摘要： 通过对配偶权和名誉权在权利性质，侵权行为构成要件以及举证责任等三个方面区别的分析，认为妨碍婚姻关系行为特别是通奸行为一般是对配偶权的侵犯而不是对名誉权的侵犯；为了加强对配偶权受害人的救济，应当完善配偶权的救济机制。
关键字： 配偶权；名誉权；侵权
引论：问题的提出
配偶权是最早是普通法上的一个概念，据考证，配偶权源于夫权，但是与夫权有着本质的区别。“配偶权是婚姻一方作为配偶而享有的身份权。”[1] 而“名誉权则为公民或法人对自己在社会上生活中所获得的社会评价即自己的名誉，依法所享有的不可侵犯的权利。”[2]配偶权与名誉权是性质完全不同的两项民事权利，分属于身份权和人格权两大范畴，二者的差异是显而易见的。但是，“现实生活中，侵害配偶权最为常见的是侵害贞操义务的行为，即第三者与配偶一方通奸”，[3]由于世界各国的立法、学说和判例对第三人与配偶一方通奸，侵害无过错配偶方的权利的性质态度不同，有的认为侵害了无过错配偶方的配偶权，有的认为侵害了无过错配偶方的名誉权，有的认为二者兼而有之，于是将配偶权与名誉权连在了一起。
大陆法认为，婚姻关系是一男一女终身共同生活的方式，它含有人格的因素，应当适用人格权的法律规范。所以，妨碍婚姻关系情节严重的，可以认为侵害了受害配偶的人格权。在瑞士，通说认为干扰他人婚姻关系系侵害人权法益，实务上也采用此见解；在德国、日本，学说上亦多将婚姻关系归属于人格权，德国实务上不仅对妨碍婚姻关系的第三人追究名誉损害赔偿责任，而且在婚姻关系结束后，还可以对有过错的配偶追究名誉损害赔偿责任。在我国台湾地区，审判实践经过了一段曲折，最终采用了侵害配偶权的方法。
在我国大陆认定破坏婚姻关系的行为为侵害名誉权，也有一定的民间基础。在大陆民间，如果妻子与人通奸，丈夫常被称作“王八”、“戴绿帽子”等。于此情形，丈夫的名誉权往往被认为受到了损害。虽然丈夫与人通奸而对妻子没有什么贬称，但这只能说明民间对妇女名誉权的不重视，而绝不是认为其名誉权没有受到损害。
那么，究竟通奸行为侵害了配偶一方的什么权利？对无过错配偶方按哪种民事权利保护更为妥当？这只有在探求了配偶权和名誉权的本质区别后，方能得出结论。“配偶权是我国立法尚未完全确立的一项权利，审判实践对侵犯配偶权纠纷多按侵犯名誉权纠纷处理。”[4] “目前，无论大陆法系还是英美法系国家，都已普遍在立法中明确对配偶权进行规范。”[5]因此，确有必要对这个问题予以探讨。下面，通过分析配偶权和名誉权在权利性质，侵权行为构成要件以及举证责任等方面的区别，笔者拟对这个问题做个简要的探讨。
一、配偶权与名誉权的性质不同
名誉权是人格权，人格权强调做人的资格，是民事主体具有法律上的独立人格所必须享有的民事权利。“名誉具有社会性、客观性、时代性和特定性。公民的名誉与公民的人格尊严和精神健康有着密切的关系，进而会影响公民的民事活动。”[6]它体现了个人的本质属性以及社会对于个人作为社会一员的承认，每一个个人的人格都是独立的，不依附于他人而存在。在现在民法上不存在两个人共一人格的情况。人格自由、人格尊严的实现须以人格独立为其前提条件，名誉权作为特别人格权，理应反映一般人格权的具体内涵。长期以来，无论是大陆法系还是英美法系国家，在夫妻关系上一直坚持夫妻一体主义。坚持夫妻一体主义的结果便是妻丧失了独立人格的地位，沦为夫可以任意支配、处分的附属品。正是基于夫妻一体主义的影响，妻之人格为丈夫所吸收，所以妻与第三人通奸，当然侵害妻的主人即之夫的权利，使其名誉遭到损害。据此，丈夫当然有权向与妻通奸之第三人要求损害赔偿。但是，随着人权运动的发展和权利平等观念的深入人心，传统的夫妻一体主义退出了历史舞台，取而代之的是夫妻别体主义。在婚姻家庭关系中，丈夫已不再享有对妻子的特权，丈夫和妻子处于平等的地位，特别是近现代民法中人格权理论在婚姻家庭关系中得到了充分的体现，妻子和丈夫一样拥有平等的人格权，并且妻子的人格权是独立于丈夫的人格权而存在的，基于人格权独立的前提，妻子同样有人格自由和人格尊严。在社会政治经济条件发生巨大变化的背景下，基于民法的现代人格权理念，继续坚持配偶一方与第三人通奸构成对无过错配偶一方名誉侵害的见解未免有些牵强附会，配偶一方的人格利益，并非存在于他方配偶的身上，以他方配偶为客体，夫妻人格各别，配偶一方与人通奸，不能认为相奸人系侵害无过错配偶一方的名誉。
不可否认，通奸行为在特殊情况下会造成配偶一方名誉权的损害，但是，配偶身份利益的损害，所直接侵害的是配偶权而不是名誉权。这是因为，婚姻关系对于夫妻能建立起一种权利，即因婚姻之缔结，在特定男女之间产生了身份关系-配偶关系，基于配偶关系，产生了受法律保护的配偶权，基于配偶权，配偶应相互协力，保持共同生活的安全、圆满和幸福，而夫妻互守诚实，互守贞操，乃是确保其共同生活的安全、圆满和幸福的必要条件。配偶一方与第三人通奸，违反了互守贞操的法定义务，当然构成对配偶权的侵害；而配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的其他任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害的义务，第三人明知相通奸者有配偶而与之相奸，违法了法定义务，当然也构成对配偶权的侵害，理应承担侵权的民事责任。应当承认，通奸行为会使无过错一方感到羞辱、愤怒，但是这种情感的产生，乃是在于夫妻身份关系之存在。在此，我们可以作一假设：甲女与乙男订婚后与丙发生性行为，乙男遭到大家的嘲笑、议论，乙男感到沮丧、愤怒，按照通奸行为侵犯名誉权的见解，乙男当然可以提起名誉权侵害之诉，那么乙男对甲女和丙男所提起的名誉权侵权之诉能否受到法律的保护？显然不能，因为甲女与乙男之间不存在特定的法律关系，即配偶关系，不存在法定身份关系，也就不会产生法律上的权利、义务，甲女、丙男不负担相应义务的结果则是：其发生的性行为不构成侵权。由此可见，在通奸侵权诉讼中，身份关系起着至关重要的作用，身份关系是权利产生的前提，通奸行为所侵害的是身份权，即基于配偶身份关系所产生的配偶权，而不是与身份关系无关的人格权（名誉权）。“我国台湾地区司法实务判断侵害配偶权的立法依据，是故意以背于善良风俗之方法而加害于他人。”[7] 其实，这也从另一个方面诠释了配偶权与名誉权侵权性质的不同。
二、配偶权与名誉权的侵权构成要件不同
名誉权侵权的一个重要构成要件就是侵权事实必须为受害人以外的人知悉，这是因为名誉是公众对特定人的评价，这种评价无论从内容上还是从形式上都具有一定的社会性，这种评价的内容既源于主体在社会生活中的行为表现，也源于公众的社会观念，同时，这种评价可能通过一定范围的大多数人的公开表示而直接体现出来，也可能通过公众的舆论和议论间接体现出来，还可能通过人的赞扬、批评等方式表现出来，但是，无论哪种表现形式，都是一定社会生活的反映，离开公众的社会反映就无所谓名誉。贬损他人名誉的行为必须为受害人以外的人知悉，才能导致对受害人的社会评价的降低。最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”可见，在审判实践中，“造成一定影响”是构成侵害名誉权的基本要素。造成一定影响，则必须为受害人以外的人所知悉，不被受害人以外的人所知悉，就不构成对名誉权侵害。因此，名誉作为第三人对特定民事主体存在价值的社会评价，其社会性质是无庸置疑的，而是处于某种封闭的、秘密的和孤立的状态，那么该事物显然不具有社会性。无论是对名誉权的法律保护还是探讨损害名誉权的构成要件与法律责任，都必须考虑其所应当具有的杜会性，如果离开了社会，就谈不上保护公民名誉之必要，也谈不上侵害名誉权的构成要件问题。
而通奸行为则在绝大多数情况下不具备名誉权侵权的这一构成要件。通奸行为同侵害名誉权的侮辱、诽谤等行为相比，具有明显的自身特殊性-隐蔽性、秘密性，通奸行为基本上都是在极为秘密的情况下非公开进行的，大多数通奸行为都是仅由通奸双方当事人自己知道，甚至无过错的配偶一方都不一定知道通奸事实，更不用说让社会公众知晓和了解了。尽管近年来通奸呈公开化趋势，但是公开通奸，让社会公众知道其奸情的依然为数极少。在通奸行为具有极强的隐蔽性和秘密性的条件下，认定第三人与配偶一方通奸构成对无过错配偶一方名誉权的侵害是极为困难的，因为侵害名誉权的最为关键的构成要件是侵权行为必须具有社会性，为受害人以外的第三人知悉，而通奸所独具的秘密性、隐蔽性则正好与侵害名誉权的这一构成要件相差甚远，因此，认定通奸行为侵害受害人的名誉权不仅不合法理，而且也不符合法律关于名誉权侵权构成要件的规定。名誉权的社会性要求侵害名誉权的行为作为一种民事违法行为，应当是也只能是公开场合所为的一种行为。不可否认第三人与配偶一方通奸，无过错配偶一方会感到羞辱、愤怒，精神上会极度痛苦，据此，有的学者认为这种羞辱、愤怒和精神上的痛苦会造成受害人的人格毁损和社会地位降低，他们由此得出结论：通奸行为侵害了无过错一方的名誉权。对这种主张，笔者不敢苟同，通奸行为必然使无过错配偶一方感到差辱、愤怒，但这种羞辱、愤怒乃是受害人自己的内心感受，即前文已论述的名誉感。这种内心感受是受害人自己内心的主观反映，是自己对自己价值的内在评价，存在于受害人的主观世界中，仅为自己感知。这种内心感受并不是公众对其社会地位、品质等的社会评价，通奸行为固然可以使受害人的这种感情受到侵害，但这种侵害未被他人知悉时，显然不会降低公众对受害人的社会评价，不会影响到受害人的名誉，更不会侵害其名誉权。
当然，笔者主张通奸行为在绝大多数情况下具有隐蔽性、秘密性，不构成对受害人名誉权的侵害，但这并不意味着在特定条件下通奸行为不会侵害受害人的名誉权。例如，甲某与乙某系同村村民，甲某之妻丙某与乙某通奸多年，村里人对此议论纷纷。本案中，乙某的行为不仅侵害了甲某的配偶权，同时还侵犯了甲某的名誉权，构成了甲某配偶权和名誉权的双重侵犯。首先，乙某与甲某之妻通奸多年，侵犯了甲某的配偶权，理由已如前述；其次，乙某与甲某之妻通奸多年，为村里人所知悉，造成了社会公众对甲某的社会评价降低，当然侵犯了甲某的名誉权。因此，甲某有权提起配偶权侵权之诉和名誉权侵权之诉，要求加害人乙某、丙某赔偿其精神所遭受的损害。据此，笔者认为，如果第三人与配偶一方通奸，但是通奸事实是秘密的，不为他人所知悉的，没有造成社会影响，即使配偶一方蒙受精神痛苦和打击，也不能认为通奸行为侵害了其名誉权，这种情况下，无过错配偶一方有权提起配偶权侵权之诉，如果第三人与配偶一方通奸，其通奸行为是公开的或者通奸事实己为公众知悉，或者第三人以侵害配偶一方为目的，与其配偶通奸，并四处张扬通奸事实，故意毁损配偶一方的名誉，那么通奸行为不仅侵犯了配偶权，而且还侵犯了名誉权，受害人可以提起配偶权侵权之诉和名誉权侵权之诉，寻求法律的保护。
三、配偶权与名誉权侵权之诉的举证责任不同
根据我国民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在侵权诉讼中，受害人对加害人的侵权行为及该行为造成的损害事实，应当承担举证责任。但是，由于名誉是一种观念、认识，它存在于公众的心里，并不是一种可以看得见、摸得着的有形之物，这种观念可能外化为社会公众的态度或者行为而影响社会公众与受害人的关系，也可能不外化为任何直接或者间接的行为，这都决定了人的名誉受到损害即社会评价降低的侵害后果处于一种不确定且难以认识的状态，这也决定了名誉权受到损害的受害人对其名誉受到损害的后果即社会评价的降低进行举证是极为困难的。为了解决这一问题，一般采取事实推定的方法，即：考虑到名誉权的特殊性质和受害人承担名誉损害事实举证责任面对难以克服的困难，应该免除受害人对名誉损害事实发生的举证责任，而采用推定的方法确认损害事实的存在。受害人应提供证据证明针对自己的诽谤和侮辱性内容己经为自己以外的第三人所知。在这个基础上，法官根据一般的经验法则推定必然产生损害后果。这种推定属于事实推定的范畴，应当说这是解决名誉权侵权案件受害人举证困难的一个十分合理的方案。但是，如果我们把第三人与配偶一方的通奸行为纳入名誉权侵权范畴的话，那么这一解决当事人举证困难的方案却无法适用这类案件。这是因为，按照该方案，受害人应当提供证据证明毁损自己名誉的言词行为己经为社会公众所知悉，即该损害事实己具有公示性。但正如前文所述，在我国，通奸行为虽呈公开化趋势，但目前绝大多数通奸行为还
