“黑社会”一词为外来语，即英语中的Under—World Society，通常用来指秘密从事卖淫、盗窃、敲诈勒索、走私贩私等非法活动的犯罪组织。在国际社会中，包括联合国预防与控制犯罪机构的官方文件中，将有组织犯罪与黑社会犯罪等同视之。在我国，多数学者认为，黑社会犯罪是有组织犯罪的典型形态，也是危害最大的有组织犯罪。[1]由于我国目前尚未发现典型的黑社会犯罪，但出现了不少带黑社会性质的犯罪组织，因而修改后的刑法典规定了黑社会性质组织犯罪。无论是黑社会犯罪，有组织犯罪，还是黑社会性质的组织犯罪（笔者不妨将它们统称为黑社会犯罪），它们对社会的危害已远远超过了一般的团伙犯罪和犯罪集团，成为各国警方面临的最严峻的挑战。正是因此，世界上许多国家纷纷采取相应的法律对策。


　 美国是有组织犯罪十分严重的国家。早在1970年，美国联邦政府通过了《有组织犯罪控制法》，其主要部分为《反犯罪组织侵蚀合法组织法》（The Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act，缩写为“RICO”）。RICO被列为《美国联邦法典》第18篇第96章，条文包括定义、禁止行为、刑罚、民事补救措施、诉讼地与传票、诉讼中应急事项、作证以及民事调查令共八节（第1961节至1968节）。其主要内容有：（1）规定“有组织敲诈勒索行为”的定义涵盖联邦和州刑法中非常广泛的数十种严重罪行。构成此类犯罪的行为模式要求至少有两次这类行为，其中之一发生在本法生效后（1970．10．15），后一次发生在前一行为之后的10年内（除去监禁期）。（2）规定了没收刑，一旦被告被判有罪，没收犯罪全部所得。在以前的司法案例中，美国极少适用没收刑（叛国罪除外），这表明该法强调消除此类犯罪的经济能力，是针对有组织犯罪的敛财目的而设定的有效制裁措施。该法规定监禁刑高达20年，特别情况可处终身监禁。并且可处数额惊人的罚金。（3）允许受害人提出三倍于其损失的赔偿请求，包括诉讼费用。（4）规定了经济保安措施，以阻止同类犯罪重演。⑸其它有关证据、调查等诉讼程序上的规定。[2]RICO作为对付有组织犯罪的一项专门立法，20多年来发挥了积极作用。在日本，政府为了整治“黑帮”，曾在80年代初期设立了“暴力取缔推进委员会”，聘请经验丰富的干警加强对黑社会犯罪的侦查和打击。1993年日本又参照美国的RICO法制定打击黑社会犯罪的新法例。1992年，意大利政府决定采用双管制对付黑手党，除常规刑事诉讼程序外，辅之以非常规措施，如适用没收财产刑，实行预防性拘留，可以动用军队和秘密警察。尤其是中央政府还可以解散与黑手党有勾结的地方议会，其中三年共解散43个地方议会。1994年生效的法国新刑法典在其第四卷第五编中规定了“参加坏人结社罪”，其中第450—1条规定“以一项或多项实际行动，准备实行一项或多项重罪，或者准备实行一项或多项当处10年监禁之轻罪，由此组成的任何小团体或达成的默契，均构成坏人结社罪。”对此罪处10年监禁并科100万法郎罚金。还可处以禁止公权、民事权、亲权，禁止担任公职，禁止居留等附加刑。[3]在俄罗斯，国家杜马1996年5月24日通过的《俄罗斯联邦刑法典》在第九编第二十四章“危害公共安全和社会秩序的犯罪”中规定有组织犯罪团体罪（第210条），并对此罪规定了7年以上15年以下、3年以上10年以下以及10年以上20年以下三个剥夺自由刑的量刑幅度，可并处或不并处没收财产刑。[4]


　 在我国，新中国成立以后基本摧毁了国民党统治时期残留下来的黑社会势力。但改革开放以后，随着社会形势发展变化，尤其是港台等地黑社会势力向大陆渗透，出现了一些类似黑社会组织的犯罪团体，如云南平远街的贩毒贩枪犯罪集团、海南省东方黑帮犯罪集团、辽宁省的段氏四兄弟集团、黑龙江的乔四集团等。黑社会性质的犯罪集团的萌芽早已引起中央领导同志重视。1985年至1990年间乔石先后就广东、福建、海南等地的黑社会犯罪问题作出了十多次批示，要求公安政法部门“予以坚决打击，不能任其形成气候。”1993年底，李鹏在同全国政法工作会议代表座谈时也指出“要坚持打击犯罪团伙，特别是决不允许‘黑社会’在我们社会里存在，一旦发现就要坚决地把它消灭在萌芽状态。”在地方上，1982年9月深圳市率先发布了《关于取缔黑社会组织的通告》。1988年12月珠海市也发布了取缔黑社会组织的公告。从1990年起，广东省人大常委会会同有关部门开始起草打击黑社会组织的地方性法规。1993年11月16日《广东省惩处黑社会组织活动的规定》在省八届人大五次会议上通过，于同年12月1日施行。该《规定》共17条，其中第二条规定“本规定所称黑社会组织，是指有组织结构，有名称、帮主、帮规，在一定区域、行业、场所进行危害社会的非法团体。”《规定》第十二条指出，介绍、教唆、胁迫他人参加黑社会组织，尚未构成犯罪的，实行劳动教养或治安拘留，可并处5000元以上50000元以下罚款。情节严重构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任。但是我国1979年刑法限于当时历史条件未规定黑社会组织犯罪，司法实践中对这类案件通常是依据刑法关于共同犯罪、犯罪集团等规定进行处理。为此，在修改完善后的刑法中，增加黑社会犯罪的规定具有重大意义。


　 1997年3月14日《中华人民共和国刑法》经第八届全国人民代表大会第五次会议修订通过。修订后的刑法典在其分则的第六章第一节“扰乱公共秩序罪”第294条规定有黑社会性质组织的犯罪。笔者现就正确理解和适用本条需要注意的若干问题谈谈自己的见解。


　 （一）对本条涉及罪名的探讨。对此，目前有以下几种主要观点。一种观点认为只有一个罪名，即组织领导黑社会组织罪。[5]另有一种观点认为本条包括了六个罪名，即组织领导黑社会性质组织罪、组织参加黑社会性质组织罪、参加黑社会性质组织罪、包庇黑社会性质组织罪、纵容黑社会性质组织罪以及境外黑社会组织入境发展组织成员罪。[6]还有一种观点认为本条主要涉及三个罪名，即组织领导、参加黑社会性质组织罪，境外黑社会组织人员到境内发展组织成员罪以及包庇、纵容黑社会性质组织罪。[7]笔者认为，罪名既应当反映个罪的本质属性和基本特征，又应当符合设立个罪的立法精神；既要以刑法分则条文对罪状的描述为基础，又要讲求概括性和科学性。上述第一种观点显然过于简单和笼统。第二种观点把组织领导、组织参加、参加、包庇以及纵容这五种犯罪行为区别开来，独立成罪，过于强调这几种行为间的差异，忽视了其共同本质特征，导致了罪名繁杂化。为此，笔者基本赞同第三种观点，主张本条涵盖三个基本罪名。不过就第一个罪名而言，虽然本条列举了“组织”、“领导”、“积极参加”和“其他参加”四种犯罪行为，但由于它们本质特征的一致性，主要区别只是在行为的程度和方式上，若将此罪名概括为“黑社会性质组织罪”，不将犯罪行为表达出来，则不仅表述上简洁明了，而且也符合打击以任何方式进行黑社会性质的组织犯罪的立法宗旨。当然在司法实践中，如果行为人只有一个犯罪行为，例如领导犯罪活动。这时只以此领导行为定“领导黑社会性质组织罪”是可行的。有的学者将此归结为学理罪名与司法罪名的差异。[8]


　 （二）黑社会性质的组织与普通的犯罪集团的区别。新刑法在第26条中涉及到“犯罪集团”这一概念，但未对它的涵义予以界定。根据有关司法解释，所谓犯罪集团，一般是指三人以上，为了在较长时间内实行某种或多种犯罪而结合在一起的具有相对稳定性的犯罪组织。它一般具备以下特征：（1）人数较多（三人以上），重要成员固定或基本固定。（2）经常纠集在一起进行一种或数种严重的犯罪活动。（3）有明显的首要分子。（4）有预谋地实行犯罪活动。不论作案次数多少，对社会造成的危害或具有的危险性都很严重。而本条第1款明确规定了“黑社会性质的组织”的涵义，即“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序”的非法组织。可见，二者都由较多成员组成，具有组织性，而且是为了实施某种或数种犯罪而建立起来。但是，前者犯罪目标较具体，不如后者追求长远的经济甚至政治利益。前者内部分工简单，成员之间一般也无森严的等级制度。另外，普通的犯罪集团只是以犯罪为纽带，犯罪方式较为单一。而黑社会性质的组织具有较强的社会性，甚至形成了一定范围的社会网络，如具有自己的公司企业，在国家机器中寻求保护伞等，这是前者无法比拟的。


　 （三）本条第一款规定的黑社会性质组织罪的犯罪构成。本罪是行为犯，只要一般主体实施组织、领导或参加三个犯罪行为之一的，即构成本罪。如果行为人同时具有两个以上行为事实，则只将其中之一作为客观构成要件事实，其他的行为事实则转化为对行为人从重处罚的情节。本条第1款规定本罪有两个犯罪构成类型。一个是基本罪的构成类型，它是指组织、领导和积极参加黑社会性质的组织的犯罪；另一个为轻罪构成类型，它是指一般性地参加黑社会性质组织犯罪。对前者判处法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，后者处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。本法对此罪未规定财产刑。


　 （四）关于本条第2款和第3款规定。第2款规定的“境外黑社会组织”是指中华人民共和国境外的黑社会组织。目前，国际上的黑社会组织重点分布在八大区域，它们是：美国、墨西哥、哥伦比亚、意大利、俄罗斯、日本、土耳其、中国台港澳地区，如意大利、美国的黑手党、日本的山口组以及我国台湾地区的竹联帮和香港地区的新义安等。这一规定为打击境外黑社会组织到我国从事违法犯罪活动提供了新的依据。根据本条第3款的规定，若行为人在触犯了前两款规定的罪名以后，又实施了刑法规定的走私、贩毒、抢劫、杀人等其他犯罪活动，这时应将后者单独定罪，然后再与前者数罪并罚。


　 （五）本条第4款规定了包庇、纵容黑社会性质组织罪。本罪的立法意图重在防止黑社会性质组织贿赂政府官员，寻求政治后台，以为其违法犯罪开方便之门。本罪主体是国家工作人员，新刑法第93条对“国家工作人员”的定义和范围作了明确界定。本罪的犯罪行为包括包庇和纵容二者。前者是指为了使黑社会性质的组织避免被指控、审判、取缔而为其掩盖犯罪事实、湮灭罪证或以其他方式阻碍侦查、起诉、审判活动。至于是否利用职务之便实施包庇行为，在所不论。包庇的对象是黑社会性质的组织。若是为包庇黑社会性质组织而包庇其个别成员的应以本罪论。若单纯为了包庇其中个别成员而实施包庇行为，则应依刑法关于“渎职罪”的有关规定定罪处罚。后者纵容是指不履行职责，放纵、听任、容许黑社会性质组织进行违法犯罪的行为。国家工作人员有义务阻止与自己职责相关的违法犯罪活动，尤其是党政司法机关的国家工作人员更是如此。这里的纵容以负有职责义务为前提，与一般的知情不举不同，与亲自参与犯罪更不相同。此外，本条第4款规定本罪有两个犯罪构成类型，一个为基本罪的构成类型，即国家机关工作人员包庇或纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动；另一个为重罪构成类型，即除了基本罪构成要件之外，还须有“情节严重”要件。这里的“情节严重”是指：（1）包庇或纵容具有重大危害的黑社会性质的组织；（2）利用职权或职务上的便利阻碍打击黑社会性质组织的；（3）包庇或纵容行为导致严重危害后果发生的；（4）主管政法工作的领导、党政机关主要负责人或负有直接责任的司法工作人员包庇、纵容黑社会性质组织犯罪活动的，等等。对于本罪基本构成类型，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；对于重罪类型，处3年以上十年以下有期徒刑。


　 最后，本条未规定单位是否可以成为这类犯罪的主体。根据刑法第30条规定，法律规定为单位犯罪的，应负刑事责任。因此，既然本条未有规定，则单位不能成为以上犯罪的犯罪主体。笔者认为，若行为人以单位的名义或利用单位的条件实施以上犯罪行为，应当作为从重处罚的情节。


【注释】

[1]康树华、王贷、冯树梁主编《犯罪学大辞书》

[2]储槐植主编：《美国、德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》，北京大学出版社1994年12月第一版。

[3]罗结珍译：《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社1995年5月第一版。

[4]黄道秀等译：《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社1996年11月第一版。

[5]李建华、严金主编：《新刑法适用手册》，光明日报出版社1997年4月第一版，第417页。

[6]曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年3月第一版，第275页。

[7]陈兴良主编：《刑法疏义》，中国人民公安大学出版社1997年3月第一版，第474页；张穹主编：《修订刑法条文实用解说》，中国检察出版社1997年3月第一版，第381页。

[8]武汉大学赵廷光教授创收这一观点。


文章来源：《法学评论》1997年第6期

作者 金泽刚