【出处】《政法论坛》2003年第6期
【摘要】网络游戏中虚拟财产的法律性质，在国内立法、司法和法学理论界尚未引起关注，而实践中侵犯网络游戏中虚拟财产的发案率却直线上升。随着此类案件的现实危害性日益增大，以及域外涉及侵犯虚拟财产刑事判例的出现，在刑法理论上进行前瞻性的研究，显得日益迫切。
【关键词】网络；游戏；虚拟财产；犯罪；刑罚
【写作年份】2003年


【正文】

　　随着网络游戏的兴起与风靡，伴生而来的涉及游戏内存在的虚拟财产的案件愈来愈多，对于侵犯网络空间中虚拟财产的行为，例如盗窃、诈骗网络游戏内使用的虚拟“货币”、“宝物”、“武器”等虚拟财产，应当如何处理，属于各国刑事立法、司法和刑法理论的真空地带，而这类案件目前在司法实践中已经到了无法回避的地步。导致这一问题存在的根本性原因，在于网络游戏中虚拟财产的法律性质存在争议。换言之，虚拟财物是否属于一种能够被法律所认可的财产，能否基于此而得到刑法的保护，存在争议。

　　一、网络游戏中的虚拟犯罪类型

　　从目前明确已经开始以刑法手段制裁侵犯虚拟财产行为的韩国，以及我国台湾地区、香港地区的司法资料来看，侵犯虚拟财产案件的主要类型是以下几种情况：

　　1．盗窃他人虚拟财产的案件

　　例如，台湾地区刑事警察局查获一起侵入网吧计算机取得他人账号、密码，进而盗卖网络游戏《天堂》中的装备与天币、游戏点数的案件、逮捕严某等4名犯罪嫌疑人。至于盗用账号的方法，则是一种经常被使用的盗取账号方式：在网吧的计算机中逐一阅读暂存资料夹，找到许多网友的账号、密码，这些计算机因为事先安装有可执行一种能纪录计算机按键使用情形的程序，网友的行为皆被记录下来。4人大量使用这种程序，获得许多账号与密码，并把原属于这些账号中的游戏角色的“装备”或“金钱”等虚拟财产卖给其他人。[1]

　　我国内地也已经发生了多起类似的事件。近日，流行于内地的网络游戏“决战”的一位玩家的账号被盗，网络游戏中的虚拟财产被盗，不得已向辽宁省昌图县公安局计算机安全监察股报案，警方已经对此案立案调查。[2]

　　2．诈骗虚拟财产的案件

　　据我国台湾地区2003年1月20日《联合报》报道，16岁的中学生许某在网络游戏《天堂》中以“天币”1200多万元出售“宝物”，24岁的陈某在如数交付“天币”后，许某却拒绝交付宝物，陈某不甘心“大人被小孩骗”，向警方报案，台湾地区警方依诈欺罪拘捕许某。

　　3．虚拟财产向现实财产转化的案件

　　值得注意的是，目前此类案件已经开始从侵犯虚拟财产向侵犯真实财产的方向过渡。

　　一种类型是，侵犯他人花现金采购所得的虚拟财产。例如，张某以：300元一件的价格购买了某一网络游戏中的5件“超级武器”，通过网上方式支付了人民币1500元整。几天后，张某在网上发现刘某正在拍卖自己所购买的“超级武器”，于是打开自己的网络游戏“仓库”查看后发现自己购买的“超级武器”已经被盗。在这个真实案例中，对于刘某的此种盗窃虚拟财产的行为，应当如何处理呢？

　　另一种类型是，以虚拟财产为诱饵，诈骗他人现金。例如，江苏人吴某在网上向吉林省网管人员投诉：他在上网时发现17173游戏网上有人以人民币价格卖虚拟的游戏物品，经过讨价还价，最后以1000元谈好价格。卖主是吉林市人李某，双方谈定由吴某先汇300元，李某收到钱就发货。吴某称我将：300元钱汇到他账户，以诈骗为目的的李某却拒绝发货。[3]

　　目前侵犯虚拟财产的案件在我国不断发生，根据公安部有关人员介绍，由于计算机技术的同步性，境内外的违法犯罪类型没有差别。因此在刑法上确定虚拟财产的价值及其保护手段，具有现实意义。

　　二、网络游戏中虚拟财产的价值论证

　　网络空间中的虚拟财物究竟有没有真实价值呢？按照习惯性想法和传统的财产权观点，游戏参与者在网络游戏中获得的财物、身份等完全是虚拟的，只是在特定游戏中的内容信息，如同在比赛中取得的分数，其本身不具有价值。但是，应当认识到，网络游戏又并非传统意义的比赛那么简单，在网络游戏中参与者在游戏规则范围内通过特定的行为来提高级别、获取虚拟财物，这些虚拟身份和财物已不只是单纯的记录数据而具备了一定的价值意义。在网络已经渗透到社会生活各方面的今天，人们可以通过网络进行商务、消费、创作等各种活动产生的数据普遍被认为是有价值的。那么网络游戏产生的虚拟财物这类数据也当然具有价值。

　　笔者认为，虚拟财产存在着其固有价值，而且应当受到现实社会的法律保护。具体理由如下：

　　（一）虚拟财产的获得，主要是通过个人的劳动，同时客观存在着伴随性财产投入获得虚拟财产的最主要方式，是网络游戏的参与者在游戏中可以通过攻关和解决游戏难题的方式，不断升级虚拟角色的身份，同时根据自己的努力而获得虚拟财物，并以此作为参与游戏的主要目的。在这一过程中，游戏参与者获得的虚拟财产，往往是通过数百小时乃至数千小时的时间和精力投入，以及个人智力投入来获取的。技巧较差的，甚至花费了数百小时而一无所得。因此，虚拟财产获得时所投入的劳动量，丝毫不比现实社会中真实财产所投入的劳动量小。同时，在整个游戏过程中，游戏参与者所投入的真实金钱等财产也是不可忽视的，例如所消耗的数千小时的上网费用等。因此，网络游戏参与者通过劳动和金钱投入，苦心经营而得到的虚拟财产，其价值以及重要性，绝对不亚于实体世界里的真实财产。

　　（二）虚拟财产可以通过实际购买点数的方式获得，游戏劳动不是惟一的方式。网络游戏中存在的虚拟财产，包括虚拟的游戏工具，并不是全部属于无价格的，并不全部是当事人通过自己的游戏过程而未付对等金钱价格得来的，同时，还不可否认地存在实际购买上述虚拟财产的情况，包括以支付金钱为前提购买游戏工具的情况。

　　网络游戏开发商通过提供在线的网络游戏的目的，在于获取现实的经济收益。因此，除了销售游戏产品本身以外，销售虚拟财产目前是一项重要的收入。从目前网络游戏的现状来看，销售网络游戏产品本身已经在开发商的整体收益中居于次位，而销售游戏中虚拟财产的收益所占整体收益的比重已经越来越多。网络游戏开发商普遍的做法是，网络游戏参与者在下载游戏的客户端程序后，即可登陆到运营商的服务器，用购买的点数卡换成游戏时间即可进行游戏，而运营商以出售点数卡的收入为利润来源。同时，游戏中使用的虚拟“宝物”、“武器”、“工具”、“经验值”等，也可以直接加以购买。因此，对于这一部分通过直接购买方式获得的虚拟财产，其真实价值是不言而喻的。

　　从游戏规则上讲，虽然最初各个网络游戏公司都禁止交易游戏“工具”等虚拟财产，因为用现金买卖虚拟财物或账号，损害了网络游戏的公正，打破了虚拟世界的平衡型，并且打击了玩家对游戏的热情，对网络游戏的发展基础也是一种破坏。但是，随着虚拟财产离线交易的市场需求量的增加，交易的出现满足了另外一批游戏者的现实需求，客观上也增加了玩家的数量，大大推动了网络游戏向着市场化和商业化的方向发展。因此，包括网络游戏商自己也开始参与交易，并开始成为一项重要的业务收益。

　　（三）现实存在着换算机制：虚拟财产与真实财产之间存在着市场交易。目前客观存在的现实情况是，虚拟财产和真实财产在网络上存在一整套固有的、自发的换算与交易机制。虚拟财产已经逐渐突破了网络游戏空间，转向真实的社会空间。

　　1．现实存在的离线交易机制。网络游戏参与者群体之间目前不可否认地流行着以现实金钱来交易“网络货币”、“宝物”、“武器”等虚拟财产的机制。由此导致，玩家的虚拟财产不仅在网络游戏中具有使用价值，而且由于形成了现实需求，已经成为可以交易的一种现实化的商品。

　　由于黑市交易日渐成形，不少游戏社群网站就开辟“讨论区”让玩家自由询价交易。例如，台湾游戏社群网站游戏基地的热门线上游戏讨论区中，就有“虚拟宝物参考价格”，玩家可依此买卖。在各大拍卖网站上经常会发现网络游戏中的虚拟道具、财物等进行拍卖。例如，网络购物族聚集地“雅虎奇摩”入口网站，旗下的拍卖频道也为线上游戏虚拟宝物设立专区，为玩家交易开辟新天地。同时，运营商为开拓市场向玩家出售虚拟道具和财产，玩家之间的离线交易也迅速发展，形成了一定的规模。

　　因此，尽管游戏中的虚拟财产在游戏终止运营后往往就失去了存在意义，但其一旦产生，就已经独立出来具备了一定的财产价值，[4]而且这种财产价值是具有社会真实性的。

　　2．虚拟财产的现实价格。据测算，在韩国围绕网络游戏武器每年进行的现金交易达到3000亿韩元左右。在我国台湾地区，比较热门的网络游戏例如“天堂”、“金庸群侠传Online”、“仙境传说”等游戏中的虚拟宝物在现实市场中都非常抢手，依照数量的稀少性与取得的难易度，价格不同，例如金庸的“易筋洗髓丹”的现实市场报价目前是新台币10000元，“仙境传说”游戏中的“天使发夹”报价也达到新台币4000元。从我国大陆地区来看，虚拟财产的交易也不容小视。目前，最值钱的游戏道具一把刀可以卖到1万到2万人民币，一个全国最高ID号可以卖到5万到6万人民币（而且不含装备）。据报道，北京一玩家专程坐飞机到广州以6万元价格购买一把极品宝刀。[5]

　　3．交易指导机制和专业电视栏目的存在。随着游戏所需的虚拟货币或者高性能武器的需求膨胀，以此为对象的盗窃（黑客入侵）和诈骗逐渐盛行，甚至还出现动员黑社会的暴力事件。鉴于“黑市交易”存在风险，虚拟交易“无人管理”，玩家在交易过程中易发生受骗、宝物账号遭窃等事情，网络犯罪案件不断，基于此，台湾中视“数字游戏王”电视节目开设一周“虚拟宝物盘市行情分析”栏目，邀请游戏厂商、电玩杂志、网站及老手玩家共同罗列热门道具排行表，包括“奇迹”的“守护神铠甲”、“金庸群侠传Online”的“洗髓丹”、“仙境传说RO”的“幽灵卡”等最新交易情报都将全部报给玩家。[6]

　　客观地讲，虚拟财产交易市场已成为一种“另类”经济体系，虚拟财产的离线现实交易已不是个别现象，而是网络游戏发展的必然产物。正是基于此，在法学理论上和未来法律上承认网络游戏中虚拟财物的固有价值已经是势在必行。对此，我国台湾学者指出，虚拟世界与真实世界的距离越来越近，虚拟世界的交易模式也与现实社会的交易模式相当，同时，虚拟世界的交易不但包括“虚拟货币”，也涉及真实世界的货币交易，因此，虚拟世界的财产犯罪也要与真实世界的财产犯罪在某种程度上等同视之。[7]

　　（四） 虚拟财产与真实货币的固定兑换方式已经存在。伴随着网络游戏多样性的发展，虚拟财产与真实货币之间的固定转换体系逐渐开始出现。某些网络游戏开始尝试确立一种新的机制：游戏程序与参与者之间形成财产由虚拟向真实性之间过渡的机制。例如，最近由瑞典游戏公司MindArk 开发的《安特罗皮亚计划》（Project Entropia） 就是如此，这一游戏无需玩家购买点数或缴纳月费换取游戏时间，下载客户端程序也是完全免费。游戏方式则是由玩家通过运营商将真实货币兑换成虚拟货币，再利用虚拟货币在游戏的虚拟社会中从事商业或其他活动，然后将得到的虚拟货币通过MindArk 兑换成真实货币。在类似的网络游戏中，虚拟财产的现实价值特征根本无需论证。

　　在中国内地此类网站也现实存在着，如上海威迪图像数据通信工程有限公司联合上海奕腾信息科技有限公司设立的“网站，就对游戏点数的价值规则明确规定：游戏之家点数：指通过上海电游戏之家”“信游戏直通车接入服务而发生的相关费用中，用于返回用户金额在游戏之家网所转换形成的虚拟货币形式，同时也包括用户直接购买游戏之家网点数卡而向游戏之家网支付的相关费用在游戏之家网所转换形成的虚拟货币形式。游戏之家点数与实际人民币之间换算关系为（点对应）分人民币。”[8]

　　（五） 虚拟财产所有者对虚拟财产的重视性与日俱增。目前网络游戏参与者对于虚拟财产的重视程度直线上升，例如，如果网络游戏开发商举办活动来赠送珍贵虚拟宝物，没有能够获取虚拟宝物的消费者往往情绪失控，引发群体性事件。许多玩家都视自己在游戏中所扮演的角色为另一个自我，这里有他的朋友，有他的城市，有他的生活，这个虚拟空间的消失意味着他另一生命的丧失，其痛苦可想而知。[9]在虚拟世界中损失财物所产生的痛切心情，对于习惯处于“实体实境”的人们来说，可能根本难以理解。而对于游戏参与者而言，对于投入了数千小时的时间、精力以及巨额的上网费用，而且在网络游戏里逐渐过关斩将，费尽心力才扩展的版图和累积的“宝物”，自然带有一种特有的成就感和独占欲，一旦“宝物”等虚拟财产失窃，焦虑、急切和损害感俱生的心情应当是可以理解的。因此，当虚拟的感情和欲望被联接到现实世界中时，由此而衍生的现实纠纷，丝毫不逊真实人生。正是鉴于此，我国台湾地区“立法院”有人建议，政府应当落实管理，解决社会规范出现脱节的问题。我国内地媒体赞同这种观点，认为玩家辛辛苦苦、夜以继日拼死奋战换来的宝物和武器，对于他们来说极为重要，应当在法律上予以保护。

　　三、网络游戏中虚拟财产的价值确定规则

　　网络虚拟财产是否存在价值以及其与真实财产的价值换算问题，已经受到社会各界的关注。我国台湾地区有学者指出，应当重视对“网络虚拟财产”的认识，同时，虚拟财产主人的权益受损时，可以要求实质的金钱赔偿。因为，虚拟财产已经不仅仅在网络中存在，它已经突破了网络虚拟空间的限制，开始和现实中的货币产生了联系。从网络游戏中虚拟财产的现有价格产生渊源来看，存在两种方式： （1） 网络游戏开发商直接销售虚拟财产时的自定价格。网络游戏开发商所制定的虚拟财产的价格完全是从追求销售最大数量和获取利益最大值出发的，与其所投入的成本没有任何关系，其所确定价格的影响因素，可能只是取决于所经营的特定游戏的市场受欢迎程度，即游戏参与者对某种游戏的认可程度以及由此而产生的对用于游戏中的虚拟财产的需求程度。因此其虚拟财产本身的价值，在产生渊源上并不是非常具有可信性。由此导致，游戏开发商所确定的价格在多数情况下并不能作为虚拟财产的价格确定标准。（2） 游戏参与者之间离线交易的市场价格。这种离线交易的虚拟财产范围，往往包括两类，一是某一游戏内的特定虚拟财产，如某一种“宝物”等，二是将整个游戏账号打包交易，包括游戏参与者所获得的身份级别以及附属的虚拟财产在内。但是，游戏参与者之间交易价格的确定可能具有多种影响因素。从卖方来讲，有的是以获取虚拟财产进而转变为现实财产以获取利益，甚至以此为业；有的则是玩腻了某一游戏后随意转让， 收益多少无所谓；从买方来讲，则可能是因为游戏过程受到挫折，或者受到其他游戏参与者的耻笑与羞辱，愤而高价购买较高级别的虚拟工具或者账号进行报复。因此，交易价格可变性极大，具有相当的无序性。以《传奇》为例，其中虚拟道具的离线交易价格从几十元到几千元不等。因此，游戏参与者之间的离线交易价格同样不能完全而准确地说明虚拟财产的价值，更无法作为确定其价值的标准。

　　基于以上因素，我国有学者指出，虚拟财产的价值确定有相当难度，因为虚拟与现实财产之间的联系是不断变化的，不同游戏中的虚拟财产的价值，跟游戏本身的性质、运营状况、运营商的运营成本密切相关，需要综合各项因素对虚拟财物的价值进行个案分析后确定。[9]因此，对于现实发生的不同案件中涉及的虚拟财产的具体价格，应当具体情况具体分析，个案中所确定的虚拟财产的价格，不能作为统一的标准引伸到其他案件中去。但是，对于此类有价格的虚拟财产问题，应当在法学理论上加以跟进性研究，建立全面的、独立的、与财产权事实发展相符合的法律评价与保护体系。

　　四、侵犯网络游戏中虚拟财产犯罪的首宗刑事判例及其理由

　　由于缺乏法律依据，世界各国最初对于侵犯虚拟财产的案件不予立案。伴随着越来越多类似事件的发生，韩国以及我国台湾地区、香港地区逐渐开始以刑法手段制裁此类案件。

　　（一） 我国台湾地区警方对虚拟财产法律性质的认可意见

　　上述严某等4名学生盗卖网络游戏《天堂》中虚拟财产的案件，属于我国台湾地区首宗“网络货币偷窃案”。警方在无法可依的情况下，据以起诉的法律依据，只是台湾地区刑法第339条之3第1项的规定：意图为自己或第三人不法之所有，以不正方法将虚伪资料或不正指令输入计算机或其相关设备，制作财产权之得丧、变更纪录，而取得他人财产者，处七年以下有期徒刑”。

　　适用这一法条的具体理由，根据台湾地区“内政部警政署”警署刑侦九（3） 字第0920007331号函《网络线上游戏犯罪案件处理说明》的解释是，网络线上游戏之账号角色及虚拟宝物与一般现实社会之财物同其价值，诈骗或窃取他人虚拟货币宝物及窃取他人账号等行为，均属违法，将依刑法等相关法律究责”。应当指出的是，以诈欺罪论处，只能说明犯罪嫌疑人“诈欺”游戏管理方即网络游戏开发商，而并不能够说明犯罪人“偷窃”玩家的“金钱”与“装备”行为的性质。因此，从刑法学理而言，以欺诈罪论并不足以涵盖整个犯罪事实，因此警方认为涉嫌诈欺罪外，并以涉嫌窃盗罪为由移送检察院起诉。[10]

　　（二） 我国台湾地区“法务部”关于虚拟财产法律性质的解释

　　台湾地区刑法理论界认为，从网络游戏中“虚拟货币”与“虚拟装备”所具有的财产价值来看，窃取线上游戏的“金钱”与“装备”的行为，已经与窃取真实世界的财产一般，因此毫无疑问地可以以窃盗罪论处。[11]基于此种认知的生效司法解释认为，虚拟财产具有真实的财产属性，应当以真实财产论。侵犯虚拟财产的行为可以依据刑法规定，构成犯罪。

　　台湾地区“法务部”为解决网络游戏中窃盗虚拟财产案件的定性问题，在2001年11月23日作出（90） 法检决字第039030号函释，认为：

　　“线上游戏之账号角色及宝物资料，均系以电磁纪录之方式储存于游戏服务器，游戏账号所有人对于角色及宝物之电磁纪录拥有支配权，可任意处分或移转角色及宝物，又上述角色及宝物虽为虚拟，然于现实世界中均有一定之财产价值，玩家可通过网络拍卖或交换，与现实世界之财物并无不同，故线上游戏之角色及宝物似无不得作为刑法之窃盗罪或诈欺罪保护客体之理由。”因此，目前台湾地区刑法理论界认为，虚拟账号及物品在现实生活中具有一定的价值，如果发生账号被盗的事件，将以窃盗行为来处理，可以构成刑法中规定的诈欺与窃盗罪。[12]

　　（三） 我国台湾地区司法机关关于虚拟财产的性质认定

　　对上述案件，我国台湾地区“台北地方法院检察署检察官”声请简易判决处刑书1990年度侦字第19875号认为，在“线上游戏所扮演角色所拥有的、“天堂”、“武士刀”、“力量手套”、“长靴”、“金灵链甲”、“十字弓”、“抗魔头盔”等无法复制的虚拟装备、武器、道具，必须以该网络游戏所使用的“天币”（即游戏中所使用的“货币”） 购买，但是在现实生活中，仍属于具有一定财产上交易价值的电磁记录（例如“天币”与新台币可以约定交易价格按一定之比例汇兑，或直接以一定价值的新台币购买虚拟装备、武器、道具） 。被告人借由盗取的数个账号内所扮演的角色以直接交付给自己所扮演的角色，或借由网络游戏者所扮演的角色丢弃在虚拟空间后再由自己所扮演的角色以拾获等方式，窃取至自己所扮演的游戏角色身上，共获取总价值约“天币”162万元，按折换价格折合约相当新台币16000元电磁记录财物。

　　关于此案的定性，我国台湾地区检察官认为：其一，根据台湾地区1997年10月8 日修正的刑法第323条（修正后） 的规定， “电磁记录”在窃盗罪中“以动产论”；同时，刑法第352条（修正） 第2项规定的干扰他人电磁记录处理罪，电磁记录虽为无体物，仍为窃盗罪及毁损罪的客体。同时，窃盗罪中所谓窃取， 系指破坏原持有人对于财物的持有支配关系而建立新的持有支配关系。而被告窃取的电磁记录（虚拟装备、武器、道具），因为必须利用游戏服务器提供的虚拟空间方能支配使用，而且无法经由单机复制，且被告系经由“天堂”线上游戏服务器，同时破坏被害人所持有“天堂”游戏虚拟的装备、武器、道具等电磁记录之支配关系，并进而建立自己之持有支配关系。其二，被告利用特洛伊木马程序，使计算机将使用者曾经输入“天堂”网络游戏的账号及密码非依原应有的处理，集中储存在特定的档案供被告搜集使用， 对网络咖啡厅的计算机主机内电磁记录的处理产生干扰，并足以损害被害人及其曾使用计算机的不特定人。其三，被告又输入其所搜集的被害人账号及密码登入“天堂”网络游戏伺服主机并消耗他人所购买之游戏时数（点数），免除自己支付予“天堂”网络游戏的对价，有为自己不法利益之意图甚明。

　　因此，被告人犯刑法第323条、第320条第1项规定的窃盗电磁记录罪、第352条第2项规定的干扰电磁记录罪，以及第339 条第2项规定的普通诈欺罪嫌。三罪互有方法结果之牵连关系，根据刑法第55条的规定，从一重之罪处罚，即按窃盗电磁记录罪论。同时，被告先后多次窃盗电磁记录之犯行，时间紧接，犯罪构成要件相同，显系基于概括犯意而为之，属于连续犯，只构成一罪，但应当加重其刑。基于以上事实，台北地方法院刑事简易判决书2001年度简字第3993号判决书认为，被告人连续以诈术得财产上不法的利益，处拘役50日，如易科罚金，以300元折算一日，缓刑2年。这个判决，属于关于盗窃虚拟财产构成犯罪的首例判决。

　　五、我国台湾地区关于虚拟财产法律性质的争议与立法解决模式

　　在上述判决出现前后，关于“虚拟宝物或货币是否为法律上所保护之财产”这一理论问题，台湾地区通行的观点是，根据台湾地区刑法第220条第3项的规定，所谓电磁纪录，指以电子、磁性或其他无法以人之知觉直接认识之方式所制成之纪录，而供电脑处理之用者。因此，虚拟“宝物”或“货币”，在刑法上均应当被认为属于“电磁纪录”。换句话说，不论玩家在游戏中所“看”到的是“宝剑”、“盔甲”抑或“斗篷”，法律一视同仁，将它们全部定位为电磁纪录，而非实际上看得到或摸得到的财产。[13]

　　之后，由于台湾地区在司法上确认了虚拟财产的法律性质，并认定侵犯虚拟财产可以构成现实的犯罪。因此，目前台湾地区司法实践对网络游戏中虚拟财产的态度是：用不当手段骗取虚拟“宝物”、“天币”或“宝剑”等虚拟财产，触犯的台湾刑法339 条的“诈欺罪”；冒用网友密码及窃取宝物，触犯的是刑法210条“伪造文书罪”及刑法320条“普通窃盗罪”。基于以上认识的刑事司法判例已经不胜枚举。但是，这种基于传统刑法扩张解释的司法措施，仍然不能够完全解决现实问题。

　　（一） 刑法理论界关于虚拟财产法律性质的争议

　　台湾地区刑法理论界关于这一问题形成激烈的争议，主要包括：

　　1．将电磁记录确定为动产，则复制时不能加以刑法保护。有的学者认为，此类透过计算机特性所为的犯罪，向称为计算机犯罪，其犯罪的主体仍为人，所改变者仅系犯罪的工具。此类虚拟的角色、货币及物品，在本质上属于计算机服务器上的“电磁纪录”，平时储存于硬盘，使用时复制至内存中，既无固定的形体，亦非实存的、固有之“物”，是否能成为窃盗罪或诈欺罪的客体，往昔确实存有疑义。虽然台湾地区刑法在1997年修正后，已增列第323条及第339条之三“以动产论”之规定，明文承认“电磁纪录”得成为犯罪的客体，无疑是一大进步。然而，刑法的此种修正，是否其能达到遏止之目的，实有值得探讨之处，同时，对于新兴计算机犯罪之类型而言，仍嫌不足{1} 。因此，如果犯罪人仅采取“复制”电磁纪录的方式，并未进一步删除被害人的电磁纪录，则被害人既未丧失对于电磁纪录的控制与监督，其行为即难谓为“窃取”，似难以窃盗罪相绳。由于虚拟财产与传统财产有不同之处，因而被盗窃之后，可能形成原财产所有人仍然存在控制状态的情况，因而个案的判决，不能适用所有案件{1} 。换言之，被害人并未丧失掉对于资料的拥有，资料还在系统中储存，无法符合窃盗罪所要求的窃取要件。[14]

　　2．即使原来的财产没有灭失，但是只要电磁记录有所变动，就可以构成盗窃罪。有学者认为，窃盗罪所要保护的是未经许可的财产变动，一方已经违反他方的许可而取得电磁纪录，就该是被禁止的行为，可以窃盗罪论处。此类争议，应该是在修法时一并检讨。在此之前，财产法益在于保护个人对财产的支配与安全，因而有违于所有人或持有人意思所为的变动，就应该加以刑事处罚。对于窃取电磁纪录而言，属于违反所有者的意思而持有，应该进行处罚，不需要考虑电磁纪录是否已灭失。[15]

　　（二） 台湾地区司法机关的内部争议

　　台湾地区司法实践中对于侵犯“天币”“、宝物”等虚拟财产是否构成犯罪，见解不一。例如台南“地检署”对于起诉与否就有有正反两派意见，因此不得不在检察官会议中讨论并表决认为，往后遇到此类案子一律起诉。理由是，多数检察官认为此举已侵害“财产法益”。而台南地方法院也分为有罪和无罪两派意见，争议焦点仍在于到底有无侵害到“财产法益”。主张无罪的法官认为，玩家盗窃虚拟的天币或宝物的行为，充其量只能被评为“干扰他人游戏之游戏违规行为”罢了，而且“天币”、“宝物”在现实社会并无客观上的价值，就像玩大富翁游戏盖房子，这些房子在现实社会并无客观价值。主张有罪论者居多，而且目前台北、桃园、台中、台南、高雄等五个法院，都出现判决有罪的案子，作为支持论调。

　　（三） 台湾地区刑法修正案中的解决模式

　　为了解决争议，台湾地区“立法院”2002年底通过修正刑法的方式，对于电磁记录是否属于动产以及侵犯虚拟财产构成何罪的问题加以整体解决。

　　1．关于电磁记录是否属于动产的问题

　　2002年底台湾地区通过的刑法修正案中，将第323条修正为：“电能、 热能及其他能量，关于本章之罪，以动产论。”而原来的条文（实际是也是被修正过的条文，此次修正属于将该条改回修正之前原来的规定） 的内容是：“电能”、“的立”热能及其他能量或电磁纪录，关于本章之罪，以动产论。台湾地区立法院”法说明指出，“此条在1997年10月8 日修正时，为规范部分电脑犯罪，增列电磁纪录以动产论之规定， 使电磁纪录亦成为窃盗罪之行为客体。”台湾地区的立法原意在于，包括网络游戏中虚拟财产在内的所有电磁纪录，属于一种独立的应当予以法律保护的客体。虽然可以成为侵犯财产罪的犯罪对象，但是，具有一定的独立性和特殊性。因此，立法说明特别指出，对于台湾地区刑法中规定的抢夺、强盗及海盗罪章而言：其一抢夺罪须有夺取的动作，若电磁纪录系储存于有体物（例如：光碟片或磁片），抢夺该有体物的行为仍可构成抢夺罪，若电磁纪录并未储存于有体物，此时电磁纪录仅系无形之讯号，构成抢夺罪的情形殊难想象。其二，强盗罪部分亦如前述，如电磁纪录系储存于有体物，强盗该有体物之行为仍可构成强盗罪，惟如电磁纪录并未储存于有体物，此时电磁纪录虽仅系无形之讯号，但因强盗罪之行为态样并不限于有形之不法腕力，尚包括胁迫、药剂、催眠术等其他使人不能抗拒之手段。因此，有可能发生强盗无形电磁纪录之情形（例如：以胁迫方式使人不能抗拒而交付线上游戏之虚拟宝物），但由于刑法第328条第2项已有规定，“以前项方法得财产上不法之利益或使第三人得之者，亦同”，故若遭强盗的电磁纪录有财产上利益，仍可构成刑法第328条第2项的强盗得利罪。其三，关于海盗罪，和抢夺罪一样，须视电磁纪录是否储存于有体物而别其适用，故本条删除“电磁纪录”，对抢夺、强盗及海盗罪章之准用及电磁纪录之保护并无影响，且有助于电磁纪录法律性质之厘清。

　　同时，立法说明指出，关于侵占罪一章而言，电磁纪录乃系以电磁或其他形式储存于有体物，或仅系以电磁方式存在于电路或类似媒介物之讯号，故无形之电磁纪录虽得为著作权之客体，然因被害人将无形电磁纪录传递与行为人后，该电磁纪录即以讯号之形式存在于该行为人所有之储存媒介上，不宜再将该无形电磁纪录拟制为被害人之动产。故若行为人所持有他人的电磁纪录系储存在他人所有之有体物上，可径以该有体物为侵占罪的行为客体，若被害人并未透过储存于有体物的方式交付无形之电磁纪录（如以电子邮件传递电脑程式），行为人嗣后却拒绝返还该电磁纪录，另可依背信罪或著作权法相关规定处理，因此，此条删除“电磁纪录”，对侵占罪章之准用及电磁纪录之保护并无影响。

　　再者，立法说明指出，就诈欺罪一章而言，固然被害人有可能因诈术陷于错误而交付电磁纪录，然若该电磁纪录系储存于有体物，仍可构成诈欺取财罪，若该电磁纪录的交付并未透过有体物交换（例如，线上游戏之虚拟宝物或网路订购程式），且该电磁纪录有财产上的价值，则亦可构成刑法第339条第2项的诈欺得利罪，所以此条删除“电磁纪录”，对诈欺罪章之准用及电磁纪录之保护亦无影响。

　　2．增订关于电磁记录的单独保护罪名

　　上述修订意味着，对于抢夺、抢劫虚拟财产等行为，将仍然依照传统犯罪进行追究。但是，对于盗窃虚拟财产的行为，则应当增订罪名。因此，新增订的第．359条规定，“无故取得、删除或变更他人电脑或其相关设备之电磁纪录，致生损害于公众或他人者，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科二十万元以下罚金。”台湾地区普遍认为，这一条中的“电磁纪录”，包括所有虚拟世界的账号、点数等虚拟财产。根据此条的规定，对于盗窃虚拟财产等的犯罪，将适用这一条文进行刑事追究。

　　六、香港地区虚拟财产的刑事判决

　　在香港，网上游戏盗窃问题引起关注，开始于2002年11月中旬。由于香港葵涌16岁的游戏参与者梁某不能忍受被人偷去辛苦“练功”换来的网上“武器”而跳楼自杀。这一案件的发生，导致香港警方严重关注网络游戏中虚拟财产的法律保护问题。

　　2002年，香港警方收到这类报案有20多宗，警方介入并侦破一些案件。但是，据推测报警数字事实属于冰山一角。香港警方认为，网上游戏的武器已经变成可以转移及具金钱价值的东西，警方将会时刻关注偷取网上游戏工具的行为。2002年6月10日，香港地区一名16岁男孩发现自己游戏账户内15件武器（包括剑及防护用具）被他人私自转移到其他游戏账户内，于是报警求助。警方侦查后在港岛区拘捕3名16至19岁的青少年，指控他们非法侵入他人的网上游戏账户，窃取15件“武器”，这是香港警方首次就“擅取网上游戏武器”展开的拘捕行动。

　　关于此类案件如何适用香港的现有法律定罪，由于缺乏先例，香港警方的意见也不一致。争议意见包括：（1）虚拟财产属于一种权益，因而盗窃虚拟财产构成刑事犯罪。换言之。游戏武器涉及金钱利益，使用这些武器可视为一种权益。因此这种盗窃有实在意义，情节严重的属于刑事犯罪，根据香港法例，最高可判入狱5年。因此，香港警方发言人强调，以偷窃手法取得游戏武器，无论金额多少均属违法，一经定罪，最高可被判入狱5年至10年。（2）虚拟财产缺乏法律保护机制，但是，盗窃虚拟财产的行为仍然可能构成犯罪。香港警方负责人指出，盗窃的目标通常为财物，但网上武器是一组数据兼且可以复制。虽然虚拟的“武器”是电脑数据，按目前香港法例的规定不算是财产，不符合“财物”的定义，一般很难构成盗窃罪。换言之按现行法例，电脑数据不能当作财产，即使在玩家眼中武器很值钱，在法律上也不算偷窃，况且亦很难衡量武器的价值，例如用户过去所花的功力又应否计算在内。但是，犯罪人通常是盗用其他人的账号，化身用户的角色，再向其他人兜售用户的武器，之后再将角色毁灭，令用户不能再登入账号。而盗用账号的手法不外乎是偷看密码、在互联网游戏中心安装木马等黑客程式，窃取其他人的密码，又或向朋友骗取密码。因此，盗用他人账号属黑客活动，根据香港《刑事罪行条例》第161条的规定，警方依然可用“有犯罪或不诚实意图而取用电脑”，去控告那些侵入他人游戏户口盗取武器的人，最高判囚5年。基于香港警方的上述认识，2002年，香港一法庭裁定一名骗取他人虚拟武器的18岁青年诈骗罪名成立，并判入劳役中心。[16]

　　同时，香港地区国际刑警组织表示，在网上游戏中盗取虚拟武器，属于刑事罪行。一旦证明有跨境犯罪成分，不论案件大小，国际刑警定会协力打击。直至全球追缉疑犯归案。

　　七、内地侵犯虚拟财产的理论定性与官方态度

　　我国内地参与网络游戏的人数极为庞大，离线交易虚拟财产的情况普遍存在。因此侵犯游戏内虚拟财产的案件随之大量发生。此类案件在内地尚未引起刑法理论界的关注，目前存在的定性意见，体现为媒体采访司法人员或者律师后出现的不成熟观点。

　　（一）现在的公众意见

　　一种意见认为不构成犯罪：此类盗窃行为虽然是一种违法行为，但并未构成盗窃罪，理由有三：其一，盗窃罪的犯罪客体是公私财物的所有权，ID号和虚拟的装备不是一个实体的物质，并不具备真正的财物的性质：其二，构成盗窃罪的一个重要的条件是盗窃数额的多少，具体规定为超过1000元才构成盗窃罪，ID号和虚拟的装备无法制定出具体的价格：其三，“法无明文规定不为罪”，因而无法认定此类行为构成盗窃罪。[17]其四，虚拟物品没有实物形态，仅仅是精神上的东西，是一种虚拟的享受或痛苦，因而不能构成犯罪。一种意见认为可以构成犯罪：偷盗网络上虚拟的东西应该构成盗窃罪，因为从犯罪构成来看焦点问题是对犯罪客体的认定。盗窃侵犯的是公私财物的所有权，一般是指有形的物体，但是在现代社会中并不一定是有形的物体才能成为财产，只要是具有经济价值，只要是盗取数量达到一定额度，即便是盗取网上虚拟的东西，也可能构成盗窃罪。[18]另一种意见认为，鉴于法律真空的存在，虽然盗窃公共和私人信息及破坏网络运行等行为属于违法，但是盗窃虚拟物品还是新生事物，不同于一般意义的电子信息被盗，缺乏相关法律规定，同时虚拟物品价格如何确定和换算，缺乏具体的规定。因此，此种行为虽然具有危害性，但是现行法律无法管制。

　　（二）公安机关的意见

　　由于没有据以参考的法律规范与解释，地方公安机关普遍认为不是犯罪。如在周某虚拟财产被盗一案中，重庆市公安局认为，此类案件在全市尚属首起，因为网络是虚拟世界，即使周某在现实的交易中花了不少钱，但虚拟世界里的“枪”“剑”是不能作价的，因此不能认定是网络犯罪所以无法立案。

　　伴随着侵犯虚拟财产案件的增多，为了获得准确的执法意见，辽宁省公安厅公共信息网络安全监察处在2002年以公函《关于如何处罚盗用他人网上游戏账号等行为的请示》向公安部请示。公安部11局2002年9月16日以《关于对（关于如何处罚盗用他人网上游戏账号等行为请示的答复）》（公信安（2002）445号1作出答复如下：一行为人直接或间接盗用他人网上游戏账号以及利用黑客或其他手段盗用游戏玩家在网络游戏中获得的‘游戏工具’等，属未经允许，使用计算机信息网络资源的行为，违反了《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（以下简称《办法》）第六条第一项之规定，可在查明事实的基础上，依据《办法》第二十条进行处罚。……”

　　换言之，在这一批复中，由于缺乏法律法规依据，公安机关不得已认为，此种盗用他人“账号”、“游戏工具”的行为，属于非法“使用”计算机信息网络资源的行为。估且不论《办法》和《批复》中所指的计算机“资源”是否属于同一含义，《批复》是否属于过于牵强的解释。单就将“窃取”行为定性为“非法使用”行为一项而言，就是强行将两类完全不同的行为硬性作同一解释的不正确作法。无论是“非法使用”也好，还是“窃用”也好，都绝对不是“窃取”，因为前二者是用后会归还的，并且非法占有的目的，也没有排斥他人的所有权，而窃取则是在非法占有目的支配下的盗窃行为，两者完全不可能混为一谈。

　　八、关于虚拟财产刑法保护的思考

　　虚拟财产作为网络空间中虚拟社会的产物，产生于网络空间却已蔓延进入真实社会层面，不仅在整个现实社会具有不能忽视重要地位，而且隐然将成为一类全新的财产，从而对传统的民法理论、刑法理论形成实际的冲击。因此，在理论上对虚拟财产的性质及其法律保护对策加以前瞻性研究，意义重大。

　　1．确立刑法保护措施，减少私力救济事件

　　网络游戏参与人的参与行为和参与情绪，由虚拟的网络空间向现实社会过渡是一个应当正视的现实问题。在虚拟空间中的纠纷缺乏有效的解决方式和处理规则的情况下，虚拟财产遭受侵犯后的私力救济方式由虚拟转为现实变得极为常见。

　　传统法律尤其是刑法体系相对网络社会的滞后，导致对虚拟财产等网络空间的固有产物缺乏保护。许多在传统社会中长大的人看来可笑或者难以理解的虚拟社会中的事物，在年轻一代看来可能是极为重要的。或许一个游离于网络空间之外的以传统生活方式生存的人，难以理解类似的虚拟财产对于年轻一代的重要性，然而对严重依赖网络空间的年轻一代而言，这毕竟是他们生活的一部分，而且与真实生活的联系将越来越密切。在这一无法回避的现实下，增加刑事立法应对虚拟空间中违法犯罪的功能，增设独立的刑法条款，对于解决源自于虚拟社会的违法犯罪行为实有巨大裨益，而且将更为适应年轻一代对法律保护的要求。

　　从刑法立法上讲，对虚拟财产确立有效的法律保护体系，尤其是对侵犯虚拟财产的行为引入传统侵犯财产犯罪的条款加以惩治，或者建立全新的刑法保护体系，不仅是对虚拟财产所有人应有权益的法律保护，而且是刑事立法随着时代进步自我完善和及时跟进社会现实的应有举措，同时，也是有效减少基于缺乏法律保护体系而引发的虚拟财产所有人采用非法手段以图私力救济的惟一措施。

　　2．对传统刑法理论的巨大冲击

　　针对虚拟财产的侵犯行为，已经对传统的刑法理论，尤其是对侵犯财产罪的传统刑法理论形成了巨大的冲击。以虚拟抢劫行为为例，它就完全有别于传统的抢劫犯罪。传统的抢劫犯罪，根据我国刑法典第263条的规定，以及刑法理论界的传统认识，是犯罪人以暴力、胁迫或者其他使人不能反抗、不敢反抗、不知反抗的方法，当场强行劫取他人财物的行为。而在虚拟空间中，行为人依靠自己相对高出他人的计算机技术手段，迫使他人的计算机系统或者某一程序不能使用，或者无法正常使用，进而可能在他人目瞪口呆地坐在计算机前看着却无法阻止的情况下，即在他人缺乏技术对抗或者反抗能力的情况下，强行劫取、拿走他人的虚拟财产。此时，能否定性为计算机抢劫罪呢？如果能，则传统计算机犯罪中侵犯人身权利和财产权利双重客体的理论，将受到巨大的冲击。因为在这一虚拟空间中的抢劫犯罪行为中，被告人完全没有针对财产的所有人、看护人、使用人或者占有人等的人身进行危害，虽然劫取虚拟财产的时候存在一定的强行性，手段也存在强制性，但是却没有侵犯被害人的人身权利，因而不符合抢劫罪的传统理论；但是，如果不能构成抢劫罪，应以何罪追究刑事责任？以抢夺罪定性？似乎也不妥当，此时的强制手段已经不仅仅针对财物的强制，而是具有排除占有人反抗的性质。这在刑事立法上似乎是一个应当及早应对的问题。

　　类似的问题还有很多，因此，从刑法理论上思考关于虚拟财产的保护体系问题，并及时修正刑法传统理论关于财产存在形式的学说，对于中国刑法理论的现代化与中国刑法的现代化，意义深远。

　　客观地讲，我国内地目前对于侵犯网络空间中虚拟财产的法律处理规则尚未建立，尽管主管部门如公安部网络犯罪监察局已经注意到此类案件的高发性，并意识到不及时处理可能导致诱发现实犯罪的潜在性危险因素，但缺乏理论先导性研讨的现状，使处理规则的确立举步维艰。笔者认为，较为合理的方式，是在立法上和刑法理论上及时承认计算机网络空间的虚拟财产的合法性问题，加强有关于此的理论前瞻性研究，进而对此种虚拟财产建立独立的法律保护体系。我国台湾地区司法实践中将真实财产的保护性刑法规定引入或者说套用于虚拟财产的刑法保护中，是值得借鉴的，不失为一种应急性的、可行的处理对策。但是确立针对电磁记录独立地位的刑法保护规则，才是长远之计。




【作者简介】
于志刚（1973—），男，河南洛阳人，法学博士，经济学博士后，中国政法大学刑事司法学院教授。


【注释】

本文写作过程中薛瑞麟教授就刑事法律问题提出过中肯的建议张红同学帮助收集了部分资料在此表示感谢。
[1]参见ChinaByte消息：《四名学生盗取（天堂）虚拟财物被捕》，http：//oscars．cseek．com/20010912/1418286．shtml。
[2]参见《全力出击：决战II客服部缉拿沁人肺腑盗号者》，http：//tjgame．enorth．com．cn/system/2003/04/18/0054717．shtml#b941898。
[3]参见王苹：载于http：//www．netlawcn．com/vip/wangping/0001．htm。《网络游戏虚拟财产的价值分析》
[4]参见：eNet记者eGames：《“决战ID在易趣高价卖出”的讨论》，http：//rednet．egames．com．cn/article/article．php？articleid＝A0420030417001。
[5]参见《宝物买卖上电视游戏公司不支持》，台湾地区联合新闻网文章，2002年12月27日。
[6]参见台湾地区中和高中教师会网站文章：《偷窃线上游戏的虚拟货币，小心吃上官司！》，http：//www．chshs．tpc．edu．tw/civic/t1．htm＃a20。
[7]参见《“游戏之家”服务条款》，http：//www．gamegame．com．cn/account/bargain．aspx。
[8]参见《要是〈传奇〉关了，让我上哪儿去？》，http：//www．cis．com．cn2003年2月24日文章。
[9]参见王苹：《网络游戏虚拟财产的价值分析》，载于http：//www．netlawcn．com/vip/wangping/0001．htm。
[10]参见姜智逸：《线上游戏法律问题：当虚拟世界变成真实世界》《小姜法律生活报》，载台湾地区第37期（生活电子报）。
[11]参见台湾地区中和高中教师会网站文章：《偷窃线上游戏的虚拟货币，小心吃上官司！》，http：//www．chshs．tpc．edu．tw/civic/t1．htm＃a20。
[12]参见http：//cendymion．mycoolweb．net/numen/q＆a．htm。
[13]参见许华伟：《别当夺宝奇兵！》，台湾地区电脑犯罪防制网2002年11月11日文章。
[14]参见黄益丰：《计算机犯罪在刑法规范的再检讨》《资传网—时事论坛》，台湾地区文章，2002年9月16日。
[15]同上。
[16]参见《“金庸群侠传Online”“虚拟宝物大错乱，官方澄清》，《金羊网—新快报》报道，http：//www．pconline．com．cn/games/netgames/netnews/news/10301/128226．html。
[17]参见玉文：《偷盗ID号出售虚拟装备犯不犯法》，人间网2002年11月04日文章。
[18]同上。


【参考文献】
{1}陈健民窃盗乎？诈欺乎？——谈虚拟世界犯罪处罚问题（N）．中华日报（台湾），2001，（9）。