复杂，其中涉及到的国家与民族利益诉求又特别的多样化，人权存在着深刻广泛的争论是正常的；三是人权观念的普及过程，本身就是一个充满矛盾、对立甚至冲突的过程。{14}（P77—80）因此，当人权无论以何种方式被引入国际刑法之时，其本身存在的争议不可避免地在受体与供体之间的移植过程中表现为新领域的理论争点。

　　（一）意识形态的烙印——参与原则

　　此处的意识形态，并非指基于一国之内统治阶级与被统治阶级之间压迫与反压迫的阶级斗争，因为就包含维护人权在内的维护国际社会共同利益的表现为国际刑法渊源的国际公约而言，如反战争的国际公约、反酷刑的国际公约等，无论如何我们难以归纳出统一的阶级本质。体现国际社会鲜明的意识形态色调的是某些西方国家适用的双重标准，即对自己是一套标准，对别人又是一套标准；对一个国家是一套标准，对另一个国家又是一套标准。{15}（P89）以美国为例，虽然自1948年《世界人权宣言》以来国际社会共起草了30多项条约以保护人权，但美国仅签署了其中的10项且仅批准了6项，而且，美国在每项条约的批准过程中都附加了大量的“保留、理解和声明”（RVDS）等内容，其中的一个主要结果是拒绝接受较高的国际标准。{16}（P142）

　　国际刑法中人权标准的双重性的恶害不言而喻，基于稳健的考虑我国可以暂缓加入相关条约的步伐，如我们并未批准加入《国际刑事法院规约》。[2]但法学研究者则应顺应时代潮流积极地进行研究，与相关国家和国际组织展开对话与交流，在阐明自己立场的同时参与标准的制定，既为自己争取最大权益又用自己的观点影响他人，发挥自身应有的作用，是为参与原则。

　　（二）视野的狭隘——宽容原则

　　突出的表现是，国际刑法中的人权问题研究多是侧重于对人权与主权的探讨而忽视了人权与人权的分歧。[3]诚然，人权与主权之争对寻求国际社会打击国际犯罪的价值理念具有理论奠基的意义，但在人权的争议未达成共识之前讨论人权与主权之争势必影响彼此的交流与表达。因为尽管所有国家和民族都承认应该尊重人权，但人权的普遍性与相对性仍是一个易为政治利用或用于辩护自己或用于攻击对手的手段。

　　何为普遍性？或者在国际刑法中如何理解人权的普遍性？“人，作为人，不论其种族、肤色、性别、语言、宗教、政见、财产、教育等状况如何，都应当享有他应当享有的权利；在一个国家的任何历史时期，人人都应当毫不例外地享有生命权、人身安全权、思想自由权、人格尊严权、最低生活保障权等与生俱来的最基本的人权，这就是人权普遍性的表现。”{17}（P441）尽管这一概括中所列举的最基本人权可能存在争议，但其中这样一种信念可以接受：普遍性与相对性并不是对立的概念而是对应的概念，即普遍性并不排斥相对性，相对性也不排斥普遍性，普遍性旨在寻求一种最低限度共识的，建立在多样性基础上的，为世界各国在一定程度上认同和遵循的人权标准。因此，相对性是在普遍性基础之上的相对性。而且，人权标准的普遍性并不等于人权标准的唯一性，即承认不同国家与民族、文化与宗教的差异所导致人权标准的特殊性。

　　因此，解决国际社会中人权国际保障过程中的矛盾和冲突，必须坚持“宽容性”原则。联合国在1995年11月16日通过的《宽容原则宣言》中明确指出：宽容就是要强调任何人，任何党派，任何政府都不能将自己的观点强加他人……宽容就是要承认任何人或群体都有权有所不同。{18}（P56—64）但是，无论是国际人权中的多样性还是相对普遍性，都不是人权价值的多样化或人权标准的相对化，而是各国在依照国际人权为指导的同时，可以依据本国的具体特点进行人权保障的具体政策和实践。{14}（P97）

　　（三）中心主义的思维定式——均衡原则

　　无论承认与否，在以美国和西欧为中心的知识和情报空间里，我们看问题的方法、思想方式以及感受方式本身，都同样不知不觉地逐渐在以欧美为模式。由此，有关人权的观念和讨论，都受欧美中心的思想方式和感受方式的支配。{19}（P193）这种中心主义的思维模式首先表现为欧美中心主义。即“普遍的东西是欧美观念、思想、制度，而特殊的东西则是非欧美的宗教、文化、生活方式”。而且这种“普遍=欧美，特别=非欧美”的观念决非局限于欧美，那些非欧美的知识界人士以及政治家们尽管批判欧美的普遍主义，但在他们当中这种思想也是根深蒂固。{19}（P194—195）中心主义思维定式表现之二是自由权中心主义。自由权中心主义不仅主张真正的人权就是公民和政治性权利，而经济、社会和文化性权利不是人权，同时还认为，有关人权的考察和讨论都潜在地限于政府对自由权（特别是公民性权利）的侵害。{19}（P200—201）除上述两种表现形式之外，这种中心主义的思维定式还表现为个人中心主义。在这里，人被限定为“个人”，人权的主体只是抽象存在的个人，而作为集合性存在的人，无论是妇女、无产阶级，还是民族或少数民族，都不可能作为人权的享有主体。{19}（P227）

　　必须强调的是，上述任何一种中心主义的思维定式，都不能证明起源于欧美的人权观念本身就具有普遍性，因为一个无可争议的事实是，如果认为仅占世界人口20％，的欧美国家的人权观念具有普遍性，无疑等于将欧美中心的人权观强加到占世界人口80％的非欧美国家之上，而这种无视文化和宗教差异性的观念无论如何不能被看作是公平的。均衡性原则的思维方式首先要求怀疑那种无论是表面上还是潜在意识中被称为普遍性的某种特定思想和观点，{19}（P193）因为无论某一原则本身是否具有普遍性，在其从发源地向其他地区逐渐扩张的过程中都不可避免地发生变异；其次，均衡性原则要求承认与自己的文化相容的存在于普遍性之中的共通性观念，在此基础上使源于普遍性的特殊价值观念得以生存乃至获得某种普遍性，从而保持人权的多样性魅力。

　　（四）盲目的偶像崇拜——谦抑原则

　　在起源于欧洲的人权观念逐步扩张到世界的每一个角落的今天，一方面，人权从“权利用语上的美国方言”逐渐转化为法律世界中的“世界标准”即“标准话”{19}（P929），另一方面，人权的内容不断拓展以至于带来了所谓的“人权通胀”现象。这种现象使人们对人权的意义产生疑问，同时又进一步强化了人权偶像崇拜的倾向。{19}（P329）因此，当实用主义的辩护者指出了意识形态的终结、历史的终结和乌托邦的终结时，人权在胜利的同时也走向了终结，是为“人权胜利的悖论”。“如果说20世纪是人权的时代，那么至少可以这样说，人权的胜利多多少少表现的是一种悖论，我们这个时代目睹的侵害人权原则的现象比‘启蒙’前‘启蒙’之初的任何年代都有过之而无不及”。{20}（P408）

　　从人权胜利的悖论推演出人权的终结不无新意，虽然不免有危言耸听之感，但应该引起人们对严重侵犯人权现象（包括犯罪）的高度关注以及反思，那就是不能赋予本应为各国各民族经济、政治、文化等诸多条件限制的人权以“标准话”的姿态行使扫除“方言”的使命，过高地估计人权甚至滥用人权只能增加人权的挫折。从该作者通过人权发展史的回顾而归纳的五条悖论来看{21}（P19—20），无一不是因人权泛化而导致的人权偶像崇拜造成的结果。因此，以谦抑的姿态面对人权必须放弃对人权的过度膜拜，不能动辄挥舞人权的旗帜作为为自己辩护的工具或攻击异已的武器甚至干涉他国内政的借口，并尽可能避免因人权的滥用而导致的人权标准的混乱和人权内容的无限膨胀，在尊重人权的同时尊重历史与现实的差异。

　　三、人权若干争点的再思考

　　立足于国际刑法的视角思考人权，国际刑法与人权呈现出一种良性互动关系：一方面，国际刑法在包括扞卫人权在内的维护社会共同利益的目标推动下迅速发展和完善；另一方面，人权借助国际刑法得到更深入、更全面、更实际的保护。

　　但是，即便除却人权与构建国际刑法的主权国家体制以及充满意识形态色彩的人权与人权的矛盾，人权本身的若干争论也影响着国际刑法的效能。因此，笔者虽无力解决人权问题的全部争议，但仍想就国际刑法中人权的涵义、属性、主体以及内容等一抒管见，以期推动人权国际刑法保障的进一步深入。

　　（一）人权的涵义

　　国际刑法中对人权涵义的争议，或可转换为人权是一种应然权利还是一种实然权利的追问，或者说人权是人作为人应当享有的权利还是必须为世俗法律所确认和保障的权利？对于这一问题，持法定权利说者有之{1}（P55），亦有人持应然权利说{22}（P69），只不过这种应然权利不是彻底的应然权利，而是转化为法定权利的应然权利。

　　笔者认为，作为“权利的最一般形式”{23}（P228），人权是应然权利与实然权利的统一，是道德权利与法律权利的统一。国际刑法中的人权，首先是一种应然权利，即人作为人应当享有的权利。联合国《世界人权宣言》第2条可以作为这种认识的最好注脚。其中规定“人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他的身份任何区别”。此种应然意义上的人权，不能为任何法律或政治权力增损或取消，并且可以成为确证或批判实然意义上人权的依据，因而也成为人类社会共同追求并为之奋斗的共同理想。其次，国际刑法中的人权又是一种法律意义上的权利，或者说是一种转化为法定权利的应然权利。国际刑法以打击国际犯罪、保障人权为使命，因此只有将诸如侵略、战争、种族灭绝、酷刑等严重侵犯人权的行为规定为国际犯罪，也就是将抽象的人权转化为具体的人权，国际刑法维护人类尊严和基本价值的共同理想才可能得以实现。国际刑法中的人权应是上述两种理解的统一，因为法定人权永远不能突破应然人权，后者自然成为前者的评价标准和道德依据{24}（P75）。

　　（二）人权的属性

　　人权问题除少数国外学者外，多数国内学者认为其本质上属于一国国内管辖的事项。但人权究竟是“纯属国内管辖”的事项，还是兼具国际性的一面？就“纯属国内管辖”的判断标准问题，国际常设法院于1923年的突尼斯——摩洛哥国籍法令案中认为，“纯属国内管辖”一词是指某些事项，这些事项虽然和一个以上国家的利害密切相关，但原则上不由国际法加以规定。关于某一事项是否纯属国内管辖事项，原则上是一个相对问题，它依国际关系的发展为转移。{19}（P81）

　　以此标准视之，国际刑法中的人权已不再是纯属国内管辖的事项，因为传统国际法并不调整国家与个人之间的关系。一国如何对待其国民，本质上属于该国的主权和内政，但是，人权又不是纯属国内管辖的事项，人权的发展和演变使人权具有国际性{25}（P10）。那么，国际刑法中的人权是兼具国际性还是仅仅具有国际性——“在人权和基本自由由于具有法律义务的性质而成为宪章的一个经常特色时，它们已经不是在本质上属于国内管辖事项”{26}（P383）？答案显然是前者。从相关国际公约的制度与实施来看，“为促进政治、公民、经济、社会及文化等方面的人权而进行立法，已不再是本质上属于国内管辖的事项，这一点是显而易见的，然而，实施人权的措施则缺乏规范性的规定，这也是明显的。因此，保护人权仍然本质上属于国家的管辖事项，即使国家按照严格秩序参加国际公约”{27}（P479—497）。而且，即便某些事项由于国际公约的规定而具有国际管辖的性质，如国际刑事法院规约规定侵略罪等为国际刑事法院管辖的核心罪行，从而使上述四种严重侵犯人权的犯罪成为国际关心的事项而不再纯属一国内政，但规约规定的管辖权是以国家的授权为前提，对于尚未加入规约的国家则无管辖权。也就是说，人权问题的国际保护是以国内保护为前提，相关国际公约的加入并不必然使人权具有国际性，只有当侵犯人权的事件超出了一国内政的范围，构成对和平的威胁，和平的破坏及侵略行为等，影响国际社会的正常秩序，人权的国际保护才能成立。{28}（P279）这体现的实质是用尽当地救济原则，所以，国际刑法中的人权具有双重性质，其本质上属于国内管辖的事项，但兼具国际性。

　　（三）人权的主体

　　人权在定义上是人的权利，旨在强调人的无差别性和平等性。但在现实世界中，并不存在着一个绝对单一的“人”的概念，起码来说，人总是以哪个民族的人的身份出现，并在国家的组织形式下生活。{14}（P12）因此，研究国际刑法中的人权必然遇到“谁的权利”的问题，是纯粹个人的权利，还是国家民族的权利，抑或淡化民族色彩，从共同背景和利益需要出发的“群体”的权利？

　　可以肯定的是，个人作为人权的主体是无可争议的事实。成为问题的是群体或集体能否成为人权的主体？尽管许多西方学者或出于意识形态或源于个人中心主义的思维定式对之予以否定，但我认为，国际刑法已经接受了这样的观念。以和平权为例，1984年联合国通过《和平权决议》，将享有和平权宣布为基本人权。这一规定中实际承认了国家和区别于个人的人民作为主体享有人权，因为不做出如此解释这一规定就无法自圆其说：要么承认国家和人民作为和平权的主体而否认和平权为人权，要么承认和平权为人权而否认国家和人民作为主体的可能，但这样一来就会导致和平权成为一个没有主体能够享有的权利，因为个人不能成为和平权的主体。同样，相关国际公约的规定，如《消除对妇女一切形式歧视公约》等，也证实了儿童、妇女以及土着人等作为主体的群体人权的存在。

　　此外，与人权的主体性相关的另一个问题是，人权的侵犯者是否仅限于国家？在起源上，人权是以保护弱者的面目出现的，旨在从国家权力迫害下获得自由，因此，人权的侵犯者仅限于国家。而现在包括企业、反政府集团等国家以外主体对人权的侵害却屡见不鲜。{19}（P197）这也是需要深入研究的一个问题。

　　（四）人权的内容

　　在人权诞生的早期，传统的人权仅仅是指个人的公民政治权利。但在二战后并延续至今的人权保护时代浪潮推动下，国际公约中的人权内容不断丰富，种类愈来愈多，并形成了所谓三代人权[4]的划分。但不同的学者却对三代人权有着不同的划分标准，有学者认为，最早的第一代人权概念，是指公民个人的人身自由和政治权利；第二代人权概念，主要是指公民的经济社会和文化权利；第三代人权概念，指包括民族自决权、发展权在内的集体人权。{29}（P6）也有学者认为：第一代人权即18世纪资产阶级革命时期形成的人权观，以法国《人权宣言》和美国宪法为代表；第二代人权是国际共产主义运动下形成的人权观，以前苏联宪法、国际劳工组织通过的国际公约为代表；第三代人权出现于二战后殖民运动中。在此基础上有学者进一步推出，这三种类型源自于个人主义、社会主义或集体主义、国家主义三种不同的传统，三代人权因此必然反映这三种传统：第一代人权是个人人权，第二代人权是集体人权，第三代人权是国家整体人权。{30}（P85）除此之外还有多种划分，在此不一一列举。

　　关于三代人权的划分至今仍不乏争议，或从人权演进的历史或从人权享有的主体进行划分均有其合理性的一面，笔者学识浅薄不敢妄加评判，但基于国际刑法的立场笔者倾向于以主体为标准进行划分，这主要是基于国际刑法合法性原则的要求。合法性原则要求法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚以及法律适用不溯及既往。为了满足合法性的要求，必须明确界定某种犯罪，使公民意识到某种行为具有犯罪的特征。{11}（P48）对于国际犯罪来说，在某种意义上，总是以相对独立的个人或是作为群体或集体的人为侵害对象，这样“人权（受到严重侵害构成）一国际犯罪（适用）一国际刑法”的链条得以建立，在达到合法性原则所要求的明确性的同时也符合国际刑法中人权保障具体性的特点，使人权得以更加充分的保障。

　　根据相关的274个国际公约所含的25种国际犯罪{11}（P60—61），国际刑法中的人权大致可以划分为三类：一是个人的人权，包括禁止奴隶制、禁止酷刑等；二是群体的人权，包括儿童、妇女等；三是集体的人权，包括和平权、民族自决权等。

　　综上所述，无论基于何种立场做出何种解释，人权都是一个为当今世界几乎所有国家共同接受的概念，尽管理解不同但人权作为人类尊严和基本价值的理念是一个基本的共识，对人权的尊重和保障是全人类共同的理想，人权保障是必要的也是可能的，此乃构建国际社会对人权信仰的基础。




【作者简介】
王勇（1976—），男，辽宁庄河人，吉林大学法学院助教，吉林大学法学院刑法学博士研究生。


【注释】
[1]笔者认为“问题的思考”与“体系的思考”并无优劣之别，高下之判。对于一门新兴学科或学科内部新的研究领域而言，应先侧重于体系的思考而后逐步深入到问题的思考；对于相对成熟的研究领域而言，则应由问题思考的深入进而引领体系的思考乃至革新。
[2]我国学者尽管承认国际刑事法院的设立极大丰富和发展了国际刑法，但规约的相当实质条款却冲击着作为国际法基础的国家主权观念，容易造成权力滥用和被政治化操作而成为干涉他国内政的工具。
[3]目前国内在国际刑法中探讨人权问题的学者为数不多，因此这种努力值得赞许，但忽视了人权与人权之争则令人不无遗憾。
[4]有的学者甚至提出了将发展的权利称为第四代权利。R．Higgins．Problems and Process，Clarendon Press，Oxford，1994，p102—115。


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