一、对我国缓刑制度的考察

(一)缓刑适用的条件

根据刑法第72条和第74条的规定，我国缓刑的适用条件包括以下几个方面：

1.适用的对象是被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子。我国刑法的这一规定表明，缓刑适用的对象是轻罪犯。我国刑法没有直接规定轻罪、重罪的区分，一般而言， 都是将被判处3年以下有期徒刑或者拘役、管制的犯罪认为是轻罪。缓刑制度创立的初 衷就是作为短期自由刑的替代措施，促进犯罪人之再社会化，考虑到重罪犯的人身危险 性通常较大和对刑罚适用公正的需要，重罪犯不能适用缓刑。直观的比较，我国适用缓 刑的刑罚上限是“3年以下有期徒刑”，比国外刑法规定的刑罚上限高，但是考虑到我 国刑罚结构总体偏重，因此这个刑罚上限与国外相比也不算高。

缓刑发展的一个重要趋势是适用条件越来越宽，最初缓刑只适用于被判处短期自由刑的犯罪分子，但是现在一些国家对宣告罚金等刑罚开始采取缓刑措施。《意大利刑法典》第163条规定的普通缓刑，便要求在2年以下监禁或拘役时适用缓刑；《瑞士联邦刑法典》第41条规定，对18个月以下的自由刑或附加刑可以推迟执行；《俄罗斯联邦刑法典 》第73条规定，对于判处劳动改造、限制军职、限制自由、军纪营管束或剥夺自由的犯 罪人都可以判处缓刑；《日本刑法典》第25条规定，对于被宣告3年以下惩役、监禁或5 0万元以下罚金的人，在适当情况下可以判处缓刑；《德国刑法典》第56条规定，对于1年(特殊情况下2年)以下自由刑可以宣告缓刑。需要说明的是，我国刑法本款对于缓刑的限制主要是根据刑罚的轻重而没有从罪名的轻重上来限制，杀人、抢劫、强奸等重罪如因特殊原因从轻、减轻也可以判处缓刑。一些国家和地区对于缓刑还作出了罪名的限制，香港《刑事诉讼程序条例》附表3规定了某些不得判处缓刑的罪名，如误杀罪、强奸罪、聚众斗殴罪以及其他一些重罪。(注：宣炳昭著：《香港刑法导论》，中国法制 出版社1997年版，第159页。)英国1967年之刑事审判法对某些罪名和一些特殊情况排除 了适用缓刑的可能。(注：张甘妹著：《刑事政策》，台湾三民书局1978年版，第167页 。)笔者认为，我国的规定是比较合理的，犯罪的原因和犯罪的具体情节千差万别，不 能因为是所谓的重罪就完全剥夺犯罪人适用缓刑的可能，罪重与否主要是看犯罪的综合 情节而不是单纯的罪名。同时，缓刑的适用条件趋宽应当有一定限制，那些具有较大危 险性的犯罪人不能适用缓刑。研究表明，美国近年缓刑的再犯率上升的重要原因在于为 了解决监狱的拥挤而将一些重罪犯人也适用缓刑所导致。(注：刘强著：《美国刑事执 法的理论与实践》，法律出版社2000年版，第211页。)这也涉及到适用缓刑的目的问题 ，适用缓刑有经济因素的考虑，犯罪人再社会化之必要，也还必须考虑社会的安全问题 和刑罚的公正适用，一味突出缓刑“节约国家行刑资源”和“促进犯罪人再社会化”的 特性是存在疑问的，刑罚适用应当综合考虑各种情况，必须在正义、秩序、自由、福利 之间做出平衡、慎重的选择。笔者认为，我国刑法对于适用缓刑的刑罚量的限制是比较 合理的，照顾到了各个方面的情况。

2.根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑不致再危害社会的，可以适用缓刑。犯罪情节轻微，表明犯罪的社会危害性小；犯罪人悔罪表现较好，表明犯罪人的再犯可能性小。不致再危害社会是犯罪人主观恶性与犯罪行为客观危害的统一表述，决定缓刑适用时必须综合考虑这两点因素。确定适用缓刑不致再危害社会，主要就是依靠法官对具体的犯罪情节和犯罪人的悔罪表现来综合认定。犯罪情节是实施犯罪行为时的具体事实状况，包括定罪情节和部分量刑情节，是犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的综合体现。量刑情节部分包含在犯罪情节中，部分包含在犯罪行为实施前和 实施后。(注：马克昌主编：《刑罚理论》，武汉大学出版社1999年版，第328页—第32 9页。)适用缓刑的前提是已经确定被告人有罪，因此适用缓刑需要考虑的犯罪情节主要 就是量刑情节。

犯罪情节主要应当从以下几个方面来考虑：(1)犯罪性质。对于严重性质的犯罪如杀人、抢劫、重伤害等犯罪，应当从严掌握适用缓刑。英国和香港的刑法明确限制一些“重罪”适用缓刑，我们虽然不必如此僵死，但是犯罪性质的确在一定程度上表明犯罪的严重性和犯罪人的人身危险性，因此对于暴力犯罪等人身伤害罪，应当从严掌握适用缓刑。(2)犯罪动机。犯罪动机是表明犯罪人人身危险性的重要指征，对于因卑鄙、无耻的反社会的犯罪动机引发的犯罪，应当从严掌握适用缓刑；犯罪动机反社会性不强，如基于防卫、避险、贫困等引发的犯罪，可以考虑从宽适用缓刑。(3)犯罪手段。犯罪手段的残酷、狡猾程度不同，其社会危害性和表明的犯罪人的人身危险性也不同。对于那些手段残忍的犯罪，应当从严掌握适用缓刑；对于手段较轻的犯罪，可以从宽掌握适用缓刑。(4)犯罪时的环境和条件。对于在光天化日之下公然实施犯罪的，应当从严掌握适用缓刑；在社会政治、经济、治安形势混乱时期，应当从严掌握适用缓刑。(5)犯罪对 象。犯罪对象不同，其社会危害性和人身危险性也不同，如抢劫贫病交加的老年人的养 老金和抢劫普通人的钱财，其社会危害性和表明的人身危险性显然不同。(6)犯罪人的 主观方面。犯罪人之所以犯罪，是出于故意、过于自信的过失还是疏忽大意的过失，不 仅表明犯罪的社会危害性，还表明了犯罪人的人身危险性，一般而言，过失犯的人身危 险性要比故意犯的人身危险性小，因此对于过失犯，可以考虑从宽适用缓刑。(7)犯罪 的形态及其损害结果。犯罪形态不同，其社会危害性和人身危险性也不同。对于未遂犯 、中止犯、预备犯相对于既遂犯，就可以考虑从宽适用缓刑；造成的犯罪结果不同，其 社会危害性显然也不同，对于损害较小的，可以考虑从宽适用缓刑。另外，有学者指出 ，犯罪情节中影响是否适用缓刑的还包括犯罪人的主体状况，如初犯、偶犯、少年犯等 ，可以从宽适用缓刑；有前科的犯罪人，要慎用缓刑；常习犯、职业犯和具有犯罪倾向 的人，不能适用缓刑。(注：陈兴良著：《刑法适用总论》(下)，法律出版社1999年版 ，第582页。)笔者认为，提出这些观点无疑具有重要意义，但是犯罪人的某些个人情况 并不属于犯罪情节的范畴，如青少年犯罪人应当从宽适用缓刑，主要是基于对青少年犯 罪人特殊的刑事政策的考虑，而并不意味着青少年犯罪人实施的犯罪行为比一般人实施 的犯罪行为要显得“情节轻微”。

犯罪人的悔罪表现，是量刑的酌定情节，表明犯罪人的人身危险性程度。缓刑之所以创立，最初就是考虑给予犯罪人一个改过自新的机会，因此悔罪表现是适用缓刑的关键依据，即使犯罪情节轻微，如果无悔罪表现或表现不好，一般不应考虑适用缓刑。悔罪表现可以考虑从以下几个方面来考察：(1)自首。自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案、如实供述自己罪行的行为，包括一般自首和特殊自首。无论何种自首，都可以表明犯罪人认识到法律的威严，还可以在一定程度上表明其人身危险性较小，因此对于自首犯 ，可以考虑从宽适用缓刑。(2)立功。立功是指犯罪分子被抓获以后，揭发他人犯罪行 为或者制止他人犯罪行为或者实施其他有利于社会的行为。立功在一定程度上表明犯罪 人的认罪态度和人身危险性，可以考虑从宽适用缓刑，但是对于纯粹技术意义上的立功 ，如果不能表明其人身危险性降低的，应当谨慎适用缓刑。(3)认罪态度。认罪态度是 衡量犯罪人悔罪表现的重要指征，有的犯罪人即使没有自首、立功等情节，但是认罪态 度较好，足以表明其悔悟之心的，可以考虑从宽适用缓刑。(4)其他犯罪后的具体表现 。犯罪后的具体表现，对于衡量行为的社会危害性和行为人的人身危险性都具有重要意 义：对于暴力犯罪人来说，犯罪后积极抢救被害人，不仅可以降低行为的社会危害性， 还表明行为人的悔悟之心；对于财产犯罪来说，犯罪后积极退赃，减少因犯罪行为对于 被害人的损害；对于其他犯罪造成被害人损害的，积极赔偿被害人的各种损失；犯罪后 积极配合侦查机关破案；等等。总之，一切表明犯罪人有积极悔罪表现的行为都可以表 明其人身危险性降低，可以考虑从宽适用缓刑。

需要注意的是，通过犯罪情节和悔罪表现来综合认定犯罪人适用缓刑确实不致再危害社会，是法官主观上的判断，这种判断需要法官综合考虑各种情况做出而不能仅仅从某个角度出发。此外，“确实”是法官根据具体情况得出的“内心确信”，这种“确实”与事实可能会存在差距，也就是说判断可能会出现失误，这种情况应当被视为缓刑必要的代价。

3.累犯不适用缓刑。关于累犯是否适用缓刑，不同的国家有不同的规定。如《瑞士联邦刑法典》第41条第1项规定，“如果被判刑人在犯罪前5年中因故意犯重罪或轻罪而被科处重惩役或3个月以上监禁刑的，不得推迟执行”；《法国刑法典》第132—30条第1 款与第133条第1款规定，只有当被告在其犯罪行为前5年内未因普通法之重罪或轻罪被 判处徒刑或监禁刑者，始得适用缓刑。《意大利刑法典》第164条、《日本刑法典》第2 5条等也有类似规定。也有些国家没有明确规定，如《德国刑法典》、《俄罗斯联邦刑 法典》等都没有对此做出明确的限制性规定。有的学者认为，初犯、累犯不可作为绝对 根据，而应以犯罪性质轻微、改善较易的机会犯人为对象，主张不需以累犯初犯为限制 。(注：张甘妹著：《刑事政策》，台湾三民书局1978年版，第168页。)笔者认为，我 国的规定是妥当的，我国刑法的累犯是故意犯的累犯，累犯不仅表明了其人身危险性较 大，而且已经因其行为丧失了公众对其自新之信任。同时，刑罚之目的不能仅仅以改善 为目的，而必须告诫犯罪人不得轻易实施犯罪，起到促成形成守法习惯的功能。累犯不 适用缓刑的规定，体现了刑罚的锋芒所向。而且对于犯罪人来说，也是一个警告。累犯 由于其屡次犯罪，已经丧失了国家和社会对其自新的信任，“对于一个反复犯罪的累犯 ，很难得出今后不再有社会危险的结论”。(注：(意)杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑 法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第360页。)事实上，即使在刑法没有对 累犯是否可以适用缓刑做出禁止性规定的国家，也认为累犯是决定是否适用缓刑的重要 判断依据，只是将这一判断交由法官去决定。如《俄罗斯联邦刑法典》第73条规定缓刑 时，并没有明确限定累犯不得适用缓刑，但是其第2款规定，“在判处缓刑时，法院应 当考虑犯罪的性质和社会危害的程度，犯罪人的身份，以及减轻情节和加重情节”，而 第63条规定的“加重情节”的第一项就是“多次犯罪，累犯”，显然累犯适用缓刑受到 了明显的限制。累犯是否适用缓刑与对累犯和缓刑的性质认识有关，适用缓刑的实质条 件就是确定“适用缓刑不致再危害社会”，而累犯因其再次犯罪表明其具有较强的人身 危险性，因此即使累犯不一定具有人身危险性，但是已经使得法官难以确定对其适用缓 刑就“不致”再危害社会，也即“累犯本身的特点与缓刑的适用条件相冲突”(注：苏 彩霞著：《累犯制度比较研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第151页。)。对 累犯适用缓刑是否在立法上明确限制，更多取决于各个国家的法习惯。尽管规定累犯一 律不得适用缓刑显得有些武断，累犯适用缓刑也可能“不致再危害社会”，但是依据我 国目前的司法环境以及面临的犯罪形势，我国刑法的规定是比较符合实际的。

此外，还有学者讨论数罪并罚的情况下是否适用缓刑。(注：张文学等著：《中国缓刑 制度理论与实务》，人民法院出版社1995年版，第61页—第62页。)笔者认为，这一讨 论不具有任何意义，刑法本身对此没有做出禁止性规定，即意味着其存在适用的空间。 需要讨论的应当是数罪并罚时如何适用缓刑的问题，一般认为应当在对数罪分别定罪量 刑的基础上，依照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，然后针对执行刑宣告缓刑并确定缓 刑考验期限。

(二)缓刑的考验期限

我国刑法第73条规定，拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。

缓刑的考验期限，表明缓刑考验的起始阶段。缓刑的考验期限具有两方面的意义：首先，缓刑考验期限是法律对被缓刑人设定的考察期间，缓刑犯只有平稳度过缓刑期间，才能被认为成功回归社会，免除刑罚的执行；其次，缓刑考验期限也是对缓刑犯权利的保护，无期限的缓刑考验期间，致使缓刑犯恒久处于刑罚的威慑之下，丧失了缓刑避免刑罚负面效应的基本功能。我国刑法对于缓刑犯的考验期限根据主刑的不同而规定了不同的考验期限，在法定幅度范围内法官享有自由裁量权。当然法官的自由裁量权并不是绝对“自由”的，除了受法律明确规定的幅度限制外，确定缓刑的考验期限主要根据犯罪行为的具体情节和犯罪分子的悔罪表现以及犯罪人的个人情况来决定：(1)犯罪情节较轻的，缓刑考验期限应当相对较短；犯罪情节较重的，缓刑考验期限应当相对较长。 犯罪情节的轻重，应当根据犯罪性质、犯罪动机、犯罪目的、犯罪手段、犯罪对象、犯 罪的罪过类型、犯罪的完成和未完成形态、犯罪的损害结果等综合确定。(2)犯罪分子 悔罪表现好的，缓刑考验期限应当相对较短；犯罪分子悔罪表现不好的，缓刑考验期限 应当相对较长。犯罪分子的悔罪表现应当根据自首、立功、认罪态度、是否积极补救犯 罪损害后果、是否积极赔偿被害人因受犯罪行为的损失等情况综合确定。(3)犯罪分子 犯罪前一贯表现好的，如人际关系良好、一贯遵纪守法等，缓刑考验期限应当相对较短 ；犯罪分子犯罪前一贯表现不好的，如经常有违法乱纪行为的，缓刑考验期限应当相对 较长。(4)考虑到刑罚的负面效应和青少年的可塑性较强，青少年犯罪人的缓刑考验期 限应当相对较短；一般犯罪人的缓刑期限应当相对较长。(5)犯罪人的其他个人情况， 犯罪人的其他个人情况足以反映其人身危险性的，也应当作为考虑缓刑考验期限长短的 因素，如：犯罪人是否有固定的工作、犯罪人的家庭关系、犯罪人的人际交往环境等， 这些因素尽管不涉及犯罪人的主观罪过，但是对于犯罪人的再社会化具有重要意义。( 注：戴维·波普诺著，李强等译：《社会学》(第10版)，中国人民大学出版社1999年版 ，第157页—第162页。)

总之，确定缓刑的具体考验期限，需要各种因素综合考虑而不能机械地从上述个别因素来衡定。之所以需要考虑犯罪情节，是因为犯罪情节表明了犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性；之所以要考虑犯罪人的悔罪表现和犯罪人的个人状况，是因为其表明犯罪人的人身危险性。确定缓刑的考验期限需要考虑犯罪的社会危害性，是因为缓刑本身是刑罚适用制度，其公正施刑必须考虑社会危害性以满足报应目的和一般预防目的；确定缓刑的考验期限需要考虑犯罪人的人身危险性，是因为缓刑适用应当保证社会安全和有利于犯罪人之再社会化。

缓刑考验期限从何时起开始计算?我国刑法规定为自“判决确定之日”开始计算，一般认为这个“判决确定之日”就是判决生效之日，因为判决尚未生效时判决的内容即不能确定，判决要“确定”的前提就是判决必须生效。如《德国刑法典》第56条a第2款即规定“考验期间自缓刑判决生效之日起开始计算”。此外，缓刑的考验期限一经确定，不得随意延长或缩短，但是在原判主刑减刑的情况下，缓刑考验期限可以缩短。《德国刑法典》第56条a第2款规定：“考验期间自判决生效之日起开始，以后可以缩短至最低限，或在期限届满前延长至最高限。”第56条f规定，可以将延长考验期限或监督期限作为撤消缓刑的替代措施。这说明德国刑法中的缓刑考验期限既可以延长又可以缩短，但是多数国家的刑法没有关于缓刑的考验期限延长或缩短的规定。我国刑法没有规定缓刑是否可以延长或缩短，但是1985年最高人民法院在批复中指出：宣告缓刑的犯罪分子如 果在缓刑考验期间确有悔改表现或者立功表现，可以参照1979年刑法第71条减刑的规定 ，对原判刑罚予以减刑，同时相应缩短其缓刑考验期限。减刑后的刑期不低于原来刑期 的1/2，缓刑考验期限不低于减刑后的刑期，判处拘役的缓刑考验期限不得少于1个月， 判处有期徒刑的缓刑考验期限不得低于1年。(注：《最高人民法院公报》1985年第2号 ，第22页。)一般认为，新刑法修订出台后，上述司法解释仍然适用，但是没有关于缓 刑考验期限可以延长的规定。

(三)关于缓刑的考察

1.缓刑考察的主体。我国刑法第76条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。我国刑法规定的缓刑考察主体是公安机关为主，所在单位或基层组织配合。但是我国公安机关内部根本没有相应的缓刑考察工作部门，没有建立相应的工作机制，这是我国缓刑不是处于“瘫痪”就是处于对犯罪人的“准无罪释放”的体制原因。许多地方的缓刑考察形同虚设，出现了公安机关对缓刑犯不闻不问的情况。(注：张慎佑等著：《关于完善我国缓刑考验制度的思考》，载《青少年犯罪问题》，1995年第1期。)反观其他各主要资本主义国家如英、美、法、德、意、日、俄等国，几乎都建立了专门的缓刑局或者类似的机构，有专门的缓刑官负责执行缓刑的考察、监督和保护。

2.缓刑考察的内容。我国刑法第75条规定，被宣告缓刑的犯罪分子应当遵守下列规定：①遵守法律、行政法规，服从监督；②按照考察机关的规定报告自己的活动情况；③遵守考察机关关于会客的规定；④离开居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准 。按照我国刑法第77条的规定，还要考察犯罪分子在考验期内是否再犯新罪或者是否还 有判决宣告前没有判决的其他犯罪以及是否违反法律、行政法规或者国务院公安部门有 关缓刑的监督管理规定、情节严重的情形。我国刑法对缓刑的考察内容看似规定比较全 面，但是却存在一系列的问题：(1)我国缓刑规定的监督措施过于原则，缺乏应有的规 范标准，体现不出刑罚性质(注：储槐植、陈敏著：《改善社区司法》，载《中国监狱 学刊》2002年第6期。)。首先，“遵守法律、行政法规、国务院公安部门有关缓刑的管理规定”就是一个很含糊的规定。难道普通公民就不遵守“法律、行政法规”?遵守“有关缓刑的监督管理规定”，但是目前似乎没有相关的具有可操作性的规定。其次，报告活动情况，哪些活动情况需要报告?如何报告?没有规定可遵循。“会客”的规定，什么规定?似乎也没有。总之，目前有关缓刑的考察内容是非常模糊的，不具有可操作性，这是我国缓刑制度面临困境的根本原因之一。(2)我国的缓刑制度仅仅规定了“监督”，而没有保护、服务、教育、指导等其他真正能够体现社区“矫正”的措施。缓刑是一种刑罚执行制度，其本身承载一系列的使命：对缓刑犯给予一定的权利限制和其他监督措施，要求其保证自身良好行为，可以证明法院宣告缓刑之正确，给予受刑人证明之机会；设定缓刑的负担可以作为分担本应执行之刑罚的赎罪作用，受刑人虽不服刑，但是须负担义务以赎罪，抵充所为之不法行为，如此不破坏有罪不罚的原则。(注：林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年第2版，第216页。)同时，与对缓刑犯设定的负担表现出来的抑制性不同，对缓刑犯还应当给予一定的指导帮助，以支持并促使其 重返社会。(注：林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年第2版，第217页—第2 18页。)缓刑的主要目的应当是给予犯罪人改过自新的机会，促使其重返社会，但是缓 刑犯尤其是青少年犯罪人中有相当部分犯罪人处于各种困惑或困境之中，仅仅对其给予 消极的行为控制而不给予积极的指导帮助，恐难达致重返社会之目标。

以德国为例，《德国刑法典》第56条详细规定了缓刑的各种内容。(1)义务。法院可规定受审判人在缓刑期间的义务，以补偿其实施的违法行为，但不得要求其履行不可能实现的义务。这些义务主要包括：尽力补偿由犯罪行为造成的损害；向公益机构支付一定金额，如果它与行为和行为人的个人情况相适应；提供其他公益劳动或向国库支付一定金额。(2)指示。为防止受审判人重新犯罪给予指示，包括：遵守关于居住、培训、工作或业余时间或调整其经济关系的规定；定期向法院或其他机关报告；不得进行不良交往；不得持有可能诱惑再犯的物品；赡养家庭等。其他指示还包括：接受治疗或戒除瘾癖的治疗；收留于适当的教养院或其他机构，但需缓刑人同意。(3)考验帮助。如被缓刑人接受帮助可预防犯罪的，法院应将其置于考验帮助人的监督与指导之下。考验帮助人应当帮助、照管被缓刑人，协助法院对该人履行应尽的义务和指示，以及对该人自愿承担的工作和允诺实行监督。

再如日本，《日本刑法典》第25条之二规定，对于以前未被判过监禁以上刑罚的人适用缓刑，可以附加保护观察；对于实施犯罪行为5年以前受过监禁以上刑罚的人适用缓刑，应当附加保护观察。所谓保护观察，是指为了改造犯罪人或不良少年并使其重返社会，在让其过上一般的社会生活，指导、监督其遵守注意事项的同时，进行必要的辅导、帮助的处遇的方法。(注：(日)大谷实著，黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2000年版，第277页。)保护观察是以对被附加保护观察的人进行指导监督和辅导援助为内容的。所谓指导监督，包括：和对象保持适当接触，观察其活动；为使对象遵守应遵守的事项，向其传达必要的指示；为使其成为社会的善良一员而采取的必要措施。对违反遵守事项者，可以采取收监执行的严厉措施，因此指导监督具有对对象人进行心理强制的权力性意义。辅导援助是认同对象的主体性、帮助其重返社会的措施，具有非权力性、福利性的性质。辅导援助包括：以教育训练的手段提供帮助；帮助得到医疗保护；帮助找到住处；帮助就业；改善、调整生活环境；帮助回乡定居；采取其他有益于其本人的改造所必要的措施。(注：(日)大谷实著，黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2000年版，第279页。)

反观我国的缓刑制度，干巴巴的几个规定，毫无操作可能的“表面文章”，没有任何相关的制度、体系、规则来供操作，因此要使我国的缓刑制度获得新生，必需“以人为师”、对缓刑制度进行根本性的建设。

3.缓刑的撤消。根据我国刑法第77条的规定，撤消缓刑的情况有以下3种：(1)在缓刑 考验期间再犯新罪的；(2)缓刑考验期间发现判决宣告前还有其他罪没有判决的；(3)在 缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门规定的有关缓刑的监督管理 规定，情节严重的。

其他国家也有缓刑撤消的规定。《意大利刑法典》第168条规定，“实施某一应处以监禁刑的重罪或者同样性质的违警罪或者未履行其规定的义务的；因先前实施的犯罪又一 次受到处罚，这后一刑罚与被暂缓执行的刑罚相加超过了第163条规定的限度的”，缓 刑当然撤消。如果“因先前实施的犯罪又一次受到处罚，这后一刑罚与被暂缓执行的刑 罚相加未超过第163条规定的限度的”，法官可以撤消缓刑。《瑞士联邦刑法典》第41 条第3项规定，“被判刑人在考验期间实施重罪或轻罪，不顾法官的正式警告而违背有 关指示，屡次逃避保护监督或者以其他方式滥用对他的信任的，法官命令执行刑罚”， “如果可望其经受住考验，在情节轻微的情况下，法官可根据不同情况，以对被判刑人 进行警告、增加第2款所列指示、将考验期限延长”等来代替命令执行刑罚。《俄罗斯 联邦刑法典》第74条规定，如果被缓刑人逃避履行法院命令其履行的义务，或者破坏社 会秩序并因此受到行政处罚，法院可延长考验期限，但是不得超过1年；如果缓刑考验 期限内被缓刑人多次或恶意不履行法院命令之义务，法院可撤消缓刑并执行刑罚；如果 在考验期限内实施过失犯罪或故意的轻罪，则由法院决定是否撤消缓刑；如果实施中等 程度的故意犯罪、严重或特别严重的故意犯罪，法院应当宣布撤消缓刑。《日本刑法典 》第256条规定了缓刑的撤消条件，根据被缓刑人在缓刑考验期间内所犯罪行的轻重将 缓刑的撤消分为应当撤消和酌情撤消。《德国刑法典》第56条f也对此做了专门规定。

我国刑法规定的缓刑撤消是应当撤消，表面上看来没有赋予法官自由裁量权，但是在“违反法律、行政法规、国务院公安部门有关缓刑的管理规定，情节严重”这个规定中，目前并没有明确的界定，何谓“情节严重”?违反哪些“法律、行政法规或者缓刑管理规定”也没有具体界定，因此法官撤消缓刑的自由裁量权还是比较大的。此外，我国刑法仅仅规定了缓刑的应当撤消而没有诸如延长考验期限之类的规定。由于没有缓刑附加遵守义务的等级区分以及对违反考验义务的不同程度的惩处措施，在撤消缓刑和保留缓刑之间没有中间过渡措施，反而使得缓刑的撤消程序成为虚置。我国刑法应当吸取西方国家刑法的精髓，建立比较完善并具有可操作性的缓刑撤消制度，对于法官的自由裁量权既要赋予，又要有所限制。同时，我国的缓刑是由公安机关负责考察，因此只有在公安机关认为应当撤消缓刑的时候才能提交法院审查，但是我国现行法律制度中没有关于缓刑撤消具体程序的规定，到底是法院主动审查还是公安机关先行审查提交到法院?如果是法院主动审查，只有在发现“漏罪和新罪”时才可能具有实践意义，而其他“违反法律、行政法规、缓刑管理规定”则难以操作。如果是公安机关先行审查，目前公安机关与法院的衔接机制尚未建立，因此缓刑制度的建设还需要着力加强。

二、改革和完善我国缓刑制度的建议

(一)扩大缓刑适用范围

缓刑最初是作为短期自由刑的替代措施出现的，是典型的非监禁刑，其目的是为了避免短期自由刑的弊端并更好地促使犯罪人重返社会。短期自由刑的弊端历来为学者所诟病，认为其不仅没有改造效果和威慑效果，反而可能使得犯罪人变得更坏，不利于其回归社会。(注：林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年版，第198页—第199页 。)同时，从行刑人道化的角度考虑，缓刑也给犯罪人一个避免刑罚烙印、改过自新的 机会。但是，缓刑制度发展到后期，其已经不仅仅局限于消极的避免短期自由刑的弊端 ，而转为积极的追求促使犯罪人更好的社会化，因此缓刑的内容与形式都已经不再局限 于短期自由刑的替代措施，而成为包括短期自由刑在内的整个刑罚的替代措施，故此缓 刑的适用范围日渐加宽。一些国家不仅规定了罚金刑的缓刑，还规定对剥夺或限制权利 之资格刑、某些附加刑等适用缓刑，如《法国刑法典》第132—31条规定：“对自然人 判处5年以下监禁、罚金或日罚金，限制或剥夺第131—6条所指之权利，没收刑除外； 判处第131—10条所指之附加刑，没收刑除外；关闭机构及张贴决定，均适用缓刑。” 《意大利刑法典》第166条规定：“缓刑的效力及于附加刑。”笔者相信，随着刑罚理 论的发展和行刑人道化、科学化在中国的进展，缓刑的适用范围必然会越来越广，突破 作为短期自由刑替代措施的限制。此处主要讨论在中国增设罚金刑的缓刑问题。

如前所述，世界许多国家的刑法已经规定了罚金刑的缓刑，那么我国是否应当引入这 种制度?反对和支持的意见都存在，分歧的根源仍然在于对缓刑本质的认识，反对罚金 刑缓刑的学者几乎都是从“缓刑是短期自由刑的替代措施”这一论断出发，认为缓刑的 本质在于避免短期自由刑的弊端；支持罚金刑缓刑的学者几乎都认为，缓刑的本质不仅 在于消极避免短期自由刑的弊端，更在于积极促使犯罪人成功的再社会化。笔者认为， 随着时代的发展，缓刑不应当仍然局限于消极说，而应当追求积极的行刑目标。在这个 基点上，有必要在中国引入罚金刑的缓刑，理由在于：首先，可以避免罚金刑的弊端。 罚金刑的适用，可能违背罪责自负、罪刑相适应原则，给受刑人以外的人造成不必要的 负担，降低刑罚的道德宣示功能与矫正功能，同时可能引发更多的犯罪。(注：马克昌 主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第197页—第200页。)对于犯罪情节 轻微、悔罪表现好的犯罪人适用罚金刑的缓刑，就能够避免上述弊端。其次，给犯罪人 改过自新的机会。罚金刑对于处于贫困状态中的犯罪人来说，可能是比自由刑更重的刑 罚，对这些犯罪人适用罚金刑丝毫不意味着法律的宽大，反而意味着严厉的惩罚，不仅 不利于犯罪人的改造，而且可能促成因贫困造成新的犯罪。自由刑因为其弊端可以适用 缓刑，而可能比自由刑更重的罚金刑为什么不能适用缓刑呢?同时，多数学者建议设立 罚金刑易科自由刑的规定，设立罚金刑的缓刑，可以避免因无法缴纳罚金而易科自由刑 的情形。再次，更加有利于促进犯罪人再社会化。适用罚金刑的缓刑，让罪犯感受国家 给予的宽容，可能促使其反省罪行、悔过自新；同时，罚金刑的缓刑不是立即免除罚金 刑的适用，因此罚金刑的缓刑仍然具有较大的威慑效果，可以帮助犯罪人认罪服法、接 受改造。缓刑犯如果不认真接受改造，其面临的刑罚是必然而现实的；这与普通情况下 犯罪人犯罪时对刑罚的预期不同，那时普遍存在着侥幸心理，刑罚的直接威慑效果不强 。最后，罚金刑的缓刑在适用过程中，不存在技术上的困难，适用简便易行。

(二)增加缓刑适用形式

1.缓期宣告。缓期宣告，是指法院在认定被告人有罪的前提下，在被告人符合法定条件的基础上，于一定期限内暂缓宣告被告人刑罚的制度。缓期宣告制度发端于英美，现已经被比利时、瑞典、法国等大陆法系国家采用，日本刑法学界也一直在讨论是否引入这个制度，曾一度被写入1972年《刑法修改草案》，但是1974年日本《改正刑法草案》没有引入这个制度。我国上海市长宁区法院少年法庭自1993年开始对少年犯适用缓期判决制度，江苏泰兴市人民法院还专门就缓期判决制度制定了相关的适用规则。但是缓期判决制度目前在法律上还存在一定障碍，各地的实践也突破了现行法律的框架，因此缓期判决制度要在中国正式引入，尚需法律的正式肯定。当然，从犯罪学和刑事政策的角度出发，笔者认为缓期判决制度应当尽快得到刑法的正式承认并予以制度化。

相对于缓期执行来说，缓期宣告具有许多优点：(1)更有利于避免刑罚对犯罪人的“标签”效应和其他负面效果，因而更加有利于犯罪人成功的回归社会；(2)缓刑在许多国家仍然只有自由刑的缓刑，而没有罚金刑、资格刑的缓刑，缓期宣告将使犯罪人以最少的刑罚烙印在社会中接受矫正，将更有利于其回归社会；(3)同缓期执行相比，由于缓期宣告对犯罪人尚未确定刑罚，其不确定性反而更有利于增强刑罚防止再犯的功能；(4)如果缓期宣告与保护观察(中国没有保护观察制度，刑法中也没有能够与这个词相对应的制度，借用“保护观察”指对犯罪人采取的帮助保护、权利限制、履行义务等措施) 相结合(注：如我国现行司法实践中某些法院采取缓期宣告期间要求被告人参与社区服 务或者遵守其他禁令的做法。)，将更加有利于犯罪人的矫正。此外，还有学者罗列了缓期宣告制度的其他优点：(1)在被提起公诉者中，也有不必非要判刑之后再缓期执行者；(2)在缓期执行中判处了比科处实刑更重的刑罚，一旦撤消缓刑对其本人更加不利，而缓期判决可以避免此种弊端；(3)更加有利于对犯罪人的个别化处遇；(4)与不起诉相衔接，使得不起诉的罪犯也可以采用保护观察制度等。(注：(日)大谷实著，黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2000年版，第190页—第191页。)对缓期宣告的批评主 要在于：刑罚尚未最终确定就限制被告人的权利，可能侵犯人权；缓期宣告不直接与刑 罚相联系，一般预防效果差，且不利于展现刑罚的道德宣示意义以维护守法秩序；对犯 罪人过于宽容；等等。任何一项制度都不可能完美无缺，但是只要将缓期宣告制度附加 设定相应的权利限制和义务履行措施，并予以系统完善的规定，上述缺陷在一定程度上 仍然可以得到补救。笔者认为，我国应当增设缓期判决制度。

2.缓期执行。笔者认为，应当考虑将我国的缓期执行制度分设为以下两种类型：(1)附加义务的缓刑。作为一种刑罚制度，缓刑制度应当满足报应、一般预防、个别预防3个目标，因此缓刑通常应当附加一定的义务要求犯罪人履行。原因在于：只有要求犯罪人 履行一定的义务，限制其一定权利，才能使得犯罪人仍然感受到刑罚的存在，以满足报 应的公正需求；只有要求犯罪人遵守一定的限制，才能使缓刑也能够带有一定的惩罚性 ，具有一定的威慑力，有利于实现一般预防；只有要求犯罪人遵守特定的禁令，才能使 其脱离不良环境，重返正常社会。针对不同的犯罪类型和犯罪人的个人特征，对缓刑附 加的义务可以分为以下3大类：第一，常规监督措施。常规监督措施是指缓刑犯应当遵 守的程序性事项，以保证缓刑犯在考察机关的监督之下，包括：a.服从考验监督人员的 监督；b.按照考验监督人员的要求定期或不定期如实报告自己的活动情况，接受考验监 督人员的传唤或来访；c.更换工作、改变住所应当及时通知考验监督人员；d.离开居住 的市、县或者迁居应当经过考验监督人员批准。第二，消极的禁令，指法院判决规定缓 刑犯必须遵守的某项或某几项义务，不得从事某项或某几项行为，以保证缓刑犯能够摆 脱不良环境的影响，或者减少可能引发犯罪的其他消极因素。包括：a.不得在任何不适 当的场所出入，法官可以宣布禁止被缓刑人出入酒吧、舞厅、电子游戏厅等娱乐场所； b.不得进行不良交往，法官可以发布指示，禁止被缓刑人与可能诱发犯罪机会的某些不 良人员(如被判刑的人)交往；c.法官可以发布指示，要求被缓刑人在特定时间(如夜间1 0点以后凌晨7点以前)不得外出；d.不得携带某些易诱发犯罪可能的物品，如各种管制 刀具、枪支等危险物品；e.禁止从事某种职业或者必须参加某项职业训练；f.对交通肇 事罪以及其他利用交通工具犯罪的被缓刑人，禁止驾驶交通工具；g.接受戒酒、戒毒、 疾病治疗等治疗措施；等等。第三，积极的义务，指法院判决要求被缓刑人履行某项或 某几项特定义务，这些义务应当以有利于被缓刑人悔过自新、接受矫正、重建与社区的 和谐关系为目的。积极的义务包括：a.参与一定时间的社区公益劳动；b.赔偿被害人的 损失；c.缴纳缓刑保证金。(2)普通缓刑(不附加义务的缓刑)。对于某些犯罪或某些犯 罪人来说，判处缓刑可能也是一种宽大措施，在要求被缓刑人履行义务不合理或不必要 的情况下，缓刑不必附加义务。笔者认为，下列情况可以考虑作为适用或优先适用普通 缓刑的理由：第一，犯罪情节轻微、悔罪表现好的老年犯罪人。现代社会生活纷繁复杂 ，某些老年犯罪人可能因各种原因偶然触犯刑律，对那些因为不知法、过失或者其他可 宽恕的原因实施轻微犯罪的老年人，如果其悔罪态度好，可以考虑适用普通缓刑。一方 面，老年人的人身危险性相对较低，不附加义务也可以保证其接受矫正；另一方面，也 是对老年犯罪人的人道化的宽大处理。第二，犯罪情节轻微、悔罪表现好的少年犯罪人 。对于那些一贯表现良好仅仅是偶然触犯刑律的少年犯罪人，如果不附加义务可以保证 其成功矫正，就不必附加义务。对少年犯罪人适用普通缓刑，有助于尽量减少刑罚的负 面效应，而通过其他方式促进犯罪人再社会化。第三，其他犯罪情节轻微，悔罪表现好 ，适用普通缓刑不致再危害社会的，也可以考虑适用普通缓刑。

相对于附加义务的缓刑来说，普通缓刑的主要缺点在于：听任犯罪人在缓刑考验期间自由行事，而缺少必要的监督、管理和控制，可能不利于保障社会安全；对犯罪人太过宽容，不能满足社会的报应公正要求，也因为其不具有威慑力而难以起到一般预防的作用；缺乏必要的监督管理措施，不利于促进犯罪人的再社会化。一般说来，缓刑应当与考验义务相结合，从而可以满足多方面的刑罚目的追求。但是，如果法官确信不附加义 务也能够矫正犯罪人或者能够保障社会安全的，就可以适用普通缓刑。普通缓刑的优点 在于：它可以尽量减少刑罚对犯罪人的各种负面效应；同时是我国传统刑法“矜老恤幼 ”原则的延续，符合行刑人道化的趋势，避免不必要的刑罚负担。

(三)设立专门的缓刑考察机关

目前我国的缓刑考察仍然是由公安机关负责，但是公安机关既没有专门的缓刑考察警官，更没有见到公安机关内部设立任何层级的缓刑考察部门。所谓的“缓刑考察”连“形式”都没有，法院决定的缓刑基本上就是完全的“无处罚、无管理”。因此，当务之急是要建立专门的缓刑考察机构负责缓刑的考察。可以考虑，在司法部设立社区矫正局，社区矫正局下设缓刑考察处；各级地方司法行政机关分级建立相应的机构，负责缓刑的考察工作。在建立缓刑考察机构的基础上，建设一支高素质的缓刑官队伍是真正将缓刑从“虚”到“实”的关键。

(四)充实缓刑考察内容

我国目前的缓刑考察内容主要存在如下两个问题：首先，缓刑考察仅仅有监督管理，而没有辅导援助、帮助保护。仅仅只有消极控制而没有积极矫正，使得被缓刑人无法得到有效的改造，缓刑的成功率将会受到极大的限制并使得缓刑的适用受到很大的限制。其次，即使是缓刑的消极监督控制，也是空洞的、粗浅的，不具有实践的可操作性。完善缓刑考验监督的内容，主要是规定符合实际需要的被缓刑人应当遵守的义务，同时给予被缓刑人适当的救助与支援，此处着重讨论后者。

笔者认为，我们应当建立系统的对被缓刑人的辅导援助机制。辅导援助是日本保护观察的概念，笔者此处借用是为了避免生造词语而不利于沟通。辅导援助的核心含义就是对被缓刑人进行教育、帮助、保护，以帮助其重返社会，具有非权力性、福利性的性质。辅导援助包括：提供心理咨询与辅导；以教育训练的手段提供帮助；帮助得到医疗保护；帮助找到住处；帮助就业；改善、调整生活环境；帮助回乡定居；帮助与社区实现和解；其他有益于其本人的改造所必要的措施。应当借助目前社区建设的力量，积极利用社区中各种力量，吸收各种自愿者，参与到这个工作中来，社区矫正的本义也在于此。日本的保护司的社区志愿者人数是保护观察官人数的50倍以上，可见其社区志愿者工作的发达，而且这还不包括其他种种矫正保护法人和民间团体。

(五)健全缓刑适用程序

1.缓刑的决定。适用缓刑与否的决定因素，在于法官能否确信犯罪人不具有人身危险性，即“不致再危害社会”。在我国，法官如何认定犯罪人适用缓刑“不致再危害社会”?有学者指出，应当从犯罪情节轻微和犯罪人悔罪表现来综合认定，这个论断无疑是正确的，但是法官从哪里获得这些材料呢?根据笔者的观察，法官决定是否对犯罪人适用缓刑主要是依据案件材料和被告人的辩护人的意见，通过开庭审理案件，法官对犯罪人是否适用缓刑形成内心认识。这是法官决定是否适用缓刑的主要依据。在国外，适用缓刑的第一步就是“量刑前调查”，即由缓刑官制作量刑前调查报告，向法庭提出是否 适用缓刑的建议，法官则主要依据这个报告来决定是否适用缓刑。在美国，判决前调查 已经在许多法院成为标准程序，目的是为法官提供有关罪行和罪犯的更加详细的资料。 尤其是法官经常依据判决前调查来确认那些适用中止刑罚和缓刑的罪犯，多数管辖区缓 刑执行部门负责进行判决前调查。(注：爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著，陈卫东等译：《美国刑事法院诉讼程序》，中国人民大学出版社2002年版，第567页 —第568页。)量刑前调查报告主要包括：犯罪情况、犯罪人的情况、被害人的情况以及 量刑建议等内容。(注：吴宗宪等著：《非监禁刑研究》，中国人民公安大学出版社200 3年版，第374页-第375页。)近年来，美国法院出现了一个新趋势，即在量刑阶段向法 院提交被害人影响陈述，从而影响法官的量刑。(注：爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南 希·弗兰克著，陈卫东等译：《美国刑事法院诉讼程序》，中国人民大学出版社2002年 版，第571页—第572页。)我国目前的司法实践中，定罪量刑仍然是由法官根据案件开 庭审理过程中获得的材料来决定，没有系统的如美国诉讼程序中的“判决前调查报告” 或“量刑前调查报告”，尽管法官量刑可能会考虑被害人的情况(被害人正式参与刑事 诉讼程序，不可避免会对法官造成影响)，但是还没有充分的证据表明被害人的陈述对 法官量刑有直接的影响。

笔者认为，我国应当逐步建立适用缓刑的特殊程序。这个程序应当考虑到如下步骤：首先，法官认为可以适用缓刑或者被告人要求适用缓刑时，由法官委托缓刑考验监督机关制作量刑前调查报告；其次，法官根据已有之调查报告独立判断，确信适用缓刑不致再危害社会的，可以对犯罪人适用缓刑；第三，法官决定适用附加义务的缓刑时，应当告知被告人，被告人同意所附加之义务，法官方得适用缓刑。被告人不同意所附加之义 务，强行适用缓刑必将导致日后义务之违反，如此缓刑适用则失去意义。

2.缓刑的执行。法院决定对犯罪人适用缓刑，自其判决确定之日起应及时交由缓刑监督考察机关负责执行。缓刑执行期间，缓刑考察机关工作人员负责监督缓刑犯是否遵守判决确定之义务；如果附加社区公益劳动的，同时负责组织缓刑犯参与社区公益劳动。缓刑犯在缓刑执行期间，应当严格遵守判决确定之各项禁令，履行判决确定之各项作为义务。缓刑犯对判决确定义务之违反，不得当然视为应当撤消缓刑，而应区分情况，赋予缓刑执行机关一定的处罚权力，如警告、罚款等；只有严重违反应当遵守的规则时，缓刑考验机关方可提出书面建议，要求原判决法院重新确定犯罪人应当适用之刑罚。

3.缓刑的撤消。(1)我国应当建立和完善缓刑撤消的程序。缓刑撤消是涉及到被缓刑人被剥夺自由及其他重要法益的司法活动，缓刑之撤消通常都是由法院决定。缓刑应当交由专门的缓刑机构和缓刑官负责考察，被缓刑人是否应当撤消缓刑需要由法院作出决定，这中间就有一个缓刑机构与法院之间就案件移送的程序问题。同时，撤消缓刑涉及到被缓刑人重大的人身权益，因此应当重视对正当程序的要求，应当允许被缓刑人拥有辩护权、申诉权等权利。我国目前撤消缓刑主要是由于缓刑犯再犯新罪，由合议庭直接宣布撤消缓刑，而很少有未犯新罪直接被撤消缓刑的情况。但是，随着缓刑制度的完善，缓刑的适用情况增多，缓刑的撤消必然会增多，没有完善的缓刑撤消程序是不能想象的。笔者建议，未来的刑事立法应当设计一整套有关缓刑撤消的程序，保证对缓刑机构行刑活动的监督和对被缓刑人权利的应有维护：撤消缓刑应当由法官开庭审理，并要求缓刑考察机关陈述意见，允许缓刑犯进行辩护，最后由法官根据事实与法律裁决。(2)关于缓刑撤消的替代措施。缓刑撤消将导致犯罪人接受监狱的矫正与改造，使得适用缓刑的初衷归于失败。因此，应当在撤消缓刑和保留缓刑之间设置过渡性的中间措施，给那些恶性不大的犯罪人免除撤消缓刑的机会，同时对其施加一定的惩罚，以表达对其违反缓刑附加义务的谴责。笔者认为，法院接到缓刑执行机关要求撤消缓刑的建议书后，认为犯罪人确实严重违反缓刑附加之义务，应当撤消缓刑的，根据实际情况，可以做出下列选择：撤消缓刑、延长考验期限、增加考验义务、罚款等。就是说，如果法官确信犯罪人将不再违背缓刑考验义务的，也可以不撤消缓刑，而适用延长考验期限、增加考验义务、罚款等方式，既给予犯罪人再生之机会，又给予比较严厉的惩罚以表达谴责。

改革和完善我国的缓刑制度，是扩大适用缓刑的前提。目前我国的缓刑适用率非常低，大约只有2.0/万左右，尽管有法官刑罚观念的原因，但主要是由我国缓刑制度本身的 粗疏和漏洞决定的。一旦缓刑制度逐渐完善，其价值逐渐也会被法官和普通民众所认同 ，其适用率自然将会逐渐提高。当然，在主张扩大适用缓刑的时候，必须注意严格把握 “适用缓刑不致再危害社会”这个标准。资料显示，美国的缓刑犯重新犯罪率较高，重 要原因之一就是许多重罪犯也被缓刑，从而导致人们对缓刑的激烈批评，这个教训我们要吸取。


【原文出处】《犯罪与改造研究》2004年02期

【作者简介】王平系中国政法大学刑事司法学院教授、法学博士/何显兵系西南科技大学法学院教师、中国政法大学刑事司法学院硕士研究生