摘要：是坚守住现行法律的常规不变，还是接受先进理念并探讨其对案件作用？在张西德案中所体现出的张的身份问题引起了诸多学者的质疑。在国外早已对公众人物的名誉权问题适用的实际恶意原则对于此案有着非同一般的意义。公民的言论自由、正常的舆论监督乃至民主问题都与此原则有着一定的联系。
关键词：名誉权 公众人物 利益平衡 实际恶意 实际恶意原则
全国注目的张西德诉陈桂棣、吴春桃名誉侵权案已于8月27日晚报轰轰烈烈地审结。而在我写此文时，张案的判决书还未出炉，大概仍在紧张的炮制之中吧。我想对于学法之人来说，张案的审结并不代表一切宣告终结，无论原、被告双方是否上诉，也无论他们会将官司打到何时。 此案虽暂停，但它留给人们的思考和疑问是诸多的。
听审过程中，我从未对原告的身份持有过任何疑义，因为觉得无论一个人的社会地位如何，在民事诉讼中他只是一个普通的民事主体，应该享有民法所确认和保护的名誉权。不是讲法律面前人人平等吗？所以对于张西德而言，无论他是当年的临泉县县委书记还是现在的阜阳市政协副主席，他都有权提起维护自己名誉权的民事诉讼，这是无可厚非的事。但时过境迁，在对相关法学知识进行学习后，我彻底改变了头脑中的这种观念。张西德在作家书中的身份是时任临泉县县委书记，是党和国家的干部，这很重要！因为这涉及到虽然我国法律没有规定到但却已被很多发达国家甚至在很多年前即作出了规定的公众人物的名誉权问题。以下笔者将按次序结合所学浅谈一下自己对这方面问题的认识。
一 公众人物的概念
在美国的沙利文诉《纽约时报》案中维克斯勒教授提出了公共官员的说法，在后来1967年的“足球教练和退伍将军案”中，美最高法院又将“公共官员”的概念扩展到“公众人物”（public figure）[1]。这样一来，除了政府官员以外如引人注目的娱乐明星、体育名，事业有成的著名企业家，以及见义勇为被报道的青年等等，都可以被囊括在后一个概念中。暂时，我们大可以将公众人物划分成两种。一种是主观上有希望成为公众人物的意愿的人，他们能预见到自己会成为比其他人能获得更多的社会关注的人，并且会通过自己的努力来实现自己成为公众人物的愿望。如娱乐明星，政府高官，他们选择做这一职业时定会明白自己会成为媒体及大众关注的对象。另一类是主观上自己并没有成为公众人物的意愿，但因为一些偶然事件使得自己引起社会公众注意的对象，引起社会反响。如中了彩票头奖的人，见义勇为被歌颂的人。以上是我们从外延上给“公众人物”所作的解释，列举了它包括了哪些人。但是要想明白无误地理解一个概念的话，要求我们从其内涵和外延都有清晰的认识。“公众人物”的内涵又作何解呢？由于美国最高法院在1976年的“足球教练和退伍将军案”中并未给公众人物下过定义，这就使得下级法院在具体适用时感到难以适从。因此，迫于现实的需要最高院在1966年的“格兹控威切案”中曾尝试着给公众人物下过这样一个定义：公众人物是指该个人在社会中的角色有独特的显著性，有些人从任何角度来看，都有相当的权力及影响力；说得更直接，即这些所谓的公众人物通常投身在特殊公共争议的最前线，以便能影响到这些年事件的解决方式。[2]虽然说已经讲了“说得更直接”但此定义仍不够具体，在具体操作中往往还是难以把握。但这是由现实生活的复杂性所致，大概也没有人能将所有的生活中的有关此概念的内容都包含在此定义中。但我想有了前面对公众人物的这一种分类，以此来判断某一个人是否是公众人物是可以比较清楚的了，虽然在后来又有学者提出其他的分类标准，但归根结底与以上的分类方式是大同小异的。
二 实际恶意原则的产生
先介绍一下产生此原则的著名案例。《纽约时报》刊登了一则付费广告，内容为呼吁社会各界支持马丁·路德·金和南方民权运动，其中有抨击警察局不当行为的言论，且这些言论与事实有所出入。当地警察局局长沙利文以名誉受损为由提起名誉侵权诉讼。州法院判决原告沙利文胜诉，可从被告处获赔50万美元。被告不服，提起上诉。联邦最高法院在上诉审中一致同意推翻原判，认定沙利文作为公共官员若不能举证证明对其职务行为进行批评的人是出于实际恶意即明知不对或不顾事实与否的轻率心理状态的话，便不能得到损害赔偿。[3]此案判决一出，实际恶意原则便诞生了，专门作用于与公众人物名誉权有关的案件。而在此之前，美国也是如我国现行的规定一样不将公众人物与普通公民作区分，在审理涉嫌诽谤的案件时。作为被告方的《纽约时报》聘请的是哥伦比亚大学著名宪法权威维克斯勒教授作为律师。他在上诉审中很巧妙地提出沙利文案涉及到的不仅是简单的诽谤问题，而是涉及到对公职人员的舆论监督，进而涉及到美国宪法第一修正案中的言论自由和新闻自由这样的基本民权问题。他在案情陈述中提出的一些极有创建性的观点为联邦最高法院判决意见的形成作出了极为重要的铺垫。他提出了如下几条界定言论自由、对政府官员的批评与诽谤问题之间的界限的法律原则：对政府及其官员的批评不能随意视为是诽谤行为；由此引发的诉讼必须遵循宪法修正案第一条的原则来审理；政治言论不能因伤害了政府官员的名誉而受到压制和惩罚。同时他还提出，如果政府官员要在诽谤诉讼中取胜，他们必须证明被告具有“事实上的恶意”（actual malice），即以明知故犯或肆无忌惮的方式使用已经明知虚假的材料来攻击和污蔑自己。[4]
三 确立实际恶意原则的意义
西方诽谤法研究学者认为，诽谤法就是努力求得保护个人名誉和言论自由 这两者之间的平衡。言论自由包括了揭发坏事的确自由，同时也会带来损害他人名誉的后果。如果所发表的言论伤害了其他公民的人身、财产、或名誉，那么个人必须对其言所造成的损害负责。在沙利文一案之前，美国各洲的诽谤法都是建立在这样的理念之上的。但在沙利文案中，以布伦南大法官为代表的美国联邦最高法院对传统的平衡“权利冲突”的理论作出了新的理解。一方面他们承认对私人诽谤要追加赔偿责任，并不剥夺公共言论自由或是第一修正案保护的公民享有的其它自由。但另外一方面他们又强调一旦涉及公共官员或公共事物时结论就不一样了，要适用其它的原则来对待。歌德伯法官说：“第一修正案的主要功能之一，就是保证人民具有充分机会去决定并解决公共问题。每当涉及公共事物，疑问的解决就应有利于——而并非反对——言论自由。”[5]我们可以想象到，若按照传统的平衡“权利冲突”的理论来审理涉及公众人物尤其是政府官员的诽谤案且要求新闻媒体承担举证责任来证明所写事实完全属实的话，那么不仅任何不实之词将被禁锢、消灭，而且对官方行为的潜在批评者也会被眼见的现实搞的噤若寒蝉。公民的言论自由在实质上将遭到侵害。所以，我们不得不说维克斯勒教授所提出的涉及公共官员诽谤案的实际恶意原则是个天才的创造。我们也已经知道在美国这一原则在法官的努力下已不仅适用于公共官员，而且扩大到公众人物，甚至布伦南大法官在沙利文案之后的另外一个案件的判决中又提出了一个更为宽泛的规则。他说，即使是普通百姓，如果他对起诉某一“讨论公共利益或普遍关注”的问题的陈述时，那么他也应该被要求履行沙利文判例的检验标准。[6] 公众人物平日里往往出尽风头，甚至能呼风唤雨，比起一般公众来显然处于一种较强势的地位。若在对待诽谤，对待名誉权问题上对公众人物和普通百姓适用同样标准的话，其实是表象上的平等掩饰了实质上的不平等。即使有不实之词对公众人物的名誉权造成了不过分的伤害的话，他们利用自己的名气或是手中掌握的权力为恢复名誉或降低损害程度所付出的成本也是相对较低的，较一般人要容易。所以，有学者主张对于公众人物尤其是政治人物的舆论监督和批评适当从严，而对于普通公民的名誉权保护适当从严是具有利益平衡的基础的，也是完全符合社会发展的要求的。法律捍卫的是人民对公共事物不受限制的批评权力，而这一权力能否得到保护，直接关系到国家的安危。这并不是危言耸听。在这一问题上法律必须做出的最经济的选择，为了保护公民的言论自由这个车，在某些情况之下必须丢掉官员名誉权这个卒。这也应该是法律应该给予人们的一种利益平衡。


洛克明确指出：“不管会引起人们怎样的误解，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。着是因为自由不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由。”[7]在洛克看来法律是以自由为目的旨在保护和扩大自由。符合整个社会利益的言论自由需要得到保护，它是民主的表现，它将促进整个社会的进步。人类对自由的追求，以及社会的自由程度既是人类发展程度的表征，也是人类向更自由空间迈进获得更新发展的保证。
四 实际恶意原则主要的不足之处
实际恶意原则在司法应用中的一个最大难题便是如何认定实际恶意。因为每个人对同一行为的认识都有自己独立的立场，写作时使用的语言可能千差万别。在正当批评与恶意诽谤之间很难找到泾渭分明的界限。要原告去证明被告主观上存在恶意是很困难的，且原告有权对被告及其相关人员关于写作或编辑被原告认为对其进行诽谤的作品时的主观思想、心态、情绪进行盘问，同样这对于被告而言也是件难堪的事情，想方设法的盘问很有可能影响到其正常工作。[8]另外，有少量的公众人物胜诉的案件中法院几乎都判令被告给原告以巨额赔偿，且诉讼成本也很高，这就使得一些小的新闻单位生存的危机感很重，不敢越雷区。同时也体现了人们对恶意的不实报导的憎恨。虽然美国的法学界对实际恶意原则也提出了不同的修正方案，但鉴于现实生活的复杂性，任何一种方案都不可能面面俱到。美国的若干判例表明，美国对于“公众人物”的范围、“实际恶意”的含义，都在不断地进行调整。
五 我国对实际恶意原则的态度
虽然在我国现行的法律仍然如同美国在沙利文案之前的做法，即不分是公众人物还是普通公民一律“平等对待”。但沙利文案发生于1960年，也就是说实际恶意原则的初步形成距今已有四十多年，对此，我国法学界怎会熟视无睹呢？所以，我国的专家、学者对公众人物的名誉权问题在学理上是有一番研究的。而且在实务上也出现了一批把实际恶意原则、言论自由、对政府官员的监督权及社会的民主法治写入代理意见、在法庭上大声疾呼、有志于法治进步的律师的。如北京华一律师事务所的浦志强律师。他在余秋雨诉肖夏林名誉侵权案中作为肖夏林的第二代理人正是从这种角度出发，试图使法官接受这种观点，从而使案件出现了转折。虽然法院判决肖夏林胜诉的意见大意是说：肖夏林撰写的文章虽有不妥，但会出现褒贬两种结果，并不必然导致余秋雨社会评价降低，不构成对余秋雨名誉权的侵害。但是，浦志强律师的代理意见还是引起了人们的重视的。我们也看到在范志毅诉《东方体育日报》案的判决书中出现了令人可喜的语言：即使原告认为争议的报导点名道姓称其涉嫌赌球而有损其名誉，但作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中可能造成的轻微伤害应当予以容忍与理解。[9]而在张案中，鉴于张西德的“政府官员”这一身份，使得实际恶意原则的提出更具针对性。又，被告作家所写的《中国农民调查》一书在全国范围内甚至国外都引起了强烈的反响。所以，此案的棘手程度、受关注程度在有关名誉权的案件中都是空前的。
贺卫方教授曾指出：媒体是否构成对被报导对象的侵权，并不完全取决于对象感到其名誉受到了伤害，更应考虑记者及编辑在处理报导的过程中是否故意违反了新闻业者的基本伦理准则和正常工作程序。如果没有违反，或许并非故意违反，则不应该追究媒体的责任。[10] 但我想贺教授的意见能否施行又和我国新闻媒体的法律地位问题密切相关，而魏永征研究员认为这些“看来一时尚难实施”。[11]
按照实际恶意原则的观点来看的话，张案中被告对原告的描写是否严重失实已经可以适当被淡化。更应该考虑的是原告的身份问题及对原告的这种身份该适用怎样的原则。此案的判决事关重大，没有人能断言出结果一定会怎样，我们只能等待。路漫漫其修远兮，从张案的侧面我们能看到我们的法学家们缔造、引进、阐释法学理论的重要性，能看到律师们欲化理想为现实的坚毅决心。同时，我们也能深切地感受到法律与社会生活的密切联系性，那就是——牵一发而动全身。

参考文献：
[1].参见李亚虹著：《美国侵权法》，北京法律出版社1999年出版
[2].参见李瞻编译：《传播法——判例与说明》，台湾黎明文化事业公司1992年出版
[3].杨涛：《官员名誉诉权的合理限制》
[4].吴飞：《名誉权与表达自由之价值冲突》
[5].引自张千帆：《西方宪政体系》，中国政法大学2000年出版
[6].转引自吴飞：《名誉权与表达自由之价值冲突》
[7].转引自张文显：《法理学》
[8].参见吴飞：《名誉权与表达自由之价值冲突》
[9].转引自：《中国青年报》
[10].贺卫方：《名人的名誉权官司》，载于《南方周末》
[11].魏永征：《舆论监督和“公众人物”》，载于《国际新闻》


作者：杨琳