一、立法的明显不足
司法实践者为了解决举证责任分配问题，作出了不懈的努力和尝试。近年来人民法院发动的民事审判方式改革，就是试图通过建立更加合理和严格的民事案件审理程序，在庭审方式上改法官纠问式为当事人控辩式，完成职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式的转变，强调当事人的作用和责任，弱化人民法院对当事人民事诉讼权利义务的干预，更加倾向于重视程序公正和相对的客观真实即法律真实。为了有法可依，《证据规则》在今年正式开始实施，这是一项前所未有的、十分有意义的尝试，它为人民法院分配举证责任提供了更加明确的依据。然而，即使《证据规则》本身也存在着许多的缺陷，体现出我国举证责任分配立法方面的严重不足。
（一）自身的局限性
《证据规则》是最高人民法院审判委员会通过的一个专门对民事诉讼证据相关问题进行规范的法律文件，性质上属于司法解释，在全国范围内对审理民事诉讼案件具有普遍的约束力。但是作为司法解释，它不可避免地具有局限性。
现行的民事诉讼法是在１９９１年颁布的，反映了当时的客观要求，十三年后的今天，我国的社会经济和法律理论、司法实践都已经有了很大的变化，对立法提出了新的要求。要完全适应新的要求，就必须另外立法或者对民事诉讼法进行必要的修改。《证据规则》首先不是新的立法；而作为司法解释，首先它要在原则上与现行民事诉讼法保持一致，不得与之相冲突，它只能对民事诉讼法原来规定的不清楚或者没有规定的内容作一定的补充，而对必须修改或废除的部分则完全无能为力，不得改动现行法。因此，《证据规则》在内容上的局限性是无法克服的，它不可能代替新民事诉讼法或证据法典的作用，远不能满足当今审判实际的需要。
《证据规则》在形式上的局限性也是无法克服的。人民法院适用法律的顺序是：宪法——法律——行政法规——部门规章，司法解释近年来才被允许在判决中加以引用，而且在法律效力上永远只能排在法律之后，只要与法律法规相冲突的条文就是无效的。如果人民法院依照《证据规则》的规定对某一民事案件的举证责任进行了分配，当事人很可能以该条规定违反民事诉讼法原则或民法通则的规定等为理由对法院的举证责任分配提出质疑；或者有时候法院会干脆自动不引用它以避免与现行法律相悖。
《证据规则》作为司法解释的局限性属于先天不足，在当今日新月异的司法实践中显得十分无奈，只能等待新的立法。
（二）具体内容的缺憾
《证据规则》尽管先天不足，好在内容尚有许多创新之处。与举证责任分配有关的包括：明确了举证责任的双重含义，确立了我国举证责任分配的一般原则，规定了举证期限，明确了举证责任的免除情形等等。但是在这里必须指出，创新之中也有缺憾。１９９１年民事诉讼法只是笼统地要求当事人举证，并没有对举证责任的期限作出十分明确的限制，各地法院在审判实践中限期举证的做法也十分不规范。为了弥补这一不足，《证据规则》第三十四条第一款规定：“当事人应当在举证责任期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”这一条实际上确立了举证期限的核心——证据失权，也就是当事人在法院指定的举证期限内未向法院提交证据，且不存在举证期限的延长或举证期限的重新指定之情形，丧失提出证据的权利，丧失证明权。但是如果仔细分析后面的条款，却会发现所谓证据失权的规定名不副实。主要体现在以下两个方面：
首先是例外情况的规定过多。举证期限指定之后如当事人无力在期限内举证，可以随时延长期限，实在不能延长时人民法院也有权以“新证据”为由认可当事人逾期提交的证据材料，可以说当事人在任何时候提出任何证据都可能被人民法院所采纳。在接下来的十几个条款中，可以看到《证据规则》在多处否定自身第三十四条规定的证据失权制度。第三十四条第二款规定：“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外”；第三十五条第二款规定，“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证责任期限”；第三十六条规定，如果当事人在期限内举证确有困难，“经人民法院同意，可以适当延长举证期限”，当事人“可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定”；在第三十八条规定“交换证据之日举证期限届满”的同时，第四十条又规定“当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换”等等。过多的例外将会导致举证期限的原则规定形同虚设。
另外的一个问题就是对“新证据”的定义过于宽泛。《证据规则》第四十一条规定一审和二审新证据的范围包括一审举证期限届满后新发现的证据和二审庭审结束后新发现的证据，第四十三条第二款又规定“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新证据”；第四十四条则规定原审庭审结束后新发现的证据就是再审程序中的新证据。然而，何谓“新发现的证据”？当事人如果故意隐瞒已经发现的证据，然后在举证期限届满或者庭审结束后再以“新发现的证据”的名义提出，法院将难以判断该证据究竟是不是新发现的证据，结果是不得不再次组织质证，无形中给当事人进行恶意诉讼以可乘之机。
以上问题的出现的主要原因是过分重视当事人提出证据的权利而忽视了举证责任的本质属性。规定举证期限的目的在于强调当事人不按期举证将意味着丧失提出证据的权利，而不能提出证据很可能导致案件的主要事实真伪不明，进而当事人要承担败诉的风险，败诉风险负担才是举证责任的本质属性。因此本人认为，举证期限的延长或者对逾期举证的认可都应当受到更加严格的限制，否则难以体现结果意义上的举证责任。
二、实践中举证责任主体认定的偏差
立法的不足必然导致实践的偏差。各种关于举证责任分配的学说虽然都将民事举证责任定义为“当事人所应承担的责任”，然而我国的司法实践却产生了是否由当事人以外的主体承担举证责任的困惑：审判机关（人民法院）、抗诉机关（人民检察院）应当承担举证责任吗﹖无独立请求权的第三人是举证责任的主体吗？在理论上常有分歧。如在我国法学界，对抗诉机关是否承担举证责任就有截然不同的两种观点。因为法律没有明文规定，各地法院的实际操作中无所适从，常常导致民事案件的审理过程中人民法院、人民检察院和当事人都无法确定自身在诉讼中的正确位置。
负有举证责任的只能是当事人，作为审判机关的人民法院和作为抗诉机关的人民检察院都不能成为举证责任的主体，而所有的当事人，包括无独立请求权的第三人，都可以成为举证责任的主体。
对于案外人能否成为民事举证责任的主体学术界存在争议，笔者认为案外人不能成为民事举证责任的主体，理由是：
第一，从程序上看，复查程序并非严格意义上的民事诉讼程序。我国民事诉讼法对一审程序、二审程序和审判监督程序都有专门章节加以规定，而对复查程序则没有提及，因为复查程序处于一审（或二审）与审判监督程序之间，不开庭审理，不制作判决和调解书，它只是人民法院内部的再审立案审查程序。人民法院对因为案外人申诉而提起再审的事由通常都归类为“本院院长发现原裁判文书确有错误”。
第二，从身份上看，案外人无法成为当事人。举证责任主体从诉讼主体中产生，人民法院一旦立案再审后，只会通知原审当事人参加诉讼，案外人却不能以自己的名义参加审判监督程序的诉讼。案外人不能成为诉讼主体，当然也就不能成为举证责任主体。
总之，案外人虽然受到人民法院复查程序处理结果的影响，但是即使人民法院驳回其申诉，案外人也不存在败诉风险负担的问题。
三、思想根源——指导思想的误区
“以事实为依据，以法律为准绳”是我国一项基本的法律制度，认定事实清楚，适用法律正确是实现公正司法不懈追求的目标。但是，在如何理解“认定事实清楚”的问题上，我国却长期以来走入了一个误区。教科书中的传统观点认为，人民法院审判民事案件是严肃执法的问题，只有坚持事实求是的原则来审查核实和判断证据，才会对案件作出正确的裁判。在这一“实事求是”指导思想的影响下，我国建立了一整套与之相相适应的司法制度，以是否反映了绝对的客观真实作为“认定事实清楚”的判断标准。我国民事诉讼法在第２条和第６３条中规定：民事诉讼法的任务在于保证人民法院查明事实，分清是非；证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第１１６条规定：审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。表现在审判实践中，则要求人民法院“依法采取各种措施，运用各种方法，深入细致地调查研究，去发现和获取与案件有关的证据”，“人民法院调查收集证据必须客观全面”，“必须主动、及时、深入、细致”。为了保证民事判决符合客观真实，不但允许二审和再审以出现新证据为由对原审判决进行改判，而且赋予人民检察院抗诉权，赋予人民法院自行提起再审的职权。
以上的指导思想主要是由于我国的具体国情造成的。在刑民合一的封建社会，人们津津乐道的“包青天”就是典型的好法官形象：为民请命不畏艰险，而且能明察秋毫；职权主义的民事诉讼模式也要求人民法院在民事诉讼中采取主动去发现事实。于是追求绝对的客观真实、在查清所有事实的基础上作出裁判的思想占据了我国法学界的主导地位，普遍认为只有反映了客观真实的判决才是正确的判决。然而，坚持实事求是，或许可以在某一程度上，在某些案件中反映了客观真实，但却在几个方面造成了不利的影响：
其一，导致审判效率难以提高。为了彻底查清事实，人民法院往往一而再、再而三地接受当事人在开庭以后陆续提交的新证据，耐心等待下一次举证，甚至花费大量时间和人力物力代替当事人收集证据，其结果是案件迟迟无法合议，或者合议之后下判之前因为收到当事人提交的新证据又不得不重新合议，许多超审限案件皆由此而来。这显然与我国法制建设的方向有所偏差。
其二，严重弱化了司法权威。司法权威的丧失当然是有很多原因的，不排除法官个人业务水平的高低、道德品质的好坏和遵纪守法的情况等因素的影响，但另一个相当重要的原因是：人民法院作出判决的即判力得不到保障。判决只有一经作出就不可随意改变，才能够体现出足够的司法权威，而追求客观真实的后果使生效判决动辄再审，其法律效力令人怀疑。实践中许多生效判决一旦进入复查程序，还未提起再审，法院就立即自动停止执行，一定要等到复查有结果之后才决定是否继续执行，就是因为“翻案”的几率过大。
其三，违反了法官中立的原则。因为要实事求是，所以如果当事人无法举证证实其主张的事实，法官就常常会忘了自己居中裁判者的身份，主动帮助当事人寻找证据以证明客观事实的存在，无论诉讼结果如何，实际上此时法律的天平已经倾斜；更有甚者，有的法官为了查明真相，不惜超出当事人的诉讼请求范围，对当事人没有主张的事实予以认定，对当事人尚未请求的权利义务进行裁决，扮演了当事人的角色。这种现象是显然的司法不公，必将损害人民法院在当事人心目中的崇高形象。
更重要的是，片面追求客观真实在学术上阻碍了我国举证责任分配理论的发展，导致我国举证责任分配立法远远不足，实践屡有偏差。因为事实必须得以查清，所以当事人即使不举证，法院也会竭尽全力主动调查取证，以避免任何事实出现真伪不明的状况；胜诉或者败诉和当事人举证与否没有必然的联系，当事人不举证通常也不承担任何风险。一旦没有了结果意义上的举证责任，当事人的举证责任就更象是一种权利了，可以行使也可以放弃。《中华人民共和国民事诉讼法》第６４条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”从这一规定中根本看不到举证责任是一种必须承担的责任，似乎没有任何风险。既然举证责任可有可无，那么研究如何分配举证责任显然就毫无意义可言，对如何分配举证责任也就无须做过多的实践探讨，更不会建立严格的举证责任分配制度。正因为如此，长期以来，我国举证责任分配的理论研究和制度建设缺乏其应有的价值基础和原动力，发展十分缓慢。理论来源于实践，又服务于实践。在审判实践中如果不以法律真实作为认定事实清楚的标准，不能走出指导思想上追求绝对客观真实的误区，那么任何对举证责任的理论研究都只是空谈。
四、完善我国举证责任分配制度的若干建议
（一）确立当事人主义为主的诉讼模式
当事人主义和职权主义，是当今世界上占主导地位的两种民事诉讼模式，它们在人民法院庭审方式上表现为对抗式和纠问式（或称审问式）模式。
当事人主义是英美法系国家赖以解决民事诉讼纠纷的重要民事诉讼原则。它是指在民事诉讼过程中，诉讼请求的确定及提起、诉讼资料的收集及证明主要由当事人进行，当事人应当做到的包括提起诉讼、确定争议点、向法院提交证据等。在这种模式下，当事人在很大程度上决定了是否适用实体法，同时由于证据是由当事人负责收集和提交的，所以可以说案件事实的发现责任主要也在当事人。在当事人主义支配下的英美法系民事诉讼中，法官的地位比较超然，当事人的意志才是最重要的，法官都会尊重当事人的意识，不作自作多情的无端干预。
职权主义是和当事人主义相对立的民事诉讼模式，是指法院在民事诉讼程序中拥有主导权，是前苏联和东欧国家所实行的民事诉讼模式。在这种模式下，法院的地位至关重要，因为民事诉讼的程序进行和诉讼证据资料的收集等是由法院来完成的。当事人处于从属的、被动的地位。
因为主导思想的某些误区，长期以来我国实行的都是追求客观真实的职权主义诉讼模式，强调法院的调查取证，忽视当事人举证责任的分担，当事人的能动性得不到充分的发挥。完善我国举证责任分配必须先从诉讼模式上完成由职权主义向当事人主义的转变。
（二）健全证据立法
依法分配举证责任是首先要遵循的原则，依法的前提是有法可依，即建立完备的法律制度。由于我国在民事举证分配的立法方面有严重的不足，所以要完善举证责任分配首先应当健全我国的证据立法。
在形式上，应当制订专门的证据法典，以取代现行的以司法解释的方式制订的证据规则。证据立法的一种方法是制订专门的证据法典，可以将民事、刑事和行政三大诉讼法的证据规则统一规定在一部诉讼证据法典之中，也可以单独制订民事证据法典。另一种办法是重新制订和颁布民事诉讼法典，对举证责任的分配进行较为详细的规定。笔者认为制订证据法典更具有可行性。此外，相关的实体法也应进行必要的补充。
内容方面，首先应当确立具有实践意义的证据失权制度，严格限制当事人举证的最后期限，尽量减少例外规定，以更突出当事人举证责任的结果意义。其次，规定更为具体的举证责任分配，如交通事故赔偿案件、发生妨害诉讼行为的案件中的举证责任分配等等，以弥补现有立法的不足。为了避免审判不公和自相矛盾，还应当明确举证责任的主体范围。
（三）灵活适用司法解释
无论是转变诉讼模式或健全立法，都会有一个十分漫长的过程。在等待的时间里，我们必须做点什么？笔者认为，通过对司法解释的灵活适用，可以对现行法律的缺憾做出更合理的补充。
《证据规则》在当事人举证和人民法院调查取证的关系处理方面作了更加详细的规定：第十五条、第十六条规定了人民法院可以主动依职权调查的事实范围，除此之外只能依当事人的申请进行调查；第十七条则规定了当事人可以申请调查的证据范围。这些规定反映了在我国实行当事人主义的美好愿望，但是与我国的具体国情并不十分相符，在审判实践中会遇到可操作性问题。
划分当事人举证和人民法院调查取证的范围应当首先考虑的是当事人的举证能力，完全或绝大部分依靠当事人举证是建立在当事人举证能力普遍较强的基础上的。举证能力的大小往往取决于国家整体的普法水平以及律师制度的完善程度，而我国国情表明当事人的举证能力总体偏低，且差异较大。我国是世界人口第一大国，幅员辽阔，因为历史原因，各地区之间经济发展差异较大，城乡差别也非常明显，国民整体的受教育程度和法律知识普及度都不高，要求所有案件的当事人完全依靠个人能力按照证据规则举证并不现实，也不公平。在律师制度方面，我国的律师人数相对有限，素质良莠不齐，而且在实践中双方均有律师代理的案件所占比例太小，这在基层法院受理的案件中尤为明显。海南省海口市的律师人数占常住人口的比例是全国最高的，但抽样调查表明：海口市新华区人民法院２０００年受理的民事案件，每一百件中只有十四件是双方均有律师代理；而没有律师参与的诉讼则有二十二件。也就是说，百分之八十六的案件中最少有一方当事人没有律师代理。在其他省份和地区的情况恐怕不会更好。在自身法律水平低下而又没有律师帮助的情况下，我国当事人的举证能力自然十分有限。
因此，在全国范围内按照司法解释的规定分配举证责任，是与我国的基本国情不符的，很可能导致许多案件审判不公。笔者认为，可以考虑在部分法院（如中级人民法院以上）或部分地区适用《新证据规则》，而另一部分法院或地区则不受该规定制约，法官可以根据案件具体情况依照职权自行调查收集证据，以使法院的裁决更趋公平合理。作者： 付广
