[摘要] 对违法性的判定离不开对犯罪本质的认识, 违法性的判定包括两个方面的内容, 一是违法性的形式判定, 二是违法性的实质判定。违法性的本质着重于对法益是否予以侵害, 即是否有实质性违法。建立对实质性违法的双重判定标准是完善我国犯罪构成体系较为理想的切入点; 双重标准体现为一是积极侧面的判定, 行为符合危害行为的三个特质即可推定为行为的实质违法性, 二是消极侧面的判定, 正当化事由的存在则阻却行为的实质违法性。
[关键词] 犯罪本质; 违法性; 实质违法性; 形式违法性

犯罪论体系的完善是一项庞大的系统工程, 犯罪概念和法益理论仍是这一系统工程中没有得到统一、精确阐释的基础性问题, 违法性的判定乃是重中之重, 而对违法性的判定离不开对犯罪本质的认识。犯罪的本质源于犯罪概念的理性定位, 犯罪的理性定位又始于行为。对人的行为的判定, 我们一直在践行着无行为无犯罪、无犯罪无刑罚的刑法格言, 同时也维护着罪刑法定原则所设立的秩序界限, 质言, 就是在对行为进行入罪与出罪的判定上徘徊。随着刑法的人权保障、刑法谦抑性、轻刑化等刑事法治文明的发展, 无罪推定式的行为判定模式即出罪式的判定模式更加凸显, 这要依靠于对违法性的判定。违法性的判定包括两个方面的内容, 一是违法性的形式判定, 二是违法性的实质判定。对于前者, 因罪刑法定原则的倡行, 超越实定法而对行为加以刑法的否定性评价的少之又少, 对于后者, 因涉及罪刑法定原则的精神和理念, 如何确定实质的判定标准是犯罪论中的难题, 莫衷一是, 可见违法性的实质判定是认定行为是否构成犯罪的关键。大陆法系国家刑法理论多趋于从阻却违法事由的法定性做消极性的判断, 我国犯罪构成体系中有犯罪客体这一构成要件, 但在违法性的实质判定上所起到的作用却是静止的, 正当防卫、紧急避险却作为构成要件体系外的排除犯罪事由而存在。在大陆法系犯罪论体系中它们是属于阻却违法事由还是阻却责任事由, 是有争议的。如何排解争议, 使正当防卫等事由发挥最大的出罪价值, 进而达对实质违法性的正确判定, 可以说是完善我国犯罪论体系较为理想的切入点。
一、犯罪概念与犯罪本质的历史沿革
概念是指反映对象的特有属性的思维形式。[ 1 ]1488犯罪的概念是犯罪论的基石, 是所有犯罪的共有属性, 是犯罪构成的抽象化, 大陆法系国家自有刑法学流派起, 关于犯罪概念的硝烟战火就没有停止过, 近一百年来犯罪概念的发展可分为三个时期, 即古典学派、新古典学派及目的行为论。大体言之, 存在两种主要的观点: 一是犯罪的形式概念, 二是犯罪的实质概念。
基于对行为认定的分歧产生了各种不同犯罪概念的对立。其中, 古典学派以自然科学作为其考察因果的基础来构筑其理论体系, 并坚守犯罪的形式概念。即行为一旦被认定存在时, 就应依构成要件该当性、违法性和有责性的次序, 对该行为予以犯罪性的判定, 其犯罪概念注重法律要件之客观与形式性, 因此其对于犯罪所为的判断, 尽量避免做哲学上的判断、心理学上的认定或社会学的评价, 藉以确保法律之安定性。“通常所说的犯罪往往是法律规定为犯罪的行为, 它被称为形式意义上的犯罪(形式犯) 。”[ 2 ]23该学派恪守法律性规定的用意无可厚非, 但因其过分注重对犯罪行为的法律形式的判定, 难免出现机械性认定的弊端而无法使实定法本身所包含的立法意图(即对实质违法性的追问) 及其合理射程发挥认定功能, 进而新古典学派粉墨登场。
20世纪初, 在哲学领域出现了新康德学派的认识主义和价值论哲学, 导致传统的犯罪概念面临重大修正。首先, 学者站在价值与理想的立场观察刑法的本质, 认为刑法上的价值与作为被价值评判对象的经验事实本身, 在概念上应当予以区别。但依价值观点而提出的犯罪概念在大体上仍不失古典学派的色彩, 被称为新古典学派。新古典学派将古典学派主张的构成要件要素仅属于叙述且与价值无关的使命题修正为在构成要件要素中有所谓的规范要素的存在; 在违法性方面, 违法不仅是对法律规范形式的违反, 而系对实质之法益的侵害。这种实质的观察方法, 使不法依侵害不同的法益或虽属同一法益但因侵害程度不同而加以区别。若没有引起法益侵害, 构成要件该当性固无违法性可言, 或其所引起的法益侵害微不足道, 则可以站在可罚的违法性立场,对行为予以不同的处理。
目的行为论的犯罪理论认为, 构成要件应包括一切行为的要素, 致使本来属于责任要素的故意被认为构成要件要素, 使有责性的内容只含有规范意义的非难可能性与违法意识而已。在违法性方面, 目的行为论认为法律不应禁止一切法益侵害的行为, 而只应对逾越社会生活秩序的法益侵害有禁止的必要。所以在考察违法性时, 不仅考虑对法益所造成的侵害或威胁, 同时对行为人所使用的侵害法益的方法, 亦应考虑在内, 因而强调行为无价值, 至于结果无价值只处于次要的意义。另外, 由于故意影响着违法性是否存在及强弱程度, 所以故意一方面是构成要件要素, 另一方面是违法性要素, 由此, 故意这一要素使构成要件该当性与违法性的关系逐步加强, 进而导致二者的结合, 形成所主张的犯罪概念侧重于揭示犯罪本质的二元式犯罪成立理论。
古典学派、新古典学派及目的行为论在揭示犯罪概念时侧重点有所区别, 但它们都在试图阐明一个共同的话题, 即犯罪概念作为犯罪这一社会现象特质的反映, 应当着重解决两个问题: 一是什么行为是犯罪, 二是刑法为什么将这些行为规定为犯罪。第一问题揭示的是犯罪的形式特征, 第二个问题揭示的是犯罪的实质特征。犯罪概念的形式特征常常与刑事违法性联系在一起, 实质特征则因犯罪论发展的不同阶段或不同的国家而表现为权利侵害说、法益侵害说、义务违法说、规范违反说及社会危害性说。社会危害性说是我国刑法学函界犯罪本质的通说观点, 即“行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征”[ 3 ]19。虽然社会危害性说受到许多学者的批判, 但其出发点与大陆法系国家的相关论点皆旨在揭示犯罪的本质, 起到异曲同工之妙。以此审视前述关于犯罪概念的各种学说, 可以发现, 古典学派的犯罪概念囿于形式性而导致对实定法的绝对、机械的适用, 不利于对人权的保护而为多数人不采, 目的行为论是在二元式的犯罪成立前提下得出的关于犯罪的实质概念, 结论可取, 但二元式的犯罪论结构模糊了构成要件该当性与违法性的关系, 没有得到认同。其后在融合的潮流中, 皆具有客观主义色彩的古典学派、新古典学派及目的行为论者在走向借鉴和融合, 典型表现是混合犯罪概念的提倡。
犯罪概念的发展历程交织着对犯罪本质的追问, 而犯罪本质在犯罪成立体系中所起到的作用就是对实质违法的判定。从这一过程中, 可以得出如下结论: 一是犯罪概念与犯罪成立体系应体现为里外印证的关系, 犯罪概念是基石, 犯罪成立体系必须对其加以具体体现。二是犯罪概念本身不是孤立发展的, 是在犯罪构成体系逐步完善的过程中得以发展和演进。无论是古典学派还是目的行为论在阐释犯罪的概念时无不将其与对犯罪成立的判定标准紧密联系起来, 前者倡导三元式的犯罪成立体系, 后者倡导二元式的犯罪成立体系。在一定范围内, 二元式犯罪构成理论有一定合理性, 在某些犯罪如过失犯罪、不纯正不作为犯罪, 其本身欠缺独立的构成要件, 如不考虑其所违反的注意义务或作为义务, 则无法判断其构成要件该当性, 而注意义务和作为义务都属于违法性层面特别是实质违法性层面的内容, 违法性与构成要件该当性并不都是如古典学派所倡导的构成要件该当性乃纯客观的、中性的、无评价意义的因素, 也包含有价值评价的因素, 即与违法性结合在一起。这一观点被大陆法系主流刑法理论所接受, 并发展为递进式的三阶层犯罪成立体系, 即构成要件该当性、违法性和有责性的判定模式并成为当下判定犯罪成立的标准。三是集中体现犯罪本质的犯罪成立体系不仅包括入罪式的实质违法性的判定因素, 而且包括出罪式的实质违法性的判定因素。三阶层的犯罪成立体系强调构成要件该当性、违法性和有责性三者呈现各自的独立性, 其中符合构成要件该当性的行为在一定意义上意味着形式违法性的存在, 而违法性的判定更倾向于对行为实质违法性的考察, 其中若无可罚的违法性则阻却违法。　　
犯罪本质在很大程度上是通过犯罪概念体现出来的, 而犯罪成立体系又是犯罪概念的具体化, 这就要求犯罪成立体系不仅仅要反映犯罪的形式特征, 而且必须反映犯罪的本质特征, 尤为重要的是, 犯罪的本质特征应通过犯罪构成体系中的某一构成要件这一载体体现出来, 犯罪本质在学理上有权利侵害说、法益侵害说、义务违法说、规范违反说及社会危害性说等不同的称谓,这些不同的表述在大陆法系犯罪成立体系中外化为违法性, 在我国犯罪构成体系中外化为犯罪客体。违法性和犯罪客体成为犯罪本质的实定法载体。
二、实质违法性的判定
按照美国学者George1P1Fletcher的分析, 法律的产生有两种模式, 一是规则(大陆法) , 二是范例(普通法) , 前者体现为立法对规则界限的规则和词句进行工作, 后者通过识别犯罪的核心形象并且处罚它来进行工作。但两者有交叉, “那些以范例进行思考的人必须含蓄地求助于规则。同时, 那些试图探讨各种规则用语含义的人, 又要回过来求助于在实施所讨论的犯罪中所形成的对基本的违法行为的共同形象”[ 4 ]101。作为以规则形式建构的法律体系, 违法行为的特征是规则给行为贴上错误的标签, 犯罪成为“法律禁止的恶”, 如此, 实施违法行为的本质就从对一名被害人的侵害这种范例转向否定国家权威了。违法性是犯罪的表征, 即强调的是行为与法律规则的对抗和抵制, 在有规则存在的前提下, 任何时候违反该规则都是错误的, 这代表了行为和刑法规则之间在逻辑上的不协调。但这不意味着犯罪的全部, 特别是无法包含为什么违反规则本身就是错误的解说。对这个问题的解说正是关于犯罪的本质问题的回答。
(一) 大陆法系刑法违法性的实质判定
犯罪行为是由行为人实施的, 但对违法性的判定应着重从客观上对行为加以评价, 这就要求将犯罪与犯罪人相区别的, 应将犯罪放在不同的问题中加在剖析和阐释, 可以看出, 犯罪的本质问题与抽象犯罪有关, 而对某个人所实施的具体侵害行为的判定则是与具体的犯罪人有关。前者则更多地与下列概念联系在一起, 如违法行为、违法性、实施违法行为、犯罪、犯罪现象、危害行为; 后者则更多地与下列概念联系在一起, 如归责、归罪、责任、应负责任、罪责、应当受到谴责性、罪过。[ 4 ]96 - 97所以前者要解决的就是违法性的判定问题。
违法包括两方面内容, 实质违法性与形式违法性。关于形式违法性的实质违法性有不同的表述, 以行为是否单纯违反实定法作为认定违法性的有无的标准, 称为形式违法性, 认定违法性的有无除在于行为与法规的关系之外, 还应涉及对行为本身内容的评价, 称为实质违法性。就形式方面予以观察, 凡违反刑法规定称为违法, 即形式违法性论, 就实质方面予以观察, 凡侵害一定法益称为违法, 即实质违法。也有学者认为, “犯罪系不法行为之一种, 不法行为中所包含之不法之性质, 即所谓违法。就形式上而言, 违法即违反法律所命令或所禁之准则, 或单谓之法定准则之违反。就实质而言, 违法即对于法律上所保护法益之攻击也。违反法定准则之行为, 必致侵害法益。侵害法益之, 亦必与法定准则相违反。故无论从形式上的, 或从实质的说明, 均足以违法之意义。然总不如从两方面说明之为得当耳”[ 5 ]131。高仰止主张目的行为论的违法性论, 认为违法之意义, 复可从形式的违法与实质的违法, 予以剖析。违法之形式意义, 乃谓法律上禁令与命令之违反, 亦即行为具备刑法各本条构成要件该当性, 则已具有形式的违法性, 形式意义的违法, 尚不能谓为违法性之内容, 予以完全之说明, 故对违法性的决定, 应当从实质之观点加以认定。在做判定违法性的时候, 除应考虑法益之侵害外, 应另依社会生活之常轨, 法律秩序之精神与目的, 参酌而认定, 不可偏废一端。这种主张在一定意义上丰富了违法性实质内容的内涵, 并确认了违法性的实质性判定的价值和意义。
违法性的确认一是与构成要件的关系, 二是与法律规范的关系。学者对违法性与构成要件的关系认识不一, 有的主张构成要件是违法性的征表或认识事由, 可称为征表说; 有的认为构成要件是违法性存在的事由, 可称为存在事由说; 有的认为如构成要件含有评价规范性因素, 则构成要件是违法性存在的事由, 否则, 构成要件则是违法性的认识事由, 可称为折衷说。存在事由说强调行为一旦符合构成要件该当性, 则同时具备违法性, 从另一角度承认了构成要件含有一切违法要素。这一结论有悖于大陆法系国家犯罪成立的三层次递进式的判定模式, 将违法性完全融会到构成要件该当性中, 使违法性本身丧失了独立的评价价值。这一观点不足取。事实上构成要件并不一定包含一切违法要素, 即使有时构成要件含有规范要素, 也不能把符合构成要件行为都视为违法性行为, 将构成要件视为违法性的认识事由的征表说正是抓住了这一关系, 认为行为该当于构成要件时, 可推定行为的违法性, 但这只是初步的推定, 若构成要件该当性行为缺少违法要素, 或存在阻却违法事由, 则前一推定被推翻, 结论是该行为虽该当于构成要件而不违法。折衷说同样存在承认构成要件等同于违法性之虞, 亦不足取。其实, 无论哪一种主张, 必须遵循二者自身的特质, 即构成要件的法定性、类型性、定型性与基础性, 违法性的被认定性及被推定性。从积极的意义上说, 构成要件该当性可以说是违法性类型即形式违法性的类型,从消极的意义上说,若存在阻却事由,对构成要件该当性的判定止于客观而无需进入有责性的认定。而消极意义判定即是一种实质的判定。所以违法性的本质重在考察行为对法益是否造成侵害或存在侵害威胁。
(二) 我国犯罪构成体系中的违法性的实质判定
行为违法性的实质在于对法益的侵害, 法益被表述的表述不尽一致, 有时被称为社会认可的有价值的生命利益, 有时被表述为“法律价值”或“法律利益”, 有时被称为“刑法保护的对有秩序的共同生活所必需的价值、制度和状态”。法益概念提供了一种立法者和法律适用者在制定和解释各种体例条文时都必须引用的评价准则, 法益原则使国家刑事权力的界限问题明显化了,并且能够引导出一种理性的方法。为什么侵害同一法益的行为会受到不同的处罚, 如盗窃和抢夺, 究其原因在于对实施法益侵害的行为人的有责性的追究, 都必须建立在综合考虑其具体行为样式、法益侵害及其主观恶性和人身危险性的基础上。“法益概念最大的价值是使国家对每一个形式上违反国家刑法规范行为的惩罚权变成不是理所当然的, 而是必须予以证明的。一个行为即使形式上违反了刑法规范并具备了刑法规定的犯罪构成, 如果不能证明它实际上侵犯了法益, 它__就不具有实质的违法性, 因而就不是犯罪, 国家不得予以处罚。”[ 6 ]16用法益概念和理论来衡量我国的犯罪构成理论中关于犯罪本质的认定, 归位于犯罪客体概念范畴的使用, 犯罪客体是指刑法所保护的, 为犯罪行为所侵害或有侵害威胁的利益、权利、秩序或制度。质言, 法益侵害和犯罪客体所要阐释和证成的问题是相同的, 即都在回答犯罪的本质是什么, 主权国家为什么对某一行为予以刑法上的否定性评价, 只不过前者是学理的探究, 后者是实定法的明确性规定, 而正是实定法的规定为实质违法性的判定提出了要求并提供了进行判定的平台。
诚然, 犯罪客体在我国犯罪成立体系中的地位及对违法性的实质判定所起到的价值, 有些问题亟待解决: 第一, 犯罪客体体现在犯罪构成要件中是否合适; 第二, 犯罪客体的内容应是什么; 第三, 犯罪客体的功能如何定位。第一问题的答案是, 在目前情况下, 犯罪客体有存在的必要, 不能将其从犯罪成立体系中剔除, 原因在于是犯罪概念与犯罪成立体系应体现为里外印证的关系, 犯罪概念是基石, 犯罪构成体系必须对其加以具体体现, 这一具体体现就是通过犯罪客体完成的, 即犯罪客体是对犯罪本质的正面的积极的反映, 但其内容应修正。我国犯罪构成中的犯罪客体归结为社会关系说, 最终演变成权利说, 但权利说范围过窄, 应以利益说为内容, 这一点在我国刑法典已有所体现。刑法第13条和刑法第2条都体现了利益价值, 刑法分则各章章名也体现的是一种利益。这也正是第二个问题的答案。犯罪客体的内容确定为利益后, 其机能也就显现出来, 即成为刑法分则划分体系的重要依据。第三问题的答案是犯罪客体是构成要件的基础,成为刑法解释的重要工具, 同时是刑事立法的重要依据, 是刑法分则体系的编排依据。第三问题的答案正是促使我们反思犯罪客体对判定实质性违法充足与否的动因所在。前述的犯罪客体的功能是从静态的、外在的方面的描述, 没能揭示犯罪客体与实质性违法性的关系, 而对实质性违法的判定恰恰是解决行为人刑事责任有无、大小的关键一环。这不是犯罪客体本身的不足, 而是其无法承载或完成对其自身加以证明的任务。一般来说, 犯罪客体是对犯罪本质或实质违法性的回答, 在我国犯罪论体系中, 犯罪的本质表述为社会危害性, 行为符合构成要件即可以推定行为具有社会危害性, 这是对行为实质违法性的正面评价, 但正面评价却是因推定而得出的结论, 显有不足, 补足的路途是从实质违法性的另一个评价侧面着手, 即社会危害性的消极侧面的评价, 即将阻却实质违法的事由如正当防卫、紧急避险作为衡量行为不违法的消极侧面的评价标准。
三、实质违法性双重判定标准的建构
(一) 大陆法系刑法中的实质违法性的判定标准
一切法律都是以保护社会的利益或价值为己任, 违法行为必对法律所保护的社会利益或价值有所侵害, 而刑法所要保护的社会利益通过法律规范的方式明定出来, 在罪刑法定原则框定下,不应仅仅看到行为违反法律规范的一面, 更应看到行为在本质上系侵害社会利益或价值的行为。一种行为若仅在形式上违反法律, 但实质上并未侵害到法益, 则不能认定为真正的违法行为; 一种行为一方面侵害了法益, 但在另一方面又在保护法益, 则是否认定行为的违法性则有待判断;一种行为不仅在表面上而且在实质上具有违法性, 则应予以刑法上的否定性评价。刑法对前两种行为的认定, 基于消极阻却事由的存在, 而排除其违法性, 对后一行为的认定, 因不存在消极的阻却违法事由而具有违法性。可见, 违法性的本质在于行为侵害了法益或侵害不严重, 而阻却事由恰恰阻断了行为对法益的侵害而使行为与违法性相分离, 无需进入刑法评价的视域。大陆法系刑法理论虽没能将犯罪本质外化为具体的、必要的构成条件, 并不意味着其对犯罪成立的无意义, 相反却在实定法的框架内, 树立了对犯罪本质即实质违法性的双重判定标准: 一是以构成要件该当性即为违法性类型, 推定行为具有法益侵害性, 二是存在阻却性事由时, 推定无效。如此, “基于犯罪构成要件符合性的法益侵害或威胁的犯罪实质评价, 表现出客观主义的严谨, 在犯罪的限定中凸显刑法的人权保障机能; 而基于主观恶性、人身危险性所表现出的危害显著轻微而做出的严重危害性(犯罪实质) 的否定评价, 折射出客观主义主导下的主观主义的灵活, 在犯罪收缩中彰显刑法的人权保障机能”[ 7 ]408。
大陆法系犯罪成立理论是将阻却事由归属于违法性, 且是作为消极性的评价因素而存在的,就会出现这样的局面: 构成要件该当性行为因具有违法要素而在原则上被认为违法行为, 但并非最终一定受到违法性评价, 若有特别情势的存在, 应将被认为构成要件该当违法的行为推翻, 阻却违法否定违法, 特别情势是因刑法不仅仅有命令规范和禁止规范, 还有容许规范的存在, 即法定的否定行为为犯罪行为的事由, 如为维护社会秩序而依法令、命令的行为, 为实现社会公平而行使业务的行为, 为保护正当利益而行使正当防卫或紧急避险的行为。基于这些特别情势, 本来具有反价值的违法行为, 却被认为阻却违法, 原因在于阻却违法事由本身所具有的价值。如何衡量这一价值, 在大陆法系国家刑法理论中存在社会相当性说、优越法益保护说及目的说。
社会相当性说主张违法性的实质在于行为违背社会生活常轨, 社会对任何行为有一定的忍耐限度, 如没有超过这一限度则无认为违法性存在的必要。否则, 存在违法性。该说从法秩序的整体精神出发, 并重于行为有价值和结果有价值, 无论行为无(反) 价值或结果无(反) 价值,都可能构成违法。但缺点在于判定标准过于抽象而难以适用。优越法益保护说主张违法性的实质在于法益侵害, 即破坏了刑法所保护的法益。虽然刑法通过“社会政策的最后手段”刑罚保护法益, 而所保护的法益具有辅助性的特点, 但应从法益冲突的角度来解释阻却违法事由的立论基础。该说主张如为保护较大利益而侵害较小法益或价值相当法益, 是符合刑法所保护的目的,如为保护自己的生命而杀死侵害者(正当防卫) , 为灭火而夺取他人的灭火器(紧急避险) , 获得被害人的同意而损坏其财物(经被害人承诺的行为) 。该说只注重结果无价值而忽视行为无价值。目的说认为违法性的实质在于违背国家为社会共同生活所设定的目的, “对于行为的实体内容进行认定时, 必须以国家规定的产生于经验的共同生活目的为依据。如果一个行为表明是实现国家规定共同生活目的的适当的方法, 那么, 虽然该行为符合构成要件的适当性, 但也不违法的”[ 8 ]214。但国家社会生活共同目的是一个抽象的概念, 无法衡定行为的正当性, 没能得到认同。我国台湾地区学者蔡墩铭教授在论证该问题时虽列举了违法阻却事由学说的目的说, 但认为“刑法所列举之各种阻却违法事由, 均可依社会相当性或优越利益保护之观点予以说明。从而社会相当性或优越利益之保护, 皆不失为阻却违法事由之原理, 故无论于阻却违法事由存在之认定, 或对于阻却违法事由认其为过当, 不能不以此为根据”[ 9 ]187 - 189。
正当防卫与紧急避险在刑事责任发展的各个不同阶段上都是主旋律。这两个思想早期是作为免责条件出现的, 后又产生了正当化的请求, 要么作为最初的免责功能的补充, 要么作为其替代物。正当防卫和紧急避险是基于正当性不为罪还是基于正当性不可罚是有过争议的, 但无论持何种观点, 正当化事由作为衡定实质性违法的一个标准已发挥不可替代的作用。大陆法系刑法理论的阻却违法事由除正当防卫和紧急避险外, 一般还包括依命令行为、业务上正当行为等。为最大限度地发挥阻却违法事由的出罪功能, 刑法上的阻却事由不仅由法规上的明确列举, 另有超法规的阻却事由, 前者见于法律的明文规定, 后者虽未见于法律的明确规定, 但应与法规上的阻却事由同样对待, 一般包括经承诺的行为、自救行为、自损行为和器官移植行为。
(二) 我国实质违法性双重判定标准的建构
违法性的判定首先是形式的判定, 因法定构成要件的存在, 这自不待言, 重要的是违法性的实质判定。针对我国犯罪构成体系的现状, 本文主张在保留犯罪客体的前提下, 将正当防卫和紧急避险两种正当化事由提升到与犯罪客体并列的地位, 由此形成立足于客观主义前提并带有主观主义色彩的双重的实质性违法判定的格局: 一是积极侧面的判定, 行为符合危害行为的三个特质即可推定为行为的实质违法性; 二是消极侧面的判定, 正当化事由的存在则阻却行为的实质违法性。积极侧面的判定是对犯罪客体构成要件的肯定, 是一种正常的逻辑性的判定, 而消极侧面的判定标准所彰显的价值和意义却是深远的, 它一方面使我国的犯罪构成体系增加了出罪的构成因素, 在客观上增大了国家证明行为人承担刑事责任难度的同时降低了行为人入罪的可能性, 真实地实现了刑法的人权保障功能, 另一方面解决了目前正当化事由在我国犯罪论体系中所处的尴尬位置, 也会平息关于对其性质的论争, 还原其应有的实质违法性判定标准的功能。同时, 扩大法定的正当化事由的范围, 尽可能将现有的超法规阻却事由上升为法律的明确规定, 在维护罪刑法定原则的法定性、明确性和确定性特质的基础上, 以达基于具体情由而灵活适用刑法的目的。其中以被害人人承诺和自救行为上升为法律明文规定的正当化事由为例。
被害人承诺是由法谚“承诺不成立不法”发展而来的, 其之所以能阻却违法, 原因在于承诺者对刑法所保护的法益具有处分权, 经其承诺法律对其的保护无效, 而使侵害行为因欠缺违法性要素而无法进入刑法的评价范围。但承诺者对刑法所保护的法益的处分权是有限定的, 超过这一限定刑法自然介入, 如经被害人同意的杀人行为在意大利刑法中成立独立的罪名即同意杀人罪, 在我国虽少女同意与行为人发生性关系, 但同意或承诺无效, 行为人仍要承担强奸罪的刑事责任。所以, 被害人承诺若由超法规事由上升为法定正当化事由, 必须有限定严格的成立条件,如主体条件、主观条件、时间条件及限制条件等。[ 10 ]109 – 112
不依法的保护手段而采取犯罪构成要件该当的方法以保全或实现权利或回复被害之行为, 称为自救行为。[ 5 ]131自救行为在学理上虽与正当防卫、紧急避险同属正当化事由, 但我国立法却付诸阙如, 将其视为立法的漏洞不如认为是立法者的有意回避, 因立法者担心过多的私权利的救济会侵扰公权力的运用。从违法性的判定采实质性违法理论角度看, 自救行为若仍以超法规的正当化事由的身份作为判定实质违法的标准, 有违背罪刑法定原则之嫌。所以上策是将其法定化,但为防止民众轻视法律秩序、法律有奖励暴力之嫌,必须对自救行为的成立条件予以严格限制,即限于不可能或无时间要求公权力的救济,如不立即采取权利保全的措施,必产生无法弥补的损害。
我国犯罪论体系的完善不是一蹴而就的事情, 在立足于本土化的观念资源、立法资源和适用模式的基础上, 借鉴大陆法系相关刑法理论是明智之举。实质违法性的判定是大陆法系和我国犯罪论中都必须解决的问题, 触及我国犯罪论体系完善的冰山之角, 还有一系列问题需要解决。

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作者简介:徐岱, 吉林大学法学院教授, 法学博士(长春　130012) ; 沈志民, 广州大学法学院副教授, 法学博士(广州　510006) ; 刘余敏, 广东省深圳市南山区人民法院审判委员会委员(深圳　518052)
文章来源：《吉林大学社会科学学报》第49卷第6期。