【要点提示】
公司总裁将所借款通过其个人账户中转后，全部用于偿还公司债务和经营资金，应认定为代表公司进行经营活动的职务行为，依法由作为企业法人的公司承担民事责任。

【案情】

原告陈旭军。

被告湖南九华药业有限公司。（以下简称九华药业公司）

法定代表人杜文超，董事长。

被告李咸才。

2010年4月6日，被告九华药业公司因资金周转困难，其行政总裁即被告李咸才经手向原告陈旭军借款150万元。原告陈旭军同意借款150万元，并按被告九华药业公司行政总裁即被告李咸才的要求将150万元汇至被告李咸才的个人帐户内。被告李咸才向原告陈旭军出具了“因公司急需资金周转，代公司借天鼎医药公司陈旭军人民币（壹佰伍拾万元整1500000.00），并承诺于本年五月六日前偿还”的借条一份。同日，被告李咸才安排被告九华药业公司财务副总监李万鹏经手将原告陈旭军转入被告李咸才账户150万元借款中的100万元分两次偿还给了被告九华药业公司的债权人唐立吾。第二天即2010年4月7日，被告李咸才又安排被告九华药业公司的出纳王思思将其帐户内剩余的50万元转至被告九华药业公司的帐户内。被告九华药业公司财务做账为收到被告李咸才150万元，并在被告李咸才不知情的情况下，将条据上的“收”修改成“借”字，此后，未将条据交付给被告李咸才。

另：1、证人李万鹏和王思思均证明被告九华药业公司曾多次利用被告李咸才和其他高管人员（如杜文超、杜赛仙、王思思等）的个人账户中转资金；2、双方当事人确认被告李咸才未从中获取任何利益（如利息等），也未给公司造成损失。

【审判】

湖南省长沙市雨花区人民法院审理后认为：本案的争议焦点为被告李咸才向原告陈旭军借款并出具借条的行为是否系代表被告九华药业公司的职务行为。当被告李咸才提出为被告九华药业公司借款150万元，解决资金周转困难时，原告陈旭军可完全相信被告李咸才是代表被告九华药业公司借款，且因被告九华药业公司一直利用公司高管人员的私人账户拆借资金，原告陈旭军按照被告李咸才要求，依照被告九华药业公司的惯例将150万元借款转入被告李咸才私人账户，不能否定被告李咸才为被告九华药业公司借款的实质。因此，被告李咸才经手向原告陈旭军借款150万元的行为，是代表被告九华药业公司进行经营活动的职务行为。被告九华药业公司辩称本案为两个独立的借贷关系，即被告李咸才借了原告陈旭军150万元，被告九华药业公司借了被告李咸才150万元的辩解与客观事实不符，本院不予采信。被告九华药业公司应偿还原告陈旭军150万元，并承担自借款到期之日的第二日即2010年5月7日起至还清借款之日止的利息。对原告陈旭军提出被告李咸才承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条和《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第58条、第123条、第124条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第42条之规定，判决如下：

一、被告湖南九华药业有限公司在本判决生效之日起十日内偿还原告陈旭军借款本金150万元及利息（参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，自2010年5月7日起至还清借款之日止）；

二、驳回原告陈旭军的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费18300元，因适用简易程序减半收取9150元，由被告湖南九华药业有限公司负担。

被告九华药业公司不服，向长沙市中级人民法院提起上诉。

长沙市中级人民法院审理后认为，被告李咸才的借款行为系职务行为，仍判决由被告九华药业公司承担还款责任。

【评析】

本案的争议焦点为被告李咸才向原告陈旭军借款并出具借条的行为（以下简称该行为）是否系代表被告九华药业公司的职务行为。对此，有两种截然相反的观点：

第一种观点认为，被告李咸才的行为系代表被告九华药业公司的职务行为。理由是：1、被告李咸才与原告陈旭军达成借款150万元合意并履行的行为，符合职务行为的相关标准和特征；2、经被告李咸才账户转款，只是借款协议的履行方式，原告陈旭军将150万元汇入被告李咸才个人卡内应依法认定该款已汇入了被告九华药业公司的帐户内。

第二种观点认为，李咸才的借款行为是个人行为，不能代表九华药业公司，本案是两个独立的借贷关系，应当分别进行审理。理由是：1、被告李咸才没有九华药业公司委托李咸才向原告陈旭军借款的相关委托资料；2、借条没有加盖九华药业公司的公章；3、原告陈旭军向李咸才借款，按李咸才个人的要求将款项打到了李咸才个人的帐上，而不是公司的账上；4、李咸才借到款项以后安排财务人员对该款进行了处理，同时又否认公司的做账行为，明显自相矛盾。

笔者同意第一种观点，理由如下：

一、该行为符合“执行职务说”的要求，是一种执行职务的行为

关于法人民事责任能力的确定标准，从我国目前的民事立法来看，主要有以下几种观点：１．“经营活动说”。如《民法通则》第43条所规定的“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”２．“名义说”。如最高人民法院在《关于贯彻<民法通则>若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人或其他工作人员，以法人名义从事经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。” 3. “执行职务说”。《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第42条规定：“法人或其他组织的工作人员因职务行为或授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”我国民法理论中也存在“执行职务说”和“执行职权说”两种主要观点。

以上学说各有千秋，均为司法实务所依重，其中，尤以“执行职务说”为之甚。“执行职务说”是基于法人的民事行为能力与民事责任能力、法人事务执行者的利益和身份的二重性而确定产生的一种标准，是划分法人与其法定代表人和其他工作人员民事责任的界线，这也是世界上大多数国家或地区的通行做法。[马俊驹、余延满.民法原论（上）[M].北京：法律出版社，1998，P163.]据此，要准确地判断某一行为是否为执行职务行为，须对执行职务行为从主客观方面全面、统一进行认识，应从以下几个标准予以考虑认定：

第一，主体标准。即执行职务的行为者必须具有相应的行为主体，在公司治理、经营过程中，只有公司的法定代表人或者其他工作人员才能有资格。本案被告李咸才系被告九华药业公司的行政总裁，显然具备这样的主体条件。

第二，职权标准。职权即职务范围以内的权力。工作人员是否享有授权是判断职务行为的关键。实践中，虽未有明确表示，但通过长期的业务往来形成的一种双方均默认的一种合理信赖，也可以认定为授权，只是该授权并无书面形式，其实质是一种默许和认同。从本案来看，被告李咸才借款时的身份为被告九华药业公司负责全盘工作的行政总裁，其职权范围涵盖了解决公司资金问题；证人李万鹏的证言证明本案所涉借款前，其向被告李咸才报告资金困难事宜，被告李咸才表态由其想办法解决，此后，被告李咸才向原告陈旭军借款，并安排财务副总监李万鹏和出纳王思思经手办理转帐事宜，此既系其职权所在，也证明了该借款行为的公务性质，由此可以认定被告李咸才享有授权。

第三，名义标准。名义标准是要看该行为的实施是否以“工作”或“职务”的名义实施，遭受损害的第三人是否有理由相信工作人员的行为是职务行为。本案中，被告李咸才借款时以法人（即公司）名义，代表九华药业公司向原告陈旭军借款，虽然没有相关委托资料，即九华药业公司未明确授权其向原告借款。但李咸才任职九华药业公司与原告经常有业务往来，原告对九华药业公司的人事任职都很了解，原告完全有理由相信被告李咸才的行为为职务行为。因此，根据《合同法》第五十条的规定，李咸才的行为也构成表见代表，符合名义标准，应由公司承担法律责任。

第四，目的标准。目的标准是判断工作人员所实施行为的目的是否是为了公司的利益或者为了便于履行职务或者与职务有其他内在联系。如果非为上述目的而实施的行为，比如为了个人利益而实施的行为，显然不应当被认定为执行职务行为。本案被告李咸才经手借到原告陈旭军150万元后，在两天内全部用于被告九华药业公司，其中100万元用于偿还被告九华药业公司到期债务，50万转入公司账户作为流动资金。因此，从资金的流向证实了被告九华药业公司实际收到并使用了该150万元借款，被告李咸才所借款全部用于被告九华药业公司偿还公司债务和经营资金，受益方为被告九华药业公司，若被告李咸才是把钱转借给公司，不可能不要求公司支付利益。但李咸才并未从中获取任何利益（如利息等），也未给公司造成损失。这足以证明被告李咸才是为了被告九华药业公司经营活动而向原告陈旭军借款。

纵观本案，李咸才的行为无论从主体，还是从目的,亦或是从方式、效果等方面看，均符合上述几个标准，应认定为执行职务的行为。

二、该行为符合商事外观主义原则的要求

商事外观主义是商法的一项重要的基本原则。一般认为，它是指由于外观事实致使对方主体对此产生信赖，并依此产生相应的行为。即使外观事实与真实事实并不一致，仍然依照外观认定行为的法律效力。从商事外观主义的视角来阅析本案，亦可得出相应的法理结论。

尽管我国商法中并无外观主义的明确规定，但具体制度中却体现了这一原则，主要体现为票据的文义性等方面。某一商事行为能否适用商事外观主义的原则，关键看其是否符合外观主义的如下构成要件：

第一、须有外观事实的存在。

外观事实是指外在表现出来而为一般人认知的客观事实。存在外观事实，是适用外观主义的基础和前提。外观事实应具有以下特征：

（1）外观事实具有客观性。尽管外观所传递出的信息有真假之分，但外观事实本身是一种客观真实的存在，而不是一种主观臆想，这种客观性也是外观之所以产生法律效力的根基所在。外观的客观现实性必须是一般人都能够依赖感觉器官清晰感受和明确认知的；

（2）外观事实具有社会性和法律性。[石旭雯.商事外观主义的法律构成[J].河北法学，第27卷第5期.]人所面对的事实包括自然事实和社会关系事实。外观事实并非自然事实，而是社会关系事实。同时外观的存在不依主体认识的差异而有不同，即一般第三人对该外观的认识具有一致性，因而外观事实具有社会性。外观事实还应当具有法律性，即它能够反映一定的法律关系；

（3）外观事实内容必须具有合法性。若表意人所为之意思表示为不法，尽管受表意人信赖，并有信赖损害的发生，此种权利或此种法律关系仍不能受到法律的保护。因为，外观主义是在内容不违反法律的前提下，在动态的财产关系和静态的财产关系之间进行的价值评判。

第二、须外观事实与真实事实不一致。

外观主义实际上是在外观事实与真实事实不一致时，以外观事实的内容确定当事人之间的允诺、当事人之间的法律关系效力的规则。如果外观事实与真实事实完全一致，不存在外观主义适用的问题。

第三、本人的与因协助。

本人与因，是指“本人对于外观事实的发生具有原因”。[曾新.论商事外观主义[J].现代商贸工业，2010（23）.]即本人从事了一定行为致使外观事实发生，因此使该事实具有了公示性而使公众公知进而公信。

第四、交易相对人的善意信赖。

行为人因其外在行为而使交易相对人产生善意的信赖，法官便可在保护合理信赖和交易安全的前提之下，根据事实之“外观”，合理的做出判断。

结合本案，依据商事外观主义的原则，也应在保护合理信赖和交易安全、经济市场秩序稳定的目的下保护公司人员的“职务行为”。因为李咸才的行为产生的法律效果符合外观主义原则的构成要件：

其一，李咸才代公司借款，通过自己的账户偿还公司债务，具备了外观主义的第一个构成要件，即产生了被告李咸才以公司名义向原告借款的外观事实；

其二，该外观事实背后的真实事实是，公司对李咸才的借款行为并无明确授权，所以外观事实与真实事实并不一致；

其三，借款相对方即陈旭军作出借款的行为，正是基于李咸才的身份以及与其公司的长期业务往来而产生的信赖，所以李咸才对于外观事实的形成给与了一定的原因力；

其四，陈旭军对李咸才的行为产生了合理的善意信赖，李咸才作为公司行政总裁，作出借款行为，陈旭军基于对李咸才及其公司的了解，借出150万元，是一种信赖行为，其与李咸才在行为的过程中，并无任何恶意。

况且，该行为的实施并未使公司本身受到任何损害，相反，公司因此行为而收益。至于本案诉讼的引起，完全是公司在工作人员“执行职务”之后，不按约履行其应承担的义务而导致的，与之前实施“职务行为”的人员并无法律关系。所以，根据商事外观主义原则，应由公司承担由此产生的法律后果。

三、该行为符合经营判断规则的要求

经营判断规则(Business Judgment Rule) [李莉.对我国引入经营判断规则的思考[J].经济论坛，2 006（20）.]是美国法院在长期的司法实践中逐步发展形成的关于董事等高级管理人员经营行为适当性的司法审查规则, 后来成为现代公司法上的重要制度。实质精神在于对公司董事等高级管理人员的行为所提供的一种保护。即在公司董事等高级管理人员行使其职权时, 只要是为了公司的最佳利益而行使其职权, 且这种职权的行使没有使董事等高级管理人员或与之有关联的第三人获得个人利益, 则董事等高级管理人员不应承担法律责任。

就本案而言，李咸才作为公司总裁，其为偿还公司到期债务和解决资金流转困难而代公司借款，其完全是为了公司的利益而实施的在其职权范围内的行为，其并未从中获取任何利益，获利的是公司。这种行为理应受到法律的保护与支持，如果要求其承担责任，无疑会对公司董事、经理及高层管理人员的积极性、主动性、创造性造成严重的威胁，不利于市场经济的发展，同时也是对“权利义务相一致”的原则的侵犯。

综上所述，笔者认为，本案中湖南九华药业有限公司的总裁李咸才为保障公司利益向陈旭军借款，并将借款全部用于公司的行为，应当被认定为尽职、勤勉的履行职务的行为，其所产生的法律结果也应当由公司承担，个人并不承担连带责任。

（作者单位：湖南省长沙市雨花区人民法院）