摘 要:传统刑法理论并不要求在犯罪故意中有违法性认识,但随着刑法理论的发展,尤其是责任理论的深化和罪刑法定原则的确立,违法性认识是犯罪故意成立要件的学说已为众多国家刑法学界所接受。我国刑法也应以违法性认识取代社会危害性认识作为犯罪故意的成立要件,在违法性认识程度上以采取违反整体法规范说为宜,在违法性认识判断时又应遵循“一般推定,例外查证”原则。

主题词:违法性认识　社会危害性　整体法规范
 
犯罪故意中的违法性认识问题,一直是近代以降的刑法理论中引起较大关注的话题。违法性认识的核心归根到底就是对犯罪故意中是否需要违法性认识,需要怎样的违法性认识,如何判断行为人的违法性认识这几个问题的思考,如果将犯罪故意以“恶”来表达,将违法性认识以“知”来概括的话,这几个问题又可表述为,有恶是否必先有知?知何则为恶?恶又何从知?本文试以对上述问题的回答为思路,就犯罪故意中的违法性认识做一分析。

一、“恶”必先“知”?违法性认识讼争聚焦

国外刑法理论对犯罪故意中违法性认识的讨论,经历了从违法性认识不要说一元一统到诸种学说并起,再到承认违法性认识的学说占据上风的过程。具体而言,国外刑法理论关于违法性认识的观点主要有以下几种。

(一)违法性认识不要说

该说认为,违法性认识不是犯罪故意成立的要件,即故意的成立只要有对犯罪事实的认识就够了,对法律的不知并不影响故意犯罪的成立和行为人的刑事责任。该说的理由主要基于以下几点:首先,古罗马“不知法为有害”的法律格言流传至今,为否定违法性认识提供了历史认识基础;其次,该说论者站在心理责任论角度认为,责任的主要内容是行为人对结果的心理关系,因此,故意犯罪只是对犯罪事实,即构成要件中的客观事实的认识就可以;再次,认为责任能力者通常具有违法性的认识能力,故无需对违法性认识进行特别考察;最后,出于刑事政策的考虑,即认为如果把违法性认识作为故意的要件,“就等于国家为轻率者、梦想者、狂信者和愚蠢者提供了违反法律的通行证,就等于国家放弃了自己的生存权。”[1]从古代到近代直至二战以前,违法性认识不要说都一直是故意成立和违法性认识上的唯一学说,也自然占据了统率地位,并一度是英美判例法中严格贯彻的主张。

(二)违法性认识必要说

该说认为,违法性认识是犯罪故意成立的要件,缺乏此认识,故意不能成立。在该说中又分为严格故意说和准故意说。严格故意说主张,当行为人不存在违法性认识时阻却故意成立;但行为人在关于违法性的认识上具有过失时,若法律中又有处罚相应过失行为的规定时,以过失论处;如果法律没有相关处罚规定或行为人不存在过失时,不成立犯罪。准故意说则认为,故意犯罪的成立需要违法性认识,当行为人虽不存在违法性认识,但对缺乏该违法性认识存在过失时,以故意论。必要说主要从几个方面阐述了自己的观点:第一,从道义责任论出发,认为责任是对行为人基于意志自由而实施违法行为时的非难可能性,刑事责任的根据在于道义违反性即行为人否定了基于对犯罪事实的认识所产生的抑制情感而决意实施违法行为,而道义违反性的前提又必须是行为人违法性意识或其可能性的存在,因此,“道义性责任是以违法的意识为枢轴而回转的”;[2]第二,由规范责任论出发,认为责任的本质是从规范的角度对事实加以非难的可能性,即行为人“违反了不该作出违法行为决意的法律上意思决定的规范要求,而决定实施违法行为,”[3]此时之所以追究行为人的责任就在于“意识违法性而敢然出于一定之行为”;[4]第三,由人格责任论要求考察行为人的人格非难性中得出“为了说明行为人具有故意犯的积极的人格态度从而予以非难,要以行为人对犯罪事实的表象、容认为基础,进而查明行为人行为时是否意识到自己行为的违法性”[5]作为与违法性认识不要说直接针锋相对的学说,必要说得到了德日刑法学者宾丁、贝林格、泷川幸辰、小野清一郎等的倡导。

(三)违法性认识可能性说

该说认为违法性认识的可能性是故意犯罪成立的要件,缺乏该可能性时,不成立故意。该学说具体又可分为限制故意说和责任说。前者主张,当行为人存在对违法性认识的可能性时,即使缺乏违法性认识,故意犯罪仍然成立;后者认为,故意是对犯罪事实的认识,违法性认识及其可能性是责任的范畴,当行为人不存在违法性认识可能性时,阻却责任。当存在违法性认识可能性时,故意犯罪成立,但可减轻责任。后一学说为日本刑法学者木村龟二、福田平等主张,并已逐渐在日本成为通说。而且,当今德国的刑事立法也反映了该学说。

(四)自然犯与法定犯区别说

该说在违法性认识问题上将自然犯与法定犯区别对待,即自然犯成立故意犯罪时不需要违法性认识,而法定犯成立故意犯罪则需要违法性认识。该学说主要考虑到自然犯是当然的反社会行为,无需违法性认识;而法定犯是由于法律的规定才成为犯罪的,所以需要违法性认识。这一学说主要由日本学者牧野英一等主张。

(五)背反法律性说

这一学说认为,违法性认识是故意的内容,缺乏此认识则阻却故意,但当行为人具有“背反法律性”的情形时,视为具有违法性认识。该学说只有德国学者迈兹格倡导。

我国刑法学界在对违法性认识问题的思考上,虽不存在像国外那样诸学说纷纭的情形,但也出现了违法性认识的否定说、肯定说和折衷说三种观点鼎立的局面。

持否定说者认为,违法性认识不是故意犯罪成立的要件,“只要行为人具有社会危害意识,即使其没有违法意识,也成立故意犯罪。”[6]“行为人的行为在法律上是犯罪的,但他却误认为不是犯罪。由于我国刑法采取‘不得因不知法律而不负刑事责任’的立场。因此,应当依法追究行为人的刑事责任。”[7]

持肯定说者认为,违法性认识不是故意犯罪成立的要件,“根据我国刑法主客观一致的原则,如果某个人不知道,而且显然没有可能认识到自己有意识的行为是违法的,因而也不可能认识到它的社会危害性时,应该认为是无认识,那就是意味着这一行为欠缺意识因素,就不能认为他有罪过,也就不能认为他构成犯罪。”[8]

持折衷说者认为,违法性认识一般不是故意犯罪的内容,但在特殊情况下,缺乏这一认识,故意犯罪就不能成立,“认识行为的违法性一般说来不是故意犯罪的内容。……但是在这个问题上,也不能绝对化,不能排除个别例外的情况。……根据行为人的具体情况,如果行为人确实不知道有这种法律,而认为自己的行为是合法的,那就不应认为具有犯罪故意。”[9]该说是我国关于违法性认识的通说。

二、因“知”而“恶”:违法性认识必要性分析

中外诸说、各家争论都从不同视角、不同层面对违法性认识进行了阐述,在此,笔者认为有必要从责任的本质和故意的内容以及社会危害性角度入手对违法性认识的必要性进行认识。

(一)违法性认识的出现是刑事责任的必然反映

刑事责任学说发展至今,由神意责任论到道义责任论再至社会责任论,最后发展到据支配地位的规范责任论,责任的根据经历了从非验的、强权的神到具有自由意志的人,再到与人的自由意志相分离的社会危险性,最后又回到对规范违反的人的演变历程,在这一历程中,当责任的根据由对神意的违背转为人在自由意志基础上对自己抑制不法行为动机的违背时,体现了当时启蒙思想由神到人的回归和对人的自由意志的充分尊重的人本主义理念,该理念在刑法上的表现即是责任的根据责无旁贷地落到了人及其自由意志之上;此后,责任论虽经历了将责任根据视为社会危险性的社会责任论时期,但是,当欧洲对二战中纳粹极权在保护社会利益的幌子下对人权肆意践踏的暴行痛定思痛后,毅然地再次将责任依据转到了人,而且此时考察的除了人的自由意志外更有行为人对规范的认知。上述刑事责任根据的转变绝非偶然,而是伴随着近代以来哲学的不断发展,人类主体意识的不断苏醒和对自身认识的不断深化在刑法中的突出反映,这种反映的体现就是对犯罪,尤其是故意犯罪中作为主体的人的心理构造给予了更深层次的关注和更理性的考量,即:只有当行为人在对法规范蔑视或敌视的主观心理支配下实施危害行为时,才能追究其故意的责任,这是因为,刑事责任的本质是非难,在危害的客观面相同时,故意犯罪的非难较之过失犯罪的非难更为严厉和强烈,其原因就是前者体现的是对规范的忽视,而后者体现的则是对规范的蔑视或敌视。这无疑也使得我们对故意犯罪以至刑事责任的认知进一步深化。只有了解了这一点,我们才能深刻体会黑格尔在谈及认识与责任关系时的语重心长:“我只对属于我的表象的东西承认负责。这就是说,人们只能以我所知道的事况归责于我。意图的法在于,希望的普遍性质不仅是自在的存在,而且是为行为人所知道的,从而自始就包含在他的主观意志中。”[10]也只有透过这一背景,我们才能领会到被称为“德国刑法历史中划时代的转折点”[11]的1952年3月18日的判决所意欲表达的良苦用心,该判决中这样写道:“刑罚以责任为前提条件,所谓责任就是非难可能性。……责任非难的内在根据在于,人被赋予了自由地进行有责的伦理学自我决定的素质,因而有能力决定服从法律、反对不法,使自己的行态符合法律上行为的规范,避免实施被法律所禁止的事。……在人是自由地进行有责的伦理学自我决定中,能够决定服从法、反对不法的前提条件是知道法和不法。……行为人不能识别自己行为的不法时,就缺乏对不法的认识。在这种情况下,行为人的不知是不可避免的命运的产物,对此,不能非难行为人而让其负担责任。”[12]

(二)违法性认识的存在是罪刑法定原则的内在要求

罪刑法定原则被奉为现代刑法的圭臬,这一原则明确厘清了司法机关行使的刑罚权与公民享有的自由权之间的界限,从而使刑法成为公民乃至犯罪人的大宪章。正是由于罪刑法定原则在刑法理念中的至高无上地位和在刑法文本中被明确载明,欧陆成文法系国家在给犯罪下定义时,犯罪概念的核心就在于行为对规范的违反性,即对刑事法律的违反。这一现象并不能简单地被概括为犯罪的形式概念,因为在其背后凸现的是立法和司法对规范的敬重和对规范价值发挥的希冀,而这又恰恰是罪刑法定原则的题中应有之义。当刑事法律规范成为罪与非罪的唯一标准时,规范的自由保障的功能已经显现,但这还不够,只有当行为人对规范有了认知时,规范的行为规制功能才能得以发挥,规范的价值也才能完全实现,因为,只有刑法通过规范表明了某种行为是法律所不允许的,是无价值的,同时命令具体的人作出不实施犯罪行为的意思决定,才能影响人的意思,规制人的行为。换言之,只有首先在行为人意识中存在规范的或违法的认识,才能期待行为人形成不实施犯罪行为的反抗动机,正是因为行为人存在违法的认识,却违背了法规的期待,实施了行为,才能够对行为人进行法律上的非难。“对没有认识到自己行为在法律上是不被允许的人进行非难,是不当的、苛酷的,无益于行为人规范意识的觉醒。”[13]

(三)社会危害性的局限性是违法性认识产生的外在动因

诚然,在故意犯罪的要素中,无论前述哪种学说都认为对行为人主观认知内容的考察是必不可少的,毕竟那种完全不考虑行为人主观方面的客观归罪早已被刑法发展所摒弃。在我国,对违法性认识的否定说和折衷说都主张以社会危害性认识取代违法性认识,但仔细分析时会发现,前者所具有的局限性使其根本无法取代违法性认识。

首先,社会危害性认识并不能确切反映行为人的主观意愿,以此代替违法性认识仍有客观归罪之嫌。早在近两千年前的晋代,学者张斐就言简意赅地将故意犯罪概括为“其知而犯之谓之故,”[14]对犯罪人的主观的知予以了高度关注。而在目前我国的刑法理论中,犯罪概念仍以社会危害性为中心,社会危害性作为犯罪的本质属性,既是认定犯罪的首要前提也是确认犯罪的最终依据。因此,在考察行为人主观时,只需行为人对行为的社会危害性有所认识即足矣,至于行为人是否具有规范违反性,即对规范是否明知故犯,则在所不计;在此情形下,行为人一旦对自己行为的社会危害性有了认识,那么行为就有可能构成犯罪,而犯罪的成立又完全取决于立法者对该行为的好恶或当时立法情势的需要,总之,已与行为人的主观心理毫无干涉。换言之,当一个行为人仅预见到自己行为的社会危害性及由此带来的相关风险(道德责任、舆论责任)时,意味着他仅甘愿承担自己预见范围之内的风险责任,但若根据其行为后果而让其承担超出其风险预见范围之外的更大风险,即法律责任,尤其是刑事责任,这显然有悖责任主义的基本原则和主客观相统一的基本要求而具有了客观归罪之嫌。

其次,社会危害性标准的多元化、内容的广泛性,使之难以区分法律与道德的界限,从而难以担当作为刑事责任依据的重任。由于社会危害性本身既可从伦理道德角度予以分析,又可从法律规范层面进行判断,加之,凡是对社会不利的行为都可以贴上社会危害性的标签,因此,大到杀人、抢劫行为,小至随地吐痰、公共场所大声喧哗等行为都可归入具有社会危害性行为之列。虽然我国刑法也在但书中规定了“情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪”,但这一宣言式条文并未解决社会危害性的如何量化问题,相反,在刑法中对社会危害性的判断标准恰恰不是社会危害性本身而是具体的法律规范,这实际上正表明了社会危害性只是犯罪行为的外部标识而已,据此根本无从判断行为人是违法还是只违背道德,也无从区别行为人是违法的故意还是仅仅违反道德的故意,或兼而有之。申言之,当行为人仅具有社会危害性认识中违反道德的故意时,“无法产生违反法律规范的认识那样强烈的反对动机,因而当行为人突破违反道德认识所产生的反对动机而实施行为时,不存在突破违反法律认识所产生的反对动机而实施行为的情况下,那样强烈的可责难性。”[15]此时,仍让行为人承担刑事责任的非难,有失公允。

再次,以社会危害性认识代替违法性认识,将不可避免地出现刑罚悖论。当以社会危害性作为故意犯罪的认识内容时,在针对“大义灭亲”案件的处置上,便会出现自相矛盾的尴尬。“大义灭亲”案件中,行为人都无一例外地认识到了行为的违法性:因为“灭”就是杀人,杀人显然犯法,是违反法律规定的,这在行为人主观意识中是有明确认知的;但行为人同时却认为行为根本不具有社会危害性,因为,虽是杀人,但却是杀掉危害乡里、作恶一方的亲人,显然是“义举”而且“大义凛然”,非但未危害社会反而对社会有益。此时,按照通说,将社会危害性认识作为故意犯罪认识内容的话,则恰恰不能追究行为人的刑事责任,因为行为人主观上缺乏的正是社会危害性认识!但在司法实践中,此类案件的行为人又无一例外地作为故意犯罪受到了刑法的追究,这显然与通说观点自相矛盾。这正是社会危害性在“大义灭亲”案件上所无法回避的悖论。但是,一旦由违法性认识取代社会危害性认识后,行为人主观上对违法性认识的具备就足以成立故意犯罪,而无需考察其对社会危害性的认识(当然,社会危害性认识在对行为人量刑时,也是有相当重要意义的),此类问题也自然迎刃而解了。

由上几点可见,只有具备了违法性认识的“知”才能体现出故意犯罪之“恶”,就我国刑法而言,强调“恶”必先“知”,以违法性认识取代社会危害性认识成为故意犯罪成立的要件更契合刑事责任的内涵,更符合罪刑法定原则和主客观相统一原则的要求。当今世界一些主要国家或地区的刑法理论或刑事立法中都已将违法性认识作为故意犯罪成立的前提或者将欠缺违法性认识作为法定从轻处罚的理由的做法,无疑值得我们借鉴。

三、知何为“恶”:违法性认识的程度辨析

当“恶”必先有“知”这一命题得到确立后,另一个话题便会自然产生,这就是知何则为“恶”,即当违法性认识达到哪种程度时就可以认定故意的成立,简言之,就是违法性认识的程度是什么的问题。对此,刑法理论上大致有三种学说。

第一,实质违法性说,又称违反前法律规范的意思说。它指行为人只要意识到行为是对整体秩序,即包括法规范和社会伦理规范的违反就可以了。这种社会伦理规范范围相当广泛,既有日本学者认为的“行为不纯洁”、“反人伦”、“反国民道义性”等等,[16]也有我国台湾地区学者认为的“实质意义的法律,指社会伦理规范,如公共秩序、善良风俗、诚实信用方法,凡此皆为违法性评价的规范。”在我国刑法学界,实质违法性说认为:“故意犯罪中的‘明知’,……只要求主体认识到行为是不道德的,或不合法的就够了。”[17]这一观点在我国也成为通说。

第二,刑事违法性说。它主张行为人应当认识到行为违反了刑事法规,即仅仅认识到行为违法还不够,还要认识到行为要被刑罚所处罚,换言之,就是要认识到行为的犯罪性。

第三,违反整体法规范说。它主张行为人应当认识到违反了法律规范,不限于刑事法律规范,但也不包括非法律的伦理道义规范。这一观点是德日刑法的通说。日本学者木村龟二对此的阐述是:“违法性之认识,因系行为在法上不能容许之认识,故必须与自宗教、道德、社会等见地而不予容许或视为有害之认识相区别。”我国台湾地区学者也认为:“不法意识之内涵,……只要知道其行为系违背法律规范,而与社会共同生活秩序之要求相对立者,即具不法意识。”我国大陆学者也有类似主张,称:“违法意识的涵义指违反一切法律规范,即不仅包括刑事法规,也包括其他法规,如民事法规、行政法规等等。”[18]

上述三种学说中,实质违法性说将违法性认识的内容界定为法规范和社会伦理规范,且只要具备其中一种认识既可,这样一来,只需行为人认识到社会伦理规范,就可以认为其具有了违法性认识,这使得所谓的违法性认识无异于社会危害性认识,而以社会危害性认识作为故意犯罪成立内容的局限前文已做论述,故不再赘述。因此实质违法性说显然不妥。如果说实质违法性说失之于过宽的话,那么刑事违法性说又失之于过窄。该说将违法性认识仅限于刑事法律,在当今社会中,纵然随着社会的进步、文化的普及和法制的传播,社会成员的法律意识不断增强,对法律的知悉度也不断提高,但刑事法律毕竟还具相当的专业性,要让所有社会成员都知道自己的行为在刑法上是如何规定的,几乎不可能;尤其当一些行为是一般违法还是犯罪,就是从事法律工作的专职人员也存在争议时,更遑论普通民众的判断了。以此说作为违法性认识程度的标准,无疑于放纵犯罪,这才是真正的“等于国家放弃了自己的生存权”。

相较之下,违反整体法规说更为合理。一方面,违反整体法规说保证了对主客观一致原则的遵循。违法性认识,究其本义就是行为人对法规范的主观悖反和对国家法律制度的蔑视,当一个行为人在认知到自己的行为会违反法律而仍决意实施时,其主观上对自己行为将产生的法律上的风险后果已有预见,而且这种预见到的法律风险,当然的包括了对国家法律制度内所有法律责任都可能承担的风险,因此,在行为人的主观世界中通常都是不可能再细分为民事法律风险抑或刑事法律风险的。于是,当由刑法对其制裁时也并不超出行为人对法律风险的概括认知范围,这种处罚也是符合主客观相一致原则要求的。另一方面,违反整体法规说使刑法的行使张驰有度。违反整体法规说将仅认识到违反道德、伦理规范的行为过滤在违法性认识之外,使刑罚权的动用坚持了违法行为这一底线;同时,不要求行为人一定要认识到行为违反刑法规范,又保障了刑罚权的正当适用范围。

论及到此,就不能不谈一下2004年发生在北京的“天价葡萄案”。某日晚,几位外地民工翻墙进入北京某林业研究院院内,在葡萄研究园中偷食大量葡萄,离开时还摘取大量葡萄带走。殊不知该葡萄是该院花巨资从国外引进品种后进行的栽培实验品,由于民工的摘食破坏了该品种的栽培研究链,导致了一万一千余元的巨额财产损失,检察机关以盗窃罪对几位民工提起公诉。关于此案,许多社会公众和媒体都为这几位民工鸣不平,认为他们对自己所偷食葡萄的行为竟会触犯刑法全然不知,在这种情况下以盗窃犯罪处罚他们过于苛严。笔者认为,这是一个典型的违法性认识及程度的问题。就几位民工而言,在实施行为时,主观上是有“知”存在的,这个“知”就是违法性认识。虽然几位民工文化程度不高、接受教育不多,但作为具有基本是非观念和一般社会常识的成年人,“偷东西犯法”的观念是完全具有的(至于偷吃,仅是实施盗窃行为后对被盗物品的一种处置方式而已,并不影响盗窃行为的性质),因而,在几位民工的主观心理中,对自己所实施行为的违法性认识是明白无误存在的,而且这种认识又无需确切认识到违反的是刑法还是其他什么法律;因此,认为民工主观上“全然不知”并不准确,要说确有不知的话,也只是民工们对自己盗窃行为的社会危害性已达到了犯罪程度的有所不知,而这又显然不应影响故意的成立。所以,以违反整体法规范说来界定违法性认识的程度,这几位民工的违法性认识显然是具备的,司法机关以盗窃罪追究他们的刑事责任也并无不妥,这也避免了在社会危害性认识及其程度上的不必要争论。

四、“恶”何从知:违法性认识的判断问题

当“恶”必先知成为故意犯罪的必要命题时,违法性认识的问题还并未结束,因为还存在如何实证地判断是否具有违法性认识的问题。

在对是否具有违法性认识进行判断时,我们首先应明确,虽然故意犯罪的成立要求违法性认识,但这并不意味着在每一个案件中都需要具体进行违法性认识的专门考察,而只需要遵循“一般推定,例外查证”原则就可以了,即绝大多数故意犯罪案件的违法性认识都可以直接加以推定,只有个别例外案件需要特别查证违法性认识。详言之,就一般推定而言,自然犯行为人只要对行为的事实状态有了正确认识,也通常具有了违法性认识。这是因为自然犯行为(如杀人、强奸、抢劫、盗窃、诽谤等)的反道义性、反社会性在任何时期、任何社会都会为当时、当地的法所不容,而这又是具正常理智的社会成员所共知的。所以,我们完全可以通过自然犯行为人对行为事实状态的正确认识推定其具有了违法性认识;相较于自然犯而言行政犯虽不如前者那样具有望一而知的通晓性,但随着社会的发展,社会成员法意识的增强,以及法律在社会生活各领域中准则作用的进一步发挥,让绝大多数社会成员对法律、法规有所认识,尤其是认识到“法”与“非法”的程度并不困难。而且,实施行政犯犯罪行为的行为人通常都是从事、接触或熟悉相关领域的人,如证券犯罪中的证券投资人或证券从业人员必然知道相关法律、法规的规定,也必然概括地知道这一领域中的“法”与“非法”;又如,妨害公司、企业管理秩序罪中的行为人也不可能对公司、企业的有关法律制度,尤其是法律风险的规定一无所知。因此,对绝大多数行政犯也可以按照一般推定原则确定违法性认识。

当然,在个别情况下违法性认识还是需要例外判断的。这些例外主要体现在以下两大方面:第一,对法律的不知。具体包括(1)刑法规范公布即日就生效,而行为人之前一直实施着该行为,且可能不知道刑法对此予以规定时,应根据行为人的社会阅历、文化程度、生活习惯和所处地域的经济文化发展水平,以及行为人与外界信息的交流状况等进行违法性认识考察。如边远山区某猎人一直在猎杀国家尚未保护的某种野生动物,某日,有关野生动物保护法规将该种动物列入禁止猎杀之列,刑法也同时做出禁止性规定并立即施行,但该猎人对此一无所知,此时案件显然应归入例外案件中并做出猎人无违法性认识的判断。(2)刑法规范由于地震、台风、洪灾等不可抗力无法传送到行为人所在地,且行为人可能又不具有其他知晓途径时,应从该刑法规范与社会生活联系的紧密程度,该规范与社会通常观念的符合程度,该规范的通常传播途径等角度进行违法性认识的判断。(3)行为人长期生活的地区的法律与犯罪地法相抵触,而行为人又可能并不具备犯罪地法律的认识可能性时,同样需要从行为人的阅历、知识水平、工作及生活环境等方面做违法性认识的判断。对此,我国刑法第8条中“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,……可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”的规定完全可以认为是对违法性认识判断的要求。第二,对法律的误解。具体包括(1)对法规的信赖,即行为人根据某法规认为自己的行为合法,但该法规已被修改或被撤销时,应查证行为人是否有可能知道法规已被更改或撤销的事实。(2)对判例的信赖,即某判例判决某一行为合法,行为人据此实施该类似行为,但该行为又确实违反法律时,应从该判例当时是否有效,该判例所确认之事实与行为人所实施的行为事实是否相符合,行为人是否善意利用该判决等方面进行违法性认识判断。(3)对公共机关和个人意见的信赖。前者指行为人在自己的行为经公共机关解释为合法后方实施,但该行为却违反法律;后者指行为人在向有专门知识的专业人员求证了自己准备实施行为的合法性后加以实施,但后来证明该行为违法。在发生以上两种情况时,需要对行为人就自己行为进行咨询的对象是否恰当,咨询内容是否充分、明确,是否善意利用咨询结果等角度做出是否具备违法性认识的判断。

虽然有以上两方面若干种需判断违法性认识的情形存在,但它们毕竟在司法实践中是极其个别的个案现象,并不会使我们长期以来对故意犯罪的认定面临推倒重来似的手脚无措,也不会使司法人员在揭露、认定犯罪时承担突如其来的巨大额外负担,更不会据此造成许多犯罪无法打击的后果;将违法性认识在故意犯罪中加以确立,其更大意义和更深层次主旨在于一种刑法理念的昭示,这就是以刑罚进行非难时,强调对行为人主观面的关注,尤其是对规范违反性的考察,只有这样,才能由“知”反映其“恶”,唯其如此以故意论处的刑罚才更具信服力,也才能最大限度地实现一般正义与个别正义之兼得。

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[1] 冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第211页。

[2] 赵秉志主编:《刑法新探索》,群众出版社1993年版,第251页。

[3] 赵秉志主编:《外国刑法原理(大陆法系)》,中国人民大学出版社2000年版,第145页。

[4] 洪福增:《刑事责任之基础》,台湾刑事法杂志社1988年版,第100页。

[5] 赵秉志主编:《外国刑法原理(大陆法系)》,中国人民大学出版社2000年版,第228页。

[6] 姜伟:《犯罪故意与犯罪过失》,群众出版社1992年版,第145页。

[7] 何秉松主编:《刑法教程》,法律出版社1987年版,第92页。

[8] 陈兴良:《刑法哲学》中国政法大学出版社1992年版,第49页。

[9] 高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第127页。

[10] [德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬译,商务印书馆1996年版,第123页。

[11] [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第538页。

[12] [日]福田平:《违法性的错误》,有斐阁昭和59年,第112页,转引自赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2002年版,第229页。

[13] 李海东主编:《日本刑事法学者》(上),中国法律出版社、日本成文堂联合出版1995年版,第155-156页。

[14] 陆心国:《晋书刑法志注解》,群众出版社1978年版,第75页。

[15] 赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2002年版,第241页。

[16] [日]内藤谦:《刑法讲义(总论)》(下),有斐阁1991年版,第1031页,转引自刘明祥:《刑法错误论》,中国检察出版社1996年版,第211页。

[17] 高铭暄主编:《新中国刑法学研究综述》,河南人民出版社1986年版,第244页。

[18] 姜伟:《犯罪故意与犯罪过失》,群众出版社1992年版,第143页。

莫晓宇


作者单位：四川大学法学院

文章来源：《法学评论(双月刊) 》2006年第4期(总第138期)。