内 容 摘 要

在我国《民事诉讼法》中没有举证责任这个词汇，但实际上确立了“谁主张，谁举证”的举证责任制度。在“谁主张，谁举证”的问题上，主张的含义不是指诉讼请求，诉讼请求是原告期望的法律后果，主张则是指能够证 明诉讼请求成就的法律事实。举证责任的本质是指证明责任，而不仅仅是举证的内容；举证责任对当事人而言既是权利，又是义务。在审判实践中，强调举证责任是为了防止法官拒绝判决和难以下判。司法解释使举证责任的规定具有可操作性。首先应考虑是否存在举证责任的例处情形；其次应关注举证责任倒置中作为原告的的优越性；再者要明确法院依职权调查取证是行使职权，绝非是法院的义务。要熟练运用当事人举证责任转移，适时地把握反复举证的完成情况。要正确处理当事人举证和人民调查收集证据的关系，将二者有机地结合起来。贯彻当事人举证责任的原则，需要规范对当事人举证及证人提供证据的保障和管理制度，对法院采信证据的规范和制约制度。对提供伪证的当事人、诉讼代理人和证人等，要依法予以制裁。同时要大力提高法官审核、认定证据的能力和说理的水平，使裁判建立在充分、有力的证据和说理的基础上，做到认定有理，裁决有据。


随着我国社会主义市场经济的全面建立和社会主义法制社会的深入发展，越来越多的民事关系需要运用法律手段加以调整，特别是我国加入WTO后，新的民事法律关系不断出现，民事审判中遇到的新情况、新类型、新问题逐年增多，在理论和实践上都对民事审判提出了新的更高的要求。这里仅就民事审判中当事人的举证责任进行一些探讨。
一、对当事人举证责任的认识
在传统的观念和做法中，法官负有收集证据的责任。如果不能全面、客观地收集证据或认定事实，错判的责任也会在法官，常造成法官不敢判案、久拖不判的被动局面。因此，强化当事人的举证责任，就成为民事方式改革的重点之一。特别是近几年来确立的诉辩式审判方式中推行的“谁主张，谁举证”原则，法官处于中立地位审查当事人双方的证据居中裁判，不能举证的当事人将承担败诉的法律后果的举证责任制度，对摆正民事诉讼中法官与当事人的位置，分清责任，增强当事人在诉讼中的自主意识，提高诉讼效率等，都有积极意义。
《中华人民共和国民事诉讼法》(下称《民事诉讼法》)没有提到证明责任或举证责任这个词江，但实际上建立了举证责任制度。《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”即“谁主张，谁举证”的原则。这是我国民事诉讼制度关于举证责任分配的基本原则。但由于缺乏可操作性的具体规定，这一原则无法完全解决实践中的举证责任（即证明责任）分配问题。不少当事人对举证责任的内容和后果不明确，缺乏举证的积极性和举证意识，审判人员对有些案件的举证责任分配也难以作出判断。这不仅不利于当事人权利的保护，影响审判效率，对审判的权威性和公正性也容易造成消极影响。为此，最高人民法院根据《民事诉讼法》的规定，在总结民事审判实践经验的基础上，对举证责任的分配问题作出司法解释。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第一条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”那么，什么是举证责任？举证责任有何属性？如何理解“谁主张，谁举证”的涵义呢？
在民事诉讼中，法律规定的能够引起法律关系产生、变更和消灭的一切事实称为法律事实。而当事人的主张是法律关系产生、变更、消灭的事实，这种事实，是依法能够产生法律后果的法律事实。在诉讼中，不仅原告主张事实的存在、变更和消灭，被告也不例外。但若被告的反驳根本不产生法律后果，也就不能称为法律事实。那么就不需要承担举证责任。
当事人的主张是法律事实，作为引起法律关系产生、变更、消灭的基础和产生法律后果的前提的法律事实，必须符合法律规定的要件。举证就是要证明法律事实的构成要件。因此，举证责任有两层涵义：一是提供证据； 二是以证据证明事实，从而证明自己的诉讼请求。这也正是举证责任的本质所在。关于举证责任的属性即举证责任的性质，目前我国有几种观点，即权利说、义务说、责任说和负担说、权利义务说等几种观点，我赞同权利义务说，即指举证责任是法律要求当事人履行的诉讼义务，同时也是法律赋予当事人的权利。看举证责任是否具有义务性，就是要看其有无法律上或实践上的必要性。当事人在请求法律保护时，必须提出证据证明自己主和的成立和所请求的权利确应受法律保护。这就是举证责任的必要性。举证责任首先应当是当事人对法院的诉讼义务，法院是是举证责任承担者相对的权利主体。因为，当事人向法院诉讼请求，这是当事人的权利，而法院则是义务主体。但是，诉讼程序还要向前推进，当当事人向法院提出请求，行使了权利之后，法院则开始行使作为裁判者的权利，即要求当事人提供证据证明主张的事实，这就是当事人负有举证责任的诉讼义务。在这种情况下，当事人是义务主体，法院是权利主体。当义务主体没有履行义务的时候，法院有权向当事人提出补充举证的要求。如果在诉讼结束时案件事实仍然真伪不明，法院则会判决当事人承担败诉的结果。而当事人举证的直接目的和作用在于证明自己主张的真实性，进而使自己的诉讼主张得以保护，所以当事人总是希望充分地举证，积极地进行证明活动，从这个意义上讲，举证责任又是一种权利。认识到举证责任是诉讼权利，法官在办案中就应当允许并保障当事人充分自由地进行举证，不得对当事人的举证活动加以不适当的限制和干涉。经过庭审，对证据审核无误的应当确认其证明力，作为立案的依据。违反这些规则，就构成对诉讼程序的违反和对当事人诉讼权利的侵犯，判决的公正性和有效性便值得怀疑。认识不到举证责任是诉讼权利，就会导致实践中对当事人的举证活动不尊重、不保护，就会要求当事人“问什么说什么”，“没有问题的不要说”。
二、当事人举证责任的几种情况
1、当事人举证责任的分担。当事人的不同和法律事实及法律行为的不同产生了不同的主张，才有了不同的举证责任，于是也就产生了举证责任的分担的法律制度。据此，对同一法律事实的单方主张，不能要求双方承担举证责任。承担举证责任的一方只能是主张特定的法律事实并据此要求权利的一方。我国学术界曾将举证责任的分配原则进行了分类：一是权利发生规范。即规定权利产生要件的法律规范，对应的是权利产生要件事实。据此，主张权利的当事人应对权利产生的法律要件事实负举证责任。如甲请求乙偿还借款1万元。该主张的法律要件事实是：甲乙存在借贷关系；1万元已交付；乙到清偿期。对此，甲应负举证责任。二是权利防碍规范。即规定权利的产生欠缺有效条件的法律规范。对应的是权利妨碍法律要件事实。据此，主张对方的权利因受妨碍的法律事实要件负举证责任。如甲诉乙付违约金的购销案件，乙反驳主张甲有欺诈行为合同无效。若成立，甲的违约金请求权不能产生。故乙应对甲的欺诈事实负举证责任。三是权利变更规范。即规定既存权利发生变更的规范。对应的权利变更法律要件事实。据此，主张对方权利已变更的当事人应对权利变更的法律事实负举证责任。如甲请求乙偿还借款，乙以达成延期还款协议抗辩，是主张甲对乙权利的变更，若成立，甲即不能实现其期限内的权利。故乙应对延期还款的事实负举证责任。四是权利消灭规范。即定既存权利消灭的规范。对应的是权利消灭的法律要件事实。对此，主张对方权利消灭的当事人应对权利消灭的法律事实负举证责任。如上个案例中，乙以借款已偿还进行抗辩，即主张甲的既存权利已消灭，若成立，甲的权利即丧失。此时，乙应对还款的事实负举证责任。应注意的是，假若不款时乙将借据收回，甲的主张即缺乏证据证明其权利发生事实要件。没有权利就不存在权利消灭，就不能要求乙负举证责任。否则就会产生“公平责任”——原告说被告无证据，被告称已还了原告也无证据。五是权利受限制规范。即规定权利的效力受到限制的规范。对应的是权利受限制的法律要件事实。主张对权利受限制的当事人对权利受限制的事实负举证责任。对此，常见的有附条件及附期限的民事行为。在审判实践中，对负举证责任的人来说，所主张的事实未达到确信真实的程度，只要阻碍了对方的证明，使之真假不明，也同样能达到目的。此种情况，应应当判负举证责任的一方当事人败诉。最高人民法院在司法解释中，不对合同纠纷和劳动争议等具体案件的举证责任的分配作了具体规范，同时在第五条中对消极事实的证明责任给予明确。如《规定》第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张代理权的一方当事人承担举证责任。第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。第七条规定：在法律没有具体规定及其他司法解释无法确定举证责任承担，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。这几条司法解释弥补了《民事诉讼法》中举证责任分配规定的不足，使其具有可操作性，对法官判案提供了司法依据。
2、当事人举证责任的例外。《民事诉讼法》规定的“谁主张，谁举证”的原则已不能满足审判实践中关于举证责任分配的需要。对此，最高人民法院在总结审判实践经验的基础上，制定了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，《规定》对我国民事立法中没有规定举证责任的例外的不足作了补充。该《规定》第八条第一款规定：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。第九条规定，下列事实，当事人无需举证证明：
（1）众所周知的事实；
（2）自然规律及定理；
（3）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；
（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
（5）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
（6）已为有效公正文书所证明的事实。
在办案实践中，只要涉及对事实的认定，首先应当考虑的不是先由当事人举证，而是判断是否属于当事人举证的范围。如属当事人举证责任的例外，即不再考虑由当事人举证。



3、当事人举证责任的转移。举证责任的转移以举证责任有顺序性为前提。诉讼中的举证责任应当由民事诉讼的发动者原告开发始，由原告对其诉讼请求中的主张承担举证责任。原告以证据证明了自己所主张的法律要件事实后，其举证责任便暂告结束。此时，若被告提出了足以动摇原告主张的反驳主张，则举证责任转移到了被告方，这就是举证责任的转移。应注意的是，被告的主张要在到举证责任中法律要件分类中不同的法律规范所保护的权利要求，否则，举证责任不发生转移。实际上，举证责任表现的是双方当事人履行举证的反复运动轨迹。即由原告到被告，再由被告到原告，依次类推，直到双方再没有证据可提供，没有内容可辩论。其结果可能是一方不再主张新的事实，也可能是一方完成不了举证责任而败诉。
4、当事人举证责任的倒置。在特殊的侵权诉讼中，往往存在原告提出诉讼请求，却客观上存在着无力提供证据证明为实现其请求能够满足法律规范要求的法律要件事实。在此情况下，主张权利的一方当事人无法承担举证责任。而对方当事人则因存在优势能够举证证明该事实是否存在。这样就又产生了举证责任倒置的法律制度。举证责任倒置也属举证责任分配原则的例外，是以立法的明确规定为前提。是指在一定情形下，不应当按照举证责任的分配原则决定某个 案件中的举证责任的分配，而应当实行与该原则相反的分配，即将原来由原告负担的举证责任予以免除，而就该待证事实的反面事实，由被告负证明责任。举证责任倒置，实际上是在实行“谁主张，谁举证”的举证制度总是存在不公正的情况下创制的特殊法律制度。《民事诉讼法》没有举证责任倒置的规定，最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》根据实体法的规定，在第七十四条列举了六种举证责任倒置的情形。《规定》在此基础上，根据近几年国家颁布的民事法律的情况，在总结审判经验后，对举证责任倒置进行了细化，同时增加了共同危险行为致人损害和医疗行为两类侵权诉讼适用举证责任倒置的规定。《规定》第四条规定，下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：
（1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。对此，民法理论实行过错推定责任。借助举证责任倒置的方法，由产品制造者和销售者承担制造和销售过程中没有过错的举证责任。否则，产品制造者和销售者应承担责任。
（2）高度负责作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。这是一种无过失责任。只要被告——作业人不能证明受害人系故意造成损害，就应承担责任。
（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。这是属于无过错责任。受害人只要证明自己有污染损害，而被告只要不能证明有法定免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果就要承担责任。
（4）建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。对此，民法理论上实行地错推定责任。因为建筑物等在正确情况下不会发生倒塌、脱落、坠落等，只有因设置不当或管理不善或存在缺陷时才会发生上述情况。这些事件本身已说明所有人、管理人未尽到责任，自身存在过错，故不需要原告举证。相反，被告若主张自己没过错则要负举证责任。
（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或管理人就受害人或者第三人有过错承担举证责任。这也属于过错推定责任。对此，只要饲养人或管理人能够证明受害人或者第三人有过错即可免责。
（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。这也是无过错责任。对此，产品的生产者只要证明存在法定的免责事由即可免除责任。
（7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。此系无过错责任。行为人需举证证明其行为与损害结果之间无因果关系，才不承担责任。不管其行为是否构成过错。
（8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。此系过错责任。医疗机构需证明自己本身无过错及其医疗行为与损害结果之间无因果关系，才不承担责任。
有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。常见的情况如地面施工致人损害的责任。对此实行过错推定责任。诉讼中，施工人应举证证明自己已设置和采取的安全措施已达到使任何人在通常情况下均可避免损害结果的发生即可免责。若只证明受害人有过错则不能免责。其免责的条件必须达到法定的要求。
三、法院依职权调查取证
《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。该规定明确，人民法院有调查收集证据的职责。但这种职责只是人民法院依靠国家权力对当事人提供证据能力不足的一种补充，是法院基于审判职能刊登职权，是为了弥补所谓的程序公正可能造成的“错案”的被动，是我国民事诉讼不放弃追求实质公正的表现。绝不能理解为法院有举证义务，在民事诉讼中承担举证责任。但该规定对于“人民法院认为审理案件需要的证据”未规定明确的范围，没有明确在当事人“因客观原因不能自行收集”时，人民法院调查收集证据的范围和条件。因此《规定》在《民事诉讼法》的基础上，总结审判实践经验，在第十五条中将“人民法院认为审理案件需要的证据明确为两种情形：一是涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；二是涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。同时，在第十七条中规定了当事人及其诉讼代理人可以向人民法院申请调查收集证据的三种情况：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国有秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。这样，对法官的职权作出必要的限制，也有利于调动当事人举证的积极性，也更加公平地保护当事人的诉讼权利。
总之，在“谁主张，谁举证”的问题上，主张的含义不是指诉讼请求。诉讼请求是原告所期望的法律后果，主张则是指能够证明诉讼请求成就的法律事实。举证责任的本质是指证明责任，而不仅仅是举证的内容；举证责任对当事人而言既是权利，又是义务。在审判实践中，强调举证责任，是为了防止法官拒绝判决和难以下判。对举证责任的操作，首先应考虑是否存在举证责任的例外情形；其次应关注举证责任倒置中作为原告的优越性；再者要明确法院依职权调查取证是行使职权，绝非是法院的义务。要熟练运用当事人举证责任转移，适时地把握反复举证的完成情况。要正确处理当事人举证和人民法院调查收集证据的关系，将二者有机地结合起来。贯彻当事人举证责任的原则，需要规范对当事人举证及证人提供证据的保障和管理制度，对法官采信证据的和制约制度。对提供伪证的当事人、诉讼代理人和证人等，要依法予以制裁。同时，要大力提高法官审核、认定证据的能力和说理的水平，使裁判建立在充分、有力的证据和说理的基础上，做到认定有理，裁决有据。


参阅文献：
1、《民事诉讼法》，中国政法大学出版社
2、《证据学》，常怡主编
3、《法律适用》

作者：邵学强