当今世界，毒品犯罪的全球化、种类多元化程度愈演愈烈，已经成为国际社会的一大公害。毒品犯罪在很大程度上已不再是一种单一的犯罪，而是以毒品犯罪为核心，以其他刑事犯罪为附随，形成了一个“毒品犯罪群”。虽然世界各国同毒品犯罪进行了艰苦而持久的斗争，但毒品犯罪并未就此消亡，反而有愈演愈烈之势。我国刑法分则第六章第七节设专节规定了毒品犯罪，即走私、贩卖、运输、制造毒品罪，共有11个条文。从刑法的规定来看，对于毒品犯罪的处罚是较为严厉的，如毒品犯罪的死刑适用、毒品的数量不以纯度计算、毒品犯罪的再犯应从重处罚等。除刑法之外，针对毒品犯罪还出台了大量的司法解释。应当说，这些规定对于惩治毒品犯罪起到了积极的作用。从1997年刑法制定至今，刑法已经历一次单行刑法、七次刑法修正案的修改，但这全不涉及毒品犯罪。刑事立法在很大程度上凸显滞后性，有必要完善相关的立法，以期更好地打击、防范毒品犯罪。

■关于毒品的纯度

我国刑法第三百五十七条第二款规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。这种做法是否合理，刑法理论上存在肯定说与否定说两种观点。肯定说的主要理由在于，目前毒品犯罪之所以以毒品数量的大小作为量刑的一个重要基点，其中的主要原因是毒品数量越多，扩散的范围就越广，导致吸食毒品的人就越多，对社会带来的危害就越大，如果仅仅以毒品纯度计算，势必会造成促使犯罪分子掺假贩卖的情况发生。否定说的主要理由在于，这种做法违反了罪刑相适应原则，如有观点认为:“现行法律规定还有需思考之处，国际惯例是以毒品的纯度计算的。”

从域外立法例来看，以美国为代表，采用毒品的数量不以纯度折算的立法;以英国为代表，采用毒品的数量需要根据纯度折算的立法。笔者认为，如果采用不以纯度计算的立法，是为了对毒品犯罪予以严厉的打击，那么对于毒品犯罪的打击同样不能违背罪刑相适应原则。同样是贩卖了100克毒品的人，如果纯度不同，无论是在主观上还是在客观上，其危害性均是不同的。即使那些规定了不以纯度计算的国家如美国，其在量刑方面也会尽量做到罪刑相适应。美国对于毒品定罪量刑的主要因素是毒品的数量，同时也适当考虑纯度。尽管美国在《反滥用毒品法》中规定了比以往更严厉的刑罚，但与世界上其他一些国家特别是一些亚洲国家相比，其刑罚要低得多。因此，即使不考虑纯度，也不会给被告人带来更大的不利。但是在我国，毒品犯罪是可以被判处死刑的，并且实践中被判处死刑还不在少数，因此，立法上规定毒品的数量不以纯度计算，显然是不合理的。如果不做毒品含量鉴定，对纯度高的和纯度低的同样处刑，看似发挥了刑罚严惩的作用，但忽略了被告人行为危害程度的差异，实际上恰恰有失公正。例如，如果行为人是为了供本人吸食毒品，但买来的毒品纯度很高，持有这些数量的毒品不成立非法持有毒品罪。但是，如果其将这些毒品稀释，这样，其持有的毒品数量就增加了，应当以非法持有毒品罪论处，这显然是不太适宜的。基于此，笔者认为，有必要修改我国刑法的规定，删除“不以纯度折算”的规定，应综合考虑数量与纯度，以数量为主，以纯度为辅。

■关于毒品犯罪的死刑

限制、废除死刑是当今世界刑法发展的趋势，1998年我国政府签署的《公民权利和政治权利国际公约》，明确要求签署义务国不得随意剥夺人的生命，并强调未废除死刑的国家只能对犯有“最严重罪行”的人判处死刑。走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪显然不属于“最严重罪行”。1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第3条第4款(“)项规定，各缔约国应使按本条第1款规定的犯罪，即制造、贩卖、运输、提供毒品等犯罪行为受到充分顾及这些罪行的严重性质的制裁，诸如监禁或以其他形式剥夺自由、罚款和没收。这一规定中也没有规定死刑。事实上，世界上绝大多数国家在运用刑罚打击毒品犯罪时都没有动用死刑，即使在毒品最大的消费国———美国，对毒品犯罪最严厉的刑罚也仅仅是30年监禁;在毒品犯罪非常严重的德国，对毒品犯罪最重的处罚也只是15年自由刑;在日本毒品犯罪中处罚最重的是10年惩役。

我国现行刑法对毒品犯罪适用死刑的规定，固然有历史与刑事政策的原因，但从预防犯罪和国际刑罚的发展趋势看，应当通过扩大财产刑和自由刑等措施限制适用死刑。实际上，惩治毒品犯罪的实践也说明了，死刑在毒品犯罪的防控体系中所起的威慑作用是极其有限的，由于毒品犯罪所能带来的超额利润，许多犯罪分子铤而走险。不可否认，对于毒品犯罪的防治，死刑能够起到一定的威慑作用，但实践表明，不能过于迷信死刑的威慑力，应当充分发挥财产刑在防治毒品犯罪中的作用。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》明确指出:“决心剥夺从事非法贩运或者从其犯罪活动中得到的收益，从而消除其从事此类贩运活动的主要刺激因素。”根据我国现行刑法的规定，对于走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的，并处没收财产，而其他的毒品犯罪行为则只是并处罚金。对毒品犯罪处以最严厉的财产刑是对付毒品犯罪最有效的手段，立法应适当扩大没收财产刑的适用范围，以剥夺其再犯毒品犯罪的经济来源。

结合我国的实际，对于毒品犯罪完全废除死刑是不现实的，但是，即使在一些“严重的毒品犯罪”中保留死刑，而在刑事立法中，运输毒品罪也不应保留死刑。在立法上，走私、贩卖、运输、制造毒品罪虽是一个罪名，但制造为源头，贩卖为目的，走私、运输则为渠道，贩卖、制造的社会危害性显然大于走私、运输的社会危害性，对几种行为处以同样的刑罚，并不公平。从实践来看，冒着生命危险、利用自己的身体藏毒替老板搞运输者，绝大多数都是一些受雇用的“马仔”，其中又多数是农民，有些则是城市无业人员甚至是怀孕的妇女或涉世未深的青少年，这些人在很大程度上并未认识到其运输行为的真正危害性，并且，他们并不是毒品犯罪的最大受益者。从司法实践的情况来看，由于毒品犯罪的隐蔽性，许多案件仅仅是抓获了运输毒品的人员，而对于毒品的所有者等并没有抓获，即使对这些运输者判处死刑，也并不能真正抑制毒品犯罪。

■关于诱惑侦查的立法

诱惑侦查的犯罪是在本来没有犯罪发生的情况下，由侦查机关“协助”实现的犯罪。域外许多国家如美国、德国、法国、日本对于毒品犯罪的侦查均采取了诱惑侦查。德国刑事诉讼法第110条“至110条“专门对派遣秘密侦查员进行诱惑侦查的条件和程序作了规定，“在有足够的事实依据，表明由团伙成员或者以其他方式有组织地实施了重大犯罪行为的时候，允许派遣秘密侦查员侦查犯罪行为”，从而在秘密侦查手段合法化的同时将诱惑侦查纳入了秘密侦查的范畴。法国《刑事诉讼法》第16编规定司法警察在侦查毒品犯罪或非法生产毒品的替代品及原材料的犯罪可以获取、提有、运输、交付、储藏或保存毒品。这实际上意味着法国许可侦查人员为了侦查毒品犯罪可以参与实施毒品犯罪包括使用诱惑侦查手段。

诱惑侦查虽然是一种行之有效的侦查措施，但是，作为一种国家权力，侦查机关主动介入私人的行为领域，是国家权力向私法领域的扩张，如果对此不加以严格限制，必然会极大损害公民的自由，妨害私权的行使，从而降低人们对法的期望，有损法的尊严。因为，国家权力存在的唯一合法性，就是在于为个人权利提供保护。国家权力的行使应当以保障个人权利为宗旨，而不能反过来任意侵犯个人权利，即使这种侵犯相对保护了其他人的法益。人们普遍认为诱惑侦查是把“双刃剑”，法律只能对其有限制性地允许，诱惑侦查的司法成本高，是一种非常手段等等观点，都切中了诱惑侦查的要害。即诱惑侦查从启动到实施、从收集证据到审查证据都必须在法律法规的严格限制下操作，以阻却诱惑侦查行为的违法性，切实保证诉讼的依法进行。基于此，域外这些规定了诱惑侦查手段的国家，均进行了较为严格的立法，以防止诱惑侦查所带来的负面影响。我国司法实践中对于毒品犯罪虽然也运用了诱惑侦查，但对于诱惑侦查并没有采取规范化的立法，而仅仅是在司法解释中作了规定。应通过修改刑事法律明确诱惑侦查的适用主体、诱惑侦查的适用范围以及诱惑侦查的适用对象，严格诱惑侦查的审批程序、建立完整的非法证据排除规则。

作者简介：北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师
文章来源：《检察日报》2009年6月26日第3版
李希慧