我国刑法分则的许多条文规定的犯罪，都是以“情节严重”，“情节恶劣”作为构成要件。规定“情节犯是我国现行刑法的一大特色，“情节犯”在我国刑法中占有重要地位。本文拟就对“情节犯”的评价及其立法完善问题进行探讨，有不当之处敬请同仁指正。


　 一、情节犯概述：


　 “情节”作为一个刑法术语，是指犯罪构成要件以外的，影响行为社会危害性和行为人人身危险性，并进而影响定罪与量刑的各种主客观事实情况。在我国刑法中，“情节”一词使用的范围十分广泛，对刑事司法实践的作用也是很突出的。可以说，其影响之大，是当今世界各国刑事法律无可比拟的。有学者称“情节”是一个具有中国特色的刑法范畴”[1]，并不为过分之语。针对刑法中情节的规定对具体犯罪认定影响状况，刑法理论上，将那些以刑法明文规定的“情节严重”或“情节恶劣”作为构成犯罪的必备要件的犯罪叫做情节犯。一般而言，情节犯具有以下特点：


　 （一）情节犯成立的标志是具备刑法分则规定的“情节严重”或“情节恶劣”，如果刑法分则没有特别注明这一要件，则此种犯罪就不是情节犯。“情节”犯中的“情节”的意义是解决罪与非罪问题，从犯罪构成的角度而言，这里的“情节严重”或者“情节恶劣”是基本犯罪构成的必备要件，它决定了该种情节的基本性质。与此相关的两个概念是“情节加重犯”或“情节减轻犯”，它们是在基本犯的基础上，根据是否具备某种“严重”或“减轻”情节，从而使罪责加重或减轻的情形，它所解决的是罪责的层次问题，从而影响到法定刑轻重的适用。因此，不应该将它们与情节犯相互混淆在一起。


　 （二）情节犯中的“情节”从内容上看，是一个包含诸多因素的综合指数，包括的范围比较广。一般而言，犯罪手段、犯罪时间、犯罪地点、犯罪环境、犯罪结果、犯罪对象、犯罪次数、犯罪动机、行为人主观恶性等等，均可纳入其中。刑法对其作综合性的规定，表明它不是强调某一方面的内容，而是说，任何一个方面的具体内容严重，或者几个方面的内容同时具备而达到了应当追究刑事责任的程度，其行为就构成犯罪。因此，判断情节是否严重或恶劣，要结合案件的具体事实加以确定。


　 （三）情节犯是故意犯，即构成情节犯以犯罪故意为其主观要件，过失犯因其以特定的犯罪结果为要件，自然排除构成情节犯的可能。情节犯在我国刑法中占有相当的比重，以“情节严重”或“情节恶劣”作为构成要件的犯罪主要有：第116条走私罪、第117条投机倒把罪、第120条伪造、倒卖计划供应票证罪、第121条偷税罪和抗税罪、第126条挪用特定款物罪、第128条盗伐滥伐林木罪、第129条非法捕捞水产品罪、第130条非法狩猎罪、第145条侮辱罪和诽谤罪、第147条非法剥夺公民宗教信仰自由罪和侵犯少数民族风俗习惯罪、第149条侵犯公民通讯自由罪、第156条故意毁坏公私财物罪、第159条聚众扰乱公共场所秩序或交通秩序罪、第160条流氓罪、第176条偷越国（边）境罪、第182条虐待罪、第183条遗弃罪、第186条泄露国家机密罪、第189条体罚、虐待被监管人罪。同时，在一些单行刑事法律中，也有有关情节犯的内容，如《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第3条第1款在社会上传播淫秽物品罪，《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第6条提供虚假资产证明文件罪等，另外，在《惩治军人违反职责罪暂行条例》中的一些条款也涉及到此类规定，不再一一列举。由此可见。情节犯在我国刑法中的地位是举足轻重的，正确地认识情节犯具有重要的理论价值和实践意义。但是，对于情节犯的研究似乎并未引起广大学者的注意，有关的论文寥寥无几，而且对“情节”问题的研究，多系偏重于在量刑中的作用，对其在定罪中的作用却研究得很不够。实际上，从定罪是量刑的前提这个意义上说，定罪情节比量刑情节显得更为重要。情节犯是一类以一定的情节达到“严重”或“恶劣”程度为构成要件的特殊犯罪，如何正确评价情节犯问题，是摆在理论工作者面前的一个迫切任务，加强情节与定罪关系的研究，将对我国刑法的完善产生有益的影响。


　 二、对情节犯的评价与反思


　 （一）“情节犯”存在的问题：“情节犯”作为我国刑法中特有的犯罪形态，存续时间已长达十七个年头。我国刑法之所以规定情节犯，其本意“主要是为了将某些虽然有一定的社会危害性，但其程度尚未达到应受刑罚惩罚的行为排除在犯罪的范畴之外，从而正确地划分罪与非罪的界限。”[2]可以说，情节犯正是带着这种良好的初衷诞生的，而且司法实践也表明，情节犯既满足了打击犯罪的需要，又适当地限制了适用面过宽的问题，从而充分体现惩办与宽大相结合的刑事政策所发挥的重要作用。情节及情节犯在我国刑法理论和司法实践中应用非常普遍，可谓深入人心，十分引人注目，其积极意义，可以说得到广大学者的公认。但是应该承认的是，我国刑法规定的“情节犯”本身也存在着不少有待改进和完善的地方，而且随着研究的深入，接受实践检验次数的增多，问题暴露得也越来越突出，情节犯存在的问题，归纳起来主要有以下三个方面：


　 1．有的情节犯与其它类型的犯罪在构成要件上不相协调。一般而言，从立法学的角度来看，行为本身的性质越严重，对构成犯罪的情节要求越低，如反革命罪是性质极为严重的犯罪，因此构成各种具体的反革命罪，一般没有“情节”的要求。行为本身的性质越轻，对构成犯罪的情节要求越高，如刑法第120条规定的伪造倒卖计划供应票证罪、第128条规定的盗伐滥伐林木罪、第129条规定的非法捕捞水产品罪、第130条规定的非法狩猎罪、第145条规定的侮辱罪和诽谤罪、第149条规定的侵犯公民通讯自由罪等等，因其行为本身性质较轻，要构成犯罪必须要求“情节严重”作为要件。我们在认定犯罪时只有坚持以上原理，才能做到公正、合理，这也是不同类刑犯罪在构成要件上存在差异的根据。但是，现行刑法中“情节严重”或“情节恶劣”的规定却不同程度上违背了上述原理。我国刑法对于有些条文为什么规定“情节”这种限制，而有些条文为什么不规定“情节”这种限制，缺乏对各种行为性质科学的分析与鉴别，其立法理由往往是不充分的，显得随意性很大，以致产生诸多不协调的现象，如刑法第182条规定的虐待罪、第183条规定的遗弃罪、第179条规定暴力干涉婚姻自由罪、第180条规定的遗弃罪、第179条规定暴力干涉婚姻自由罪、第180条规定的重婚罪、第181条规定的破坏军人婚姻罪等，作为妨害婚姻、家庭类的犯罪，其行为性质是大体相当的，但对第182条的虐待罪和183条的遗弃罪构成犯罪有“情节恶劣”的要求，而对第179条暴力干涉婚姻自由罪和第180条重婚罪，第181条破坏军人婚姻罪却没有“情节恶劣”的要求。甚至有些条文规定的“情节犯”比没有规定“情节严重”的犯罪性质还要严重，如刑法第147条规定侵犯公民宗教信仰自由罪，侵犯少数民族风俗习惯罪，一般对社会的危害更大，影响面也较广，其性质要比144条规定的刑法管制罪，非法侵入他人住宅罪要严重得多，但刑法对前者性质严重的行为构成犯罪要求“情节严重”，而对后者性质较轻的行为构成犯罪反倒不作要求“情节严重”，显然不妥。


　 2．有的条文对犯罪作“情节犯”的规定没有必要。这是因为刑法对罪状等因素的描述，已足以表明此行为的社会危害性已达到了犯罪程度，不应该再使用“情节严重”等作为限制，否则会人为地缩小处罚面，不利于惩罚犯罪的需要。如刑法第126条挪用特定款物罪，该条规定：“挪用国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”本条已规定了“致使国家和人民群众利益遭受重大损害”的结果作为构成犯罪的必要要件，再作情节严重的要求实属多余。又如刑法第159条破坏公共秩序罪。该条规定：“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商业、公园、影剧院、展览会、运动场或其它公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。本条已将犯罪主体限定为首要分子，也就再没有必要还要求情节严重作为构成此罪的条件。


　 3．情节犯构成要件模糊、笼统，有违明确性原则。明确性原则（priciple of definiteness）一般是指：“刑事不法行为之法律条件及其法律效果之种类与程度之规定务必力求明确性，含糊不清与模棱两可之规定，应能尽量避免，而且此等明确之规定要能在行为前即已存在，……违背此一原则之条款，是为无效条款，故明确原则也可称之为‘不明确即无效原则’。此一原则可以说是罪刑法定原则之灵魂，它提示立法者，务必明白而确定的规定犯罪行为之‘法律条件’及其‘法律效果’”[3]。情节犯的构成要件即“情节严重”或“情节恶劣”在表面上好似十分明确，然而其内容却是不确定的，与犯罪构成主客观要件相连，却不局限于某一方面要件，而有可能是任何一方面的要件，因而它在实际上属于一种模糊、笼统的概念，它最后必须经过司法机关加以选择、判断、确定后才能适用。除其中某些“情节”由司法解释外，其余“情节”都是由办案人员凭实践经验加以定夺，这正如台湾学者林山田先生所说的，这种表面上明确，但实质上却不明确之刑法条款，其“构成要件即欠缺明确性。”[4]这种状况的存在在刑事立法和司法上均产生了很大的缺陷。


　 其一，情节犯刑事立法权的旁落。有些学者针对刑事立法的状况曾提出“重要概念定义权的旁落现象”。它“首先表现为立法者在已经制定的法律文件中没有穷尽一切重要概念，或对某些重要概念表述得极为简略、其次表现为除立法机关外，司法机关和行政机关也分别享有重要概念的定义权。”[5]情节犯作为一种刑事立法事实，在一定程度上也反映出了上述现象的存在，因为立法者虽然规定了其构成要件是“情节严重”或“情节恶劣”，但这种要件的内容却是有赖于司法机关确定的，这就意味着情节犯构成要件的定义是二者共同完成的。值得注意的是，由于情节犯所涉及的是罪与非罪的界限，从根本上讲，这属于立法权要解决的问题，因此，对其构成要件的评价委诸于司法机关岂止是定义权的旁落，更确切地讲，可以说是刑事立法权的旁落，是司法权潜越立法权的表现。


　 其二，情节犯刑事司法权的擅断。由于立法权的旁落，司法权便失去了应有的制约，罪行擅断便会乘虚而入。正如洛克指出的：“如果同一批人同时拥有判定和执行法律的权力，这就是给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益”；[6]孟德斯鸠更加明确地指出：“如果司法权和立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。”[7]情节犯构成要件的概括性决定了其在认定上的任意性，往往会因司法人员的素质或能力较低而导致出入法律，随意扩大或缩小情节犯的适用范围，而且还为一些贪赃枉法之徒，枉法裁判提供了可乘之机。迈耶认为，内容不确定的构成要件不可避免地导致法的类推使用，孕育刑法滥用的危险，有损刑法的完整性。[8]可以说，情节犯的存在一日不消，这种滥用刑法的危险就会相随而生。


　 （二）对“情节犯”立法理由的评析情节犯在我国第一部刑法典中大量存在，绝非是偶然的，而是有着特定的时代背景和思想基础的。正象一些学者所指出的，“情节犯的规定是不得已的，是立法粗疏的一种表现”[9]。“宁疏勿密”或者“宜粗不宜细”原则，作为当时所奉行的刑事立法指导思想，深深地影响着情节犯的规定，可以说是其诞生的思想根源，至今仍有学者认为，刑法中适当适用“情节严重”的模精概念是必要的和不可避免的[10]，不能不说是带有这种思想的痕迹。研究和评价情节犯，不能不对其立法理由进行反思，这是权衡利弊，得出科学结论的必由之路。现对情节犯的立法理由分别加以评析，以明是非。


　 一曰：“不能预见所有犯罪情况，而又无法具体规定。”其依据无非是，社会生活纷繁复杂，犯罪现象千差万别，形式多样，且我国地广人多，各地风貌很不相同，用具体的规定囊括不了可能发生的各种情节严重的情况，归结为一句话，也即所谓“法有限，情无穷。”因此，似乎用“情节严重”的综合性规定，就可以避免有的严重危害行为漏脱刑罚的惩处。实际上这种观点是不全面的。表现在这种观点仅看到规定“情节严重”作为构成某种具体犯罪的要件，可以避免各种严重的危害行为漏脱刑罚惩处的一面，但却忽略了“情节严重”、“情节恶劣”的抽象概念内容具有不确定性和伸缩性大，标准难以把握这一面。把“情节严重”、“情节恶劣”交给法官自由裁量，随意性大，有可能把一些危害并不严重的行为当作“情节严重”而认定犯罪，从而导致混淆罪与非罪的界限，这种情况已为司法实践所证明。笔者认为，某种行为是否达到严重危害社会的程度，是否构成犯罪，应当以法律明文规定的具体标准和条件来认定，如果对某种行为是否构成犯罪，法律未规定具体的衡量标准，就不能认为是犯罪，更不能用刑罚惩罚，而应该采用行政等其它手段来处置，只有这样才能做到准确打击犯罪，保护人民，才符合罪刑法定原则。德国刑法学家耶林说得好：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”[11]正因为如此，刑法的谦抑性原则才倍受人们的瞩目，所谓刑法的廉抑性，日本学者平野龙一曾概括为：“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其它社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其它社会手段不充分时，或者其它社会统制手段过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑罚。”[12]这提醒我们在进行刑事立法时，应严格抑制刑罚适用的范围，全面考虑行为的性质、代替刑罚的手段、处罚的目的与效果等方面的因素，来决定是否将某种行为作为犯罪处罚以及处罚的前提条件。而情节犯的规定，显然与此原则的精神不相符合，它轻易地把刑罚处罚的范围寄挂在一个伸缩性很大的“情节严重”上，实则是推卸立法时本应有的全面、慎重、细致地选择处罚对象，尽可能节约刑罚使用的职责，忽视了其他社会措施在控制违法犯罪中的作用。菲利曾说过：“关于预防犯罪措施的改革哪怕只进步一点，也比出版一部完整的刑法典的效力要高一百倍”[13]。这话是很值得人深思的。因此，我们应更新观念，对情节犯中的一些表现形式采取宽容的态度，处罚的对象更明确、具体、突出。


　 二曰：“适应性大、便于司法机关打击犯罪。”自始至终参与刑法起草工作的高铭暄教授在解释为什么有不少条文在叙述犯罪构成时，用了“情节严重”等比较笼统的词汇的原因时说，主要是考虑到条文规定得过细过死，缺乏必要的灵活性，反而容易发生偏差。因此，某些条文不得不规定得原则一些，概括一些，这样适应性就可大一些，运用起来可灵活一些，便于‘因地制宜，因时制宜’[14]，很显然这里是立法给司法提供了充分的自由裁量空间，以便适应打击犯罪的需要。诚然，存在一定的自由裁量是合理的，也是必要的，但是，这是以法官能够正确运用这种权利为前提的，要使之得到恰当地运用，必须具备一定的条件。对此条件，我国刑法学界已有人作了科学地概括，主要有：（1）法律条文的含义以及立法精神、立法意旨能为法官所正确理解；（2）法官能公正评价犯罪行为社会危害性和犯罪分子主观恶性；从本质上看问题；（3）法官能以对国家、法律、人民负责的态度无私地适用法律；（4）所有法官都能有同样高的政治、业务素质、政策水平。[15]从我国的实际情况来看，真正具备这些条件是很不易的，由于各个司法人员业务水平、法律意识、社会经验、道德品质等的不同，对于同一条文的理解可能差异很大。在这种情况下，法律应尽可能完备、具体，特别是有关罪与非罪界限的规定，更应如此，以最大限度地减少人为因素造成罪刑擅断的可能性。另外，值得注意的是，情节犯的这种立法动因完全是立足于社会本位之上的，难免有忽视刑法的保障机能之嫌。所谓保障的机能，一般是指刑法具有保障国民不受滥用刑罚侵害并保护其自由的重要机能，因而，刑法被称为是“好人的宪章”，也是“犯罪人的宪章”[16]而情节犯的构成要件是种抽象、笼统的概念，如前所述，导致滥用刑罚的空隙是很大的，国民自由因此也就存在着遭受任意侵害的危险。象这种牺牲刑法的保障机能的“适应性”是不可取的，这正如我国台湾学者洪福增先生指出的：“在法治国中，个人必有其应有之自由与独立人格，如容许假藉国家社会之利益，任意剥夺其在法律上应得之保障，则人性将受驯服与侵害，自无法维持其独立人格与自由，从而，为自由与正义象征体之法律，亦将荡然无存矣。”[17]


　 三曰：“具体规定构成要件，有失刑法简短价值。”我国现行刑法典的行文数量仅192条，在世界各国刑法典中可以说是最少，其简短程度是十分突出的。当然，“少，也有好处，简明扼要，不繁琐，好掌握”也成为这部刑法的特色。[18]但是，“简短”与“明 ”联系在一起才为褒意，仅仅是简短，就未必是优点了。实践证明，我国刑法的这种简短实际上流于粗疏，缺乏相应的可操作性，变成了简而不明。为了适用刑法，对于“情节严重”等抽象性术语，司法机关不得不颁布大量的司法解释，来加以补充、说明、解释。如果将现有司法解释的篇幅加起来，超过了刑法总量的数十倍，刑法条文基本上成了原则性的规定。有的学者情不自禁地发出现在“不是在适用刑法，而是在适用司法解释。这种现象难道正常吗？”的感慨。[19]鉴于这种状况的存在，倒不如在总结经验的基础上，将这些行之有效的司法解释上升为立法上的规定。从立法技术上看，人们对法律有简短价值的要求，但它是以便于了解、掌握和运用为前提的；同时，简短是相对而言的，刑法作为有关生杀予夺的大法，其简短价值应在明确规定构成要件的条件下，尽量节约用语的基础上实现，不能仅仅依条文多少论优劣，如果刑法本身的规定，连罪与非罪的界限都没有解决好，那么，它再简短，又有何价值呢？因此，情节犯的规定虽然有简短之长，但却缺乏构成要件之明，这种非科学的刑事立法应当修正。综上所述，情节犯虽然是我国特有的一种犯罪形态，但事实证明它本身存在着许多难以弥补的缺陷，同时，在其立法指导思想上也有值得检讨之处。因此，笔者认为，在进行刑法的修改时，应将其列入摈弃革除的范围之内，而代之以明确、具体的规定。


　 三、建议以具体的规定取代情节犯


　 笔者主张以具体的规定取代情节犯，当然这对于我国刑事立法而言，无疑是一场革命。如果说立法之初，规定情节犯是经验不足，迫不得已，那么，随着社会经济的发展，民主法制建设的进步，现在各方面的条件则均已具备，到了还“情节严重”一个清晰面孔的时候了！下面谈谈以具体规定取代情节犯是否可能以及应遵循的原则和思路、途径等问题。


　 （一）以具体规定取代情节犯的客观可能性


　 笔者认为以具体规定情节犯的客观条件已经成熟，我们可从以下四个方面来考察：


　 1．从情节的性质看。情节犯中的情节，是其构成犯罪的一个要件，既然刑法分则对某种犯罪的构成要件指明“情节严重”或者“情节恶劣”，表明立法者是在一般的犯罪构成共同要件之外，特别强调“情节”的定罪意义，所以，这里的情节不包括该罪构成基本要件的那些事实，如法定责任年龄、责任能力、犯罪故意或过失、危害行为的性质、犯罪客体等，而是这些基本要件以外的事实。如前所述，情节是一个综合性的要件，共范围较广，但并非是漫无边际，只不过，对其内容和形式，法律未预先确定，存在着广泛的选择事实。值得注意的是，这个范围是相对确定的，正如有的学者指出的：“它的内涵与外延不外主观（包括动机）与客观两个方面的情况。主客观条件相结合的原理为解决这个问题指明了方向。”[20]如果把这些情节分解，从性质上仍然可以归于犯罪构成四个方面的要件中。有些学者无限制地扩大情节犯中情节的范围，甚至把形势也包括在内，是不合适的。另外，在具体案件中，“情节严重”有的是由一个具体事实来体现的，有的则是由两个或两个以上的主客观事实来体现的，即情节犯的要件虽然在法律上是笼统、抽象的，但实际上它必须落脚在明确、具体的事实上，而这些事实完全是归属于犯罪构成的主客观方面的，所有这些表明，认真分析情节犯中情节的具体内容，通过法律强调其中的一个或几个因素来反映某种行为达到应受刑罚处罚的程度是可能的。


　 2．从实践看。情节犯的产生与我国当时主张的经验型立法思想有着一定的关系，即刑法“规定的应当是比较成熟的经验……，对于那些经验还不成熟的、没有把握的、不能保证执行的问题，先不忙于规定，”[21]也就是所谓的“成熟一条制定一条”。显然，情节犯构成要件的笼统性规定与人们在对其定性方面的经验不足相联的，交与司法机关在实践中把握也就更为妥当些了。现在，广大司法工作者和从事刑法研究的理论工作者经过十余年的探索与努力，在对情节的认识和掌握方面已取得了丰富的资料和经验，对每种情节犯的“情节严重”或“情节恶劣”，基本上总结出了它所包括的主客观事实组成情况。司法人员在认定情节犯时能够以此为指导，较为准确地断定案件，而且，在大量的刑法学理论著述中，随处可见对各种情节犯中“情节严重”或“情节恶劣”事实的列举、归纳，甚至在一般人的心目中，对某些“情节严重”或“情切恶劣”的情况也能说上一、二。虽然各种情节犯之间不尽相同，但其反映出的事实基本是一致的，归纳起来主要包括以下内容：（1）犯罪的客观方面事实：犯罪对象的性质、犯罪结果、犯罪数额、危害行为实施的客观条件（犯罪时间、地点、方法、手段）、危害行为的次数等；（2）犯罪的主观方面事实：犯罪目的、犯罪动机、行为人主观恶性等。所不同的是，各种情节犯由于行为性质的不同，其情节的构成有所差异。因此，可以认为，使情节犯的构成要件具体化、明确化的经验是相当成熟了。


　 3．从情节的规定看。在情节犯诞生之初，有关“情节严重”或“情节恶劣”的规定基本上是个空白，可以说是完全由司法人员具体判定的。以后，为了适应社会形势的发展，满足打击犯罪的需要，全国人大常委会陆续制定、颁布了一些单行刑法，对刑法有关规定进行了补充修改，其中涉及到一些情节犯的变动，如《关于惩治走私罪的补充规定》对走私罪的构成依据走私物品的不同分别规定，走私毒品、武器、弹药或者伪造的货币的，走私国家禁止出口的文物、珍贵动物及其制品、黄金、白银或其他贵重金属的，以牟利或传播为目的，走私淫秽物品的，直接定罪处罚，不再作“情节严重”的限制，走私其他货物、物品的，则主要依其价额多少定罪量刑；《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》规定，“偷税数额占缴纳税额的百分之十以上并且偷税数额在一万元以上的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”，构成偷税罪，“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的”构成抗税罪，对二者定罪均不再要求“情节严重”。从这些新的规定来看，其立法倾向是十分鲜明的，即不再一味地强调综合衡量“情节”轻重来定罪，而是根据犯罪性质的不同，分别采取突出其中某一方面的事实，如犯罪对象、犯罪数额、犯罪手段等，来限定刑罚处罚的范围，应该说这是较好地修改、完善情节犯的立法例。对于实现刑法的谦抑性，纠正情节犯的缺陷有着积极的意义。再者，在适用刑法的过程中，为了做到司法统一，准确定罪量刑，最高司法机关颁布了大量的司法解释，由各地司法机关在认定案件中遵照执行。这其中有不少解释对刑法中情节犯的构成要件即“情节严重”或“情节恶劣”作了详细的列举性规定。根据这些规定，投机倒把罪、盗伐滥伐林木罪、侵犯公民通讯自由罪、非法剥夺公民宗教信仰自由罪和侵犯少数民族风俗习惯罪、流氓罪、体罚虐待被监管人罪等情节犯的定罪也可以说是有“法”可依了。从以上事实可以看出，有的情节犯已经被新的立法的具体规定所取代，而多数情节犯的定罪也有了依据，完全凭司法人员断定的情节犯已所剩无几。因此，情节犯的具体化、明确化在一定程度上讲，已经是一种既成事实，现在问题是应该如何在立法中加以统一、规范化了。


　 4．从其他国家或地区刑法的有关内容看。纵观其他国家或地区的刑法，对各种犯罪的规定，一般均是以专条或专节规定一种犯罪，并配置一定的罪刑单位，有关定罪与处罚的情节基本上采取直接描述或列举的方式，十分明确、具体，其定罪的条件是由立法事先确定下来的，象我国情节犯那样存在着模糊性的规定是非常罕见的。这里仅举德国1976年刑法典和法国1994年刑法典中有关遗弃罪的部分内容即可看出。德国刑法：“第170条b（扶养义务之违反）违背法律上扶养之义务，因而致扶养权利者生活之需要遭受危害，或若无他人之协助，其生活即可能被危害者，处三年以下自由刑或并科罚金；第170条d（监护与教养义务之违反）严重违背其对未满十六岁之人，所负监护与教育之义务，因而使受监护人在身体及精神方面之发展受到重大之危害，或从事违法、卖淫等生涯者，处……”。法国刑法第七章第一节（遗弃未成年人罪）：“第227——1条：遗弃15岁以下的未成年人于任何场所的，处27年监禁并科70万法郎，虽有遗弃之情事，但已使未成年人之健康与安全得到确保者，不在此限；第227——2条：遗弃15岁以下的未成年人，致使其身体受到毁伤或永久性残疾的，处20年徒刑；遗弃15岁以下的未成年人，造成其死亡的，处30年徒刑。”应该说，这种立法例较好地贯彻了罪刑法定的原则，其立法方式和立法内容对于我们完善情节犯的规定有着重要的参考价值。


　 （二）以具体规定取代情节犯应遵循的原则及途径


　 取消“情节严重”或“情节恶劣”的规定后，如何在刑法中对此类犯作出科学的规定，这是一项巨大的系统工程，涉及到的罪名较多，需要权衡各方面的利弊得失。在此，笔者不可能对每个情节犯均予以透彻、详细地分析，只能提出一些原则、思路和途径，供立法时参考。其总的原则有二：其一，严格遵循刑法谦抑性的要求，尽可能地限制刑罚处罚的范围；其二，立法内容应力求明确、具体，增强条文的可操作性。具体说可以从以下三个方面着手这项工作：


　 1．筛选定罪的具体情节。虽然目前多数情节犯的认定有了一定的依据，但是却散见在繁多的司法解释中；有的甚至还仅仅停留在学理解释的程度。这些内容中，有的杂乱、重复，有的是否应当作为定罪的依据值得考虑，因此，我们首先应对这些情节来一次清理，该合并的，要重新作出科学地概括；不适宜作为犯罪处理的情节要加以排除。具体筛选时，应与每种犯罪的性质相联，以能充分揭示其社会危害性的质与量为标准，并恪守刑法谦抑性的要求。


　 如例一，刑法第156条规定，故意毁坏财物罪必须情节严重才能构成。其中“情节严重”，一般认为包括：“毁坏重要物品，损失重大的；破坏手段特别恶劣的；嫁祸于人的，等等。”22实际上，它作为一种侵犯财产权利的犯罪，其危害性体现在某种财产的毁灭或损坏上，因而，只有被毁财产的性质及价值大小才能反映出这种属性，象破坏手段、嫁祸于人等情节对行为的性质并没有影响，作为定罪的依据是不合适的；同时，该罪性质较轻，且多是由民间纠纷引发的，因此，如果未造成重大财产损失，一般以民事赔偿或治安处罚为宜，否则，容易激化矛盾，出现副作用。


　 例二，根据有关司法解释，体罚虐待被监管人罪构成犯罪的行为有：（1）直接或指挥、授意他人体罚虐待被监管人造成重伤，死亡的；（2）违反规定使用戒具、警棍造成被监管人重伤，死亡的；（3）体罚虐待，致使被监管人精神失常或自杀的；（4）对被监管人多人或多次体罚虐待的；（5）体罚虐待被监管人，造成其他严重后果的。如果对之归纳一下，其定罪情节主要是集中在两方面，即成被监管人伤残等严重后果和经常体罚虐待被监管人而屡教不改的，它反映出了行为的严重性和行为人较深的主观恶性，这是与该罪的性质是相符的，完全可以直接规定在立法中。如果没有出现这两种情况，一般通过说服教育或行政调离等措施是能够解决问题的，没有必要按犯罪来处理。前述立法已对偷税、抗税犯罪构成要件的修改，也体现出了上述筛选思路。经过筛选，最终使每种情节犯的定罪情节范围确定，并更加符合该种犯罪的本质，为纳入立法提供基础。


　 2．确定具体犯罪形态。刑法中的犯罪可以区分为结果犯（实害犯）、危险犯和行为犯三种类型。由于情节是一个包含诸多因素的综合指数，其内容并不以特定的犯罪结果为限。如果从犯罪类型的角度看，情节犯实际上可能是结果犯、危险犯和行为犯中的任何一种。由于三者在构成特征上存在着显著的差异，因此，将它们不加区分地规定在一起是不科学的，难以体现出不同情况下行为的社会危害性，也使刑法中的犯罪类型划分出现不协调现象。


　 因此，将情节犯具体化应该是根据上面筛选后的情节构成因素不同而分别规定为结果犯、危险犯或行为犯。如：侮辱罪中手段恶劣的可以直接规定为行为犯；而手段一般的，须以引起被害人精神失常、自杀等结果为要件，即规定为结果犯。又如：前述走私罪中，由于对象的特殊性质，走私毒品、武器等特定物品的，亦规定为行为犯。这样确定各个具体事实的形态后，就可以清楚地比较出同一类性质犯罪中，不同行为的危害性大小及其构成形式的特点。


　 对具体犯罪形态的确定，可以从保护对象的特殊意义、犯罪手段的恶劣程度、主观恶性的状况、特定场合或时间实施的行为的危害性等角度，考虑行为构成犯罪是否直接构成犯罪或者须发生特定的危险状态或实害结果才构成犯罪。如：对于抗税罪的构成，以前要求“情节严重”，新的补充规定将其表述为“以暴力，威胁方法拒不缴纳税款的……，”很显然，这是采取强调犯罪手段的方法，将抗税罪直接规定为行为犯。


　 3．配置合理的罪刑单位。情节犯的情节包含的因素本来各不相同，因而其社会危害性也必然是有所差异的，甚至可能相差很大，如果仅统一配置一个罪刑单位，这是不符合罪刑相适应原则的要求。为了纠正这一缺陷，在上述具体的犯罪形态确定后，应分别配置与其危害程度相适应的独立罪刑单位；同时，根据不同的情况，也可以设置多个罪刑单位，区分出不同的量刑档次，供出现加重或减轻情节时适用。如：基本犯罪形态确定为行为犯或危险犯的，就可以再增设出实害结果的罪刑单位。


【注释】

[1]赵庭光主编：《中国刑法原理》（总论卷），武汉大学出版社1992年4月版，第284页。

[2]陈兴良主编：《刑法各论的一般原理》，内蒙古大学出版社1992年5月版，第331页。

[3][4]林山田著：《刑法特论》（上），台湾三民书局1980年9月出版，第12—13页。

[5]郑伟著：《刑法个罪比较研究》，河南人民出版社1990年8月版，第7页。

[6]（英）洛克著《政府论》（下篇），商务印书馆，第89页。

[7]（法）孟德斯鸠著《论法的精神》（上册），商务印书馆，1961年版，第156页。

[8]（日）《警察研究》第60卷第一期，1980年1月，第43页。

[9]陈兴良主编：《刑法各论的一般原理》，内蒙古大学出版社，1992年5月版第33页。

[10]张明楷著：《论刑法分则中作为构成要件的“情节严重”》，载《法学研究》1995年第1期。

[11]林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书馆，1985年版，第127页。

[12]（日）平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁，1972年版第47页。

[13]菲利著：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年3月版，第94页。

[14]高铭暄著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年7月版，第134页。

[15]张绍谦著：《浅论法官量刑的“自由载量权”》，载《刑法发展与司法完善》，中国人民公安大学出版社1989年8月版，第259—260页。

[16]（日）福田平、大仁：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年9月版，第5页。

[17]洪福增著：《刑法之理论与实践》，台湾刑事杂志社1990年6月修正再版，第5页。

[18]高铭暄著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年7月版，第20页。

[19]陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年1月版，第519页。

[20]樊风林主编：《犯罪构成论》，法律出版社1987年8月版，第17页。

[21]高铭暄著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年7月版，第19—20页。

[22]高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年4月版，第536页。


文章来源：《法学评论》1997年第2期
作者 叶高峰 史卫忠