[ 摘要] 特别再犯是我国法定的从重处罚情节之一, 体现了当代并合主义刑罚理念。正确认识特别再犯的构成条件, 科学处理其与一般累犯、数罪的竞合问题, 对于有效惩治和预防毒品犯罪无疑具有十分重要的意义。从刑法规范的可操作性、协调性以及刑法的基本价值取向上看, 我国特别再犯制度仍存在有待完善的地方。
[ 关键词] 特别再犯; 处罚原则; 构成条件; 竞合; 立法完善

一、特别再犯的立法沿革及处罚原则
我国的再犯制度源于建国初期。早在1950 年3 月13 日, 司法部就发布了《关于假释人犯重新犯罪如何撤销假释问题的批复》。后来, 又有一系列相关规定陆续出台, 如1955 年9 月29 日公安部《关于刑满留场就业人员逃跑及重新犯罪的处理问题的批复》, 1956 年7 月5 日最高人民检察院《关于劳动改造队加、减刑等法律程序的通知》, 1956 年9 月4 日司法部《关于劳改犯刑期届满前或届满后留场重新犯罪如何确定其罪名的函》, 1963 年7 月29 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于监外执行的罪犯重新犯罪是否履行逮捕手续的批复》, 1963 年11 月7 日公安部《关于严防刑满释放分子重新犯罪的通知》等。但是, 1979 年刑法却没有规定重新犯罪, 导致司法实践中再犯的认定和处理陷入混乱[1]。这一失范状况一直到1981 年6 月10 日全国人大常委会颁布《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》才有所改观, 该决定第2 条规定:“劳改犯逃跑后又犯罪的, 从重或者加重处罚。刑满释放后又犯罪的, 从重处罚。”从而在刑事立法上首次确立了再犯制度。为了从严惩治毒品犯罪, 1990 年12 月28日, 全国人大常委会《关于禁毒的决定》第11 条规定:“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑, 又犯本决定规定之罪的, 从重处罚。”这一规定标志着我国特别再犯制度的正式建立。
在西方少数国家, 存在对特别再犯加重处罚的立法例[2] 256。但我国刑法对特别再犯不实行加重处罚,只是在法定量刑幅度范围内予以从重处罚。应该说, 这一处罚原则是符合我国法定刑配置根据和量刑理论的。在法定刑的配置根据上, 历史上虽然有过报应主义和预防主义的激烈争论, 但报应优先、兼顾功利, 社会危害性为主、人身危险性次之的并合主义刑罚理论, 已经成为现在普遍认同的法定刑配置根据。我国刑法第5 条规定:“刑罚的轻重, 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”它不仅是量刑应当遵循的原则, 也是法定刑配置的原则。在法定刑配置阶段, 因为立法者所面对的只是抽象的、一般的类型化行为, 主要取决于这一类行为社会危害程度的高低。行为人所实施行为的具体情况也许各异,但只要属于某一类型行为, 则其行为的社会危害性程度肯定在其所属类型行为的最高危害程度之内。至于具体犯罪行为的某些量刑情节, 都只是针对在所属类型行为的最高危害程度内相对不具有这些情节的行为而言的, 并不能使具体行为的社会危害程度高出所属类型行为[3]。具体到再犯情节, 它固然表明行为人的人身危险性较强, 使行为人的责任非难程度增大, 但这都只是相对于初犯或偶犯而言的, 因而也就不能突破所犯之罪的法定最高刑来处罚行为人。从刑罚的目的来看, 规定对特别再犯加重处罚或许有利于威慑罪犯, 抑止其再次犯罪的动机或意念。然而, 与具体犯罪的最高法定刑相对应的是该具体犯罪的最严重形态, 仅仅出于特殊预防的需要, 就超越刑法报应的限制, 在其所犯之罪的最高法定刑以上处罚之, 不符合报应优先、兼顾功利的量刑理论。因此, 我国刑法对再犯从重处罚的原则是可取的。
二、特别再犯的构成条件
根据刑法第356 条的规定, 构成特别再犯的基本条件有二: 一是前罪与后罪的罪质条件; 二是后罪的时间起算条件。前一条件要求特别再犯的前罪与后罪必须都是毒品犯罪。其中的前罪仅限于刑法第347条的走私、贩卖、运输、制造毒品罪和第348 条的非法持有毒品罪两个罪名; 后罪则包括刑法第347条至第355 条所规定的12 个毒品罪。至于前罪和后罪的情节是否严重, 则不影响特别再犯的成立。有一种观点认为, 刑法第356 条对前罪范围的限定过于狭窄, 造成了执法的机械。为准确、全面反映立法意图, 有效打击和预防毒品犯罪, 应扩大前罪的范围, 将其设定为所有的毒品罪[4]。但在笔者看来, 立法者之所以对前罪的罪质作相对严格的限定, 一方面, 要考虑走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪是最为严重、高发的两种毒品犯罪, 如果将前罪的范围扩大到所有的毒品罪, 则不可能区别对待, 有违罪刑相均衡的立法原则; 另一方面, 行为人因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判刑后再犯毒品罪的, 如果符合一般累犯的成立条件, 也应从重处罚, 即便不能以一般累犯论处, 也可以将再犯作为酌定量刑情节予以考虑, 所以并不会导致执法的机械, 相反还给法官留有一定的自由裁量空间, 从而使法官可以根据行为的社会危害性以及行为人的人身危险性大小合理裁量刑罚, 以实现毒品犯罪预防的有效性。
与上述罪质条件相关的问题是, 单位能否构成特别再犯? 笔者对此持肯定回答, 理由在于: 首先, 刑法第356 条并未明确限定特别再犯只能适用于自然人; 其次, 根据刑法第347 条、第348 条、第350 条、第355 条的规定, 虽然单位不能成为非法持有毒品罪的主体, 但可以成为走私、贩卖、运输、制造毒品罪、走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪以及非法提供麻醉药品、精神药品罪的主体; 最后, 与一般累犯不同, 刑法没有对特别再犯之前罪和后罪的刑罚加以任何限定, 这意味着单位犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪被判处罚金, 再犯法定毒品罪的, 当然构成特别再犯。
关于第二个条件, 刑法明文规定后罪以前罪“被判过刑”作为起算时间。对此主要应从以下几方面来理解: 第一, 从刑种上看,“被判过刑”既包括判处死刑缓期2 年执行、无期徒刑、有期徒刑, 也包括判处拘役、管制等; 第二, 从执行方式上看,“被判过刑”既包括判刑后实行执行, 也包括判刑后暂缓执行; 第三,从时间上看,“被判过刑”既包括判处刑罚的判决已发生法律效力, 但由于特殊原因尚未开始执行, 也包括正在执行刑罚, 还包括刑罚已执行完毕或被赦免。
值得探讨的是, 行为人因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品在国外已受刑罚处罚, 后又在我国犯刑法第六章第七节所规定之罪的, 是否属于刑法第356 条中的“被判过刑”? 这一问题涉及特别再犯的法域条件, 理论上有肯定与否定两种对立的观点[5]。我国刑法第10 条规定:“凡在中华人民共和国领域外犯罪, 依照本法应当负刑事责任的, 虽然经过外国审判, 仍然可以依照本法追究, 但是在外国已经受过刑罚处罚的, 可以免除或减轻处罚。”这表明我国刑法原则上不承认外国刑事审判的效力。我国刑法之管辖权不受外国刑事审判的约束是司法主权的必然要求, 对已在国外被判刑的行为人给予免除或减轻处罚的处遇, 是基于刑法人道和刑法公平精神的考虑, 并不必然表明我国承认外国刑事审判的效力。就此而论,否定的观点的确有道理。然而, 我国特别再犯的立法初衷是考虑到毒品犯罪的再犯人具有更为严重的人身危险性, 仅仅对其施以普通刑罚尚不足以有效遏制毒品犯罪的再犯, 也不能充分贯彻刑罚个别化和罪刑相适应的原则, 所以规定特别再犯以从严处罚。行为人在国外犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑, 后又在我国实施毒品犯罪, 其较大的危险性已经暴露无疑。如果在裁量刑罚时对该情节一概视而不见, 明显有违特别再犯的立法本意[6] 324。所以, 在现行立法条件下, 应分别情况来处理: 其一, 当行为人已受外国刑罚处罚之罪属于我国刑法第356 条规定的前罪, 且后罪属于刑法分则第六章第七节范围内的毒品罪时, 如果我国司法机关认可其前罪已受刑罚处罚的事实, 决定不再另行处罚的, 应该认为符合“被判过刑”的条件, 理当成立特别再犯; 其二, 如果我国司法机关不受外国审判效力的约束, 决定就同一前罪行为另行处罚的, 则只能将前罪与后罪作为数罪来论处。
三、特别再犯竞合的处理
特别再犯的竞合大体涉及两个问题: 一是特别再犯与累犯的竞合, 二是特别再犯与数罪的竞合。就前者而言, 我国刑法第65 条和第66 条分别规定了一般累犯和特别累犯。由于成立特别累犯要求前罪和后罪均为危害国家安全罪, 所以不会产生特别再犯与特别累犯的竞合问题。至于一般累犯, 虽然其在构成要件上与特别再犯存在诸多差异, 但犯罪现象是复杂多样的, 司法实践中完全可能出现同时符合特别再犯与一般累犯构成要件的情形, 此时能否同时适用刑法第65 条和第356 条两个从重处罚条款, 将直接关系到行为人所受刑罚的轻重。对这一问题, 回答只能是否定的。众所周知, 禁止重复评价是刑事立法和刑事司法的一项重要原则, 反映了保障被告人合法权益的思想。对同一犯罪或者同一犯罪的某个情节反复处罚, 意味着超出一般人的报应观念进行处罚, 违背了刑法的公平正义观念[6] 308。就行为人“被判过刑”的事实而言, 如果同时给予两次责任非难, 显然有悖于禁止重复评价的原则, 不当加重了犯罪人的刑罚负担。这意味着对行为人只能择一适用刑法第65 条或刑法第365 条的规定从重处罚。当然, 无论作出何种选择, 二者在适用结局上并无区别, 但法律的权威性、严肃性和统一性仍然要求明确适用的标准。基于这一考虑, 最高人民法院在2000 年4 月4 日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中指出:“关于同时构成再犯和累犯的被告人适用法律和量刑的问题。对依法同时构成再犯和累犯的被告人, 今后一律适用刑法第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚, 不再援引刑法关于累犯的条款。”但这一观点存在很大疑问。首先, 根据刑法第74 条、第81 条的规定, 对累犯不得适用缓刑和假释, 如果对同时符合一般累犯和特别再犯条件的毒品犯罪人仅以特别再犯论处, 则意味着完全可以适用缓刑、假释的规定, 而其他犯罪的累犯则不得适用缓刑与假释, 这不仅显得有失公允, 而且有违特别再犯的立法目的。因此, 应当认为, 对于符合累犯条件的, 必须适用总则关于累犯的条款, 而不再适用刑法第356 条[7] 59。其次, 刑法第65 条与第356 条并非普通条款与特别条款的关系。理论上主张对上述竞合以特别再犯论处的主要理由是, 刑法第65 条属普通条款, 第356 条属特别条款, 按照“特别法优于普通法”的原则, 应当优先适用特别条款即刑法第356 条的规定。然而, 法条竞合理论中所谈的普通条款是指在一般场合普遍适用的刑法条款, 特别条款是指在普通条款基础上附加特定条件、在特别场合适用的刑法条款。尽管一般累犯与特别再犯均属于重新犯罪的范畴, 但二者的构成要件存在很大差别, 它们之间并不是包容与被包容的关系, 而是并列的量刑制度。因此, 不能因为竞合现象的出现就简单地认为二者间存在普通条款与特别条款的关系。最后, 立法者在设立一般累犯制度的同时又专就毒品犯罪设立特别再犯制度, 无非是要打击毒品犯罪, 所以在完全能够适用刑法第65 条的情况下, 就没有必要适用刑法第356 条。
至于特别再犯与数罪的竞合, 具体又可分为两种情形: 一是特别再犯与同种数罪之竞合, 即行为人犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪( 前罪) 被判处刑罚, 在刑罚执行完毕或赦免后5 年内以及该时间段后分别实施了刑法分则第六章第七节所规定的数个罪名相同的犯罪。按照我国司法实践的作法,对一人所犯同种数罪原则上无须并罚, 仅以一罪论处。在此前提下, 如果前罪被判处有期徒刑以上刑罚,而且刑罚执行完毕或赦免后5 年内实施的后罪也应判处有期徒刑以上刑罚, 则具备一般累犯的成立条件, 应依前述特别再犯与一般累犯的竞合处理原则, 适用刑法第65 条的规定从重处罚; 反之, 如果不具备一般累犯的成立条件, 则只能适用刑法第356 条的规定从重处罚。二是特别再犯与异种数罪之竞合,即行为人犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪( 前罪) 被判处刑罚, 在刑罚执行完毕或赦免后5 年内以及该时间段后分别实施了刑法分则第六章第七节所规定的数个罪名不同的犯罪。根据我国的刑法理论及刑事立法, 对一人所犯异种数罪原则上应实行并罚, 即对数罪中的每个罪依其本身的事实和情节先单独定罪量刑, 然后再按法律规定的并罚原则决定应执行的刑罚。因此, 在特别再犯与异种数罪发生竞合的场合, 如果前罪被判处有期徒刑以上刑罚, 且刑罚执行完毕或赦免后5 年内实施的后罪也应判处有期徒刑以上刑罚的, 则具备一般累犯的成立条件, 对该后罪应以一般累犯从重处罚, 再与该时间段后实施的后罪进行并罚; 反之, 如果不具备一般累犯的成立条件, 则应该对刑罚执行完毕或赦免后5 年内实施的后罪以特别再犯从重处罚, 再与该时间段后实施的后罪进行并罚。
四、特别再犯制度的立法完善
1. 关于后罪的起算时间。依刑法第356 条的规定, 特别再犯的后罪以前罪“被判过刑”作为起算时间, 这意味着不管前罪被判处的刑罚是否实际执行或是否执行完毕, 只要再犯刑法分则第六章第七节规定之罪的, 即可成立特别再犯。但笔者认为此规定有不妥之处: 其一, 在前罪的判决宣告以后, 刑罚尚未执行完毕以前则再犯的后罪当属新罪, 根据刑法第71 条的规定, 应当对新犯的罪作出判决, 把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚, 依照刑罚第69 条的规定决定执行的刑罚。但行为人同时又系特别再犯, 应从重处罚。到底是先对新罪从重处罚后再与前罪没有执行的刑罚进行并罚, 还是在数罪并罚的过程中从重处罚, 由于立法并无明确规定, 司法实践中难免无所适从, 势必影响法制的统一。其二, 基于人身危险性的考虑, 刑法第71 条确立的“先减后并”的刑期计算方法事实上已经体现了从重处罚的立法精神, 如果在此同时又对行为人以特别再犯从重处罚, 似有重复从重处罚之嫌。为了避免以上法律适用中的难题, 笔者认为, 将特别再犯的后罪的起算时间确定为前罪的刑罚执行完毕或者赦免之后更为可取。
2. 关于后罪的止算时间。特别再犯的后罪何时止算, 刑法并无任何限制性规定, 此立法在适用中必然导致后罪可以发生在前罪“被判过刑”后的任何时间。这不仅使特别再犯的处罚显得过于严厉, 与我国刑法中的追诉时效制度不相协调, 而且使特别再犯从重处罚失去特殊预防的意义。笔者建议, 在将来的刑事立法中应考虑增设特别再犯的时效条款, 明确特别再犯之后罪的止算时间, 即根据前罪所判刑罚的轻重, 将应予认定的后罪限定在一定期限内, 超过该期限的, 则不再以特别再犯论处。至于该期限的具体内容, 可以比较和参照刑法第87 条的追诉时效期限予以设置。
3. 关于前罪与后罪的罪种。根据刑法第356 条的规定, 成立特别再犯要求前罪和后罪被判处刑罚,至于所判刑罚的种类则并无特别限定, 这意味着即使前罪和后罪均被判处拘役或管制, 仍然可以成立特别再犯。然而, 在刑罚体系中, 拘役只是短期剥夺犯罪人的人身自由, 管制只是短期限制犯罪人的一定自由, 二者都属于轻刑的范畴, 仅适用于犯罪行为的客观危害性以及行为人的人身危险性较轻的场合。将前罪和后罪仅被判处拘役或管制的毒品犯罪分子作为特别再犯从重处罚, 在一定程度上仍然留有传统的重刑主义、刑罚万能主义的痕迹, 偏离了当前各国趋同的刑罚轻缓化的发展方向。有鉴于此, 笔者认为在以后的刑事立法中有必要对前罪或后罪所判刑罚的种类进行适当的限制。例如, 在前罪的刑种保持现状的情况下, 可以将后罪所判之刑限定为有期徒刑以上的刑罚。
4. 关于人身危险性的考察。我国的特别再犯制度不能局限于对再犯人的人身危险性作抽象的判断,还要引入具体人身危险性的考察内容, 即在满足特别再犯之一般形式要件的前提下, 要求司法者进一步具体地判断犯罪人是否具有较大的人身危险性, 并将其作为决定是否从重处罚的条件。只有这样, 才能真正体现刑罚个别化的时代精神和要求。至于判断的标准, 笔者认为可以借鉴我国澳门地区刑法典第69条所确立的累犯的人身危险性判断标准, 即“按照案件之情节, 基于以往一次或数次之判刑并不足以警戒行为人, 使其不再犯罪”标准, 加以从重处罚。

[ 参考文献]
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作者简介:彭峰( 1971- ) , 男, 湖北安陆人, 武汉大学法学院2003 级博士生, 中南财经政法大学公安学院讲师。
文章来源：《湖北大学学报( 哲学社会科学版)》 2006年3月。