内容提要:本文就“两高”发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》在司法实践中对于交易型受贿案件在刑法适用中出现的疑难问题,从房产交易受贿案件市场价格的认定、“明显”标准的确定、犯罪数额计算的基准时间、优惠购买与交易型受贿的界限等四个方面进行探讨,目的在于对交易型受贿能作出符合罪刑法定的解释,以期对司法实践部门具有参考价值。
关键词:受贿　交易型受贿　优惠价格

一、房产交易受贿案件中市场价格的认定
(一)低价购买新商品房受贿案件中市场价格的认定
在新商品房交易过程中,房地产开发商或经销商所设定的市场销售价并不具有决定意义,通常仅具有参考价值,真正决定新商品房买卖对价金额的是交易中普遍存在的折扣价格。如果低价购买新商品房受贿案件以基准地价、标定地价、房屋重置价格、市场标价等指标为依据评估市场价格,势必与真实的市场价格存在较大偏差,亦与《意见》第1条第3款“市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格”不相符合。新商品房交易折扣幅度不定,开发商或销售公司内部根据经办人员的职务高低设定不同的优惠权限。因此,笔者认为,应当以新商品房销售方的“最低优惠价格”作为“市场价格”,判断国家工作人员实际支付价格是否符合“明显低于”的要求。以“最低优惠价格”作为定性与定量的基点,不仅能够避免控辩双方对于市场价格的鉴定结论是否正确合理的技术性争论,而且充分考虑了新商品房交易价格的实际操作惯例,不会引发受贿犯罪打击面失控问题。
新商品房折扣极不规范,最低优惠价格具有随意性,以此作为市场价格判断受贿性质与计算受贿数额存在司法认定客观性与公正性缺失的危险,且容易放纵犯罪。因此,需要就以最低优惠价格认定市场价格的规则设定限制条件: 1. 查实交易时销售方内部最低优惠价格具有明文规定; 2. 虽然销售方没有内部明文规定的,但查证公司经办人员口头陈述的最低优惠价格,同时查实同期、同质、同地段新商品房的最低优惠价格能够对证言进行补强的。不符合上述限制条件,不能根据《意见》第1条第3款直接将最低优惠价格确定为市场价格。
(二)低价购买二手房受贿案件中市场价格的认定
低价购房型受贿中有相当数量案件的犯罪对象是二手房,行贿人将自己当前所有的房屋低价转让国家工作人员或者根据国家工作人员的意向购买房屋后再低价出让。《意见》第1条第2款规定,受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。而低价购买二手房受贿过程中存在两个“交易时”,即行贿人购买的第一次交易与受贿人购买房屋的第二次交易。两次交易存在时间差,房屋的市场价格会有所波动。应当以哪次交易确定市场价格的时间基点? 能否直接将第一次交易价格作为市场价格计算差额?
办理低价购房受贿案件伊始,实践中普遍认为应当以受贿人购买房屋的时间作为“交易时”评估市场价格;以受贿行为发生时的财物价值认定市场价格,符合主客观一致的刑法原理,亦能准确反映受贿犯罪的社会危害性。①但是,现阶段有不同意见认为:不能机械理解《意见》第1条第2款的“交易时”而将之局限于受贿时,应当首先考虑直接以行贿人购进房屋的价格认定市场价格;只有在行贿人购进价格证据明显不足或市场行情明显变化时,才有必要以受贿行为发生时作为市场价格的评估基点。② 1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定,被盗物品的价格,应当以被盗物品价格的有效证明确定;对于不能确定的,应当区别情况,根据作案当时、当地的同类物品的价格计算。盗窃罪司法解释确定的价值认定方法———以购进价格为依据,以行为时的市场价格为补充———对于受贿犯罪司法实践也是基本适用的。
笔者认为,低价购买二手房受贿案件应当坚持以贿赂双方交易时确定市场价格,而不能优先采用购进价格为市场价格。盗窃罪司法解释的财物价值认定规则以被害人的实际财产损失为核心计算盗窃数额,能够正确反映盗窃行为的社会危害性。贿赂犯罪属于对合犯,应当以行贿人与受贿人主观意志与客观行为互为一致的财物价值认定犯罪数额。行贿人的购进房屋价格代表的仅是行贿成本,而非行贿犯罪给予国家工作人员的实际利益。行贿成本可能高于亦可能低于受贿数额,故不能成为确定犯罪数额的依据。受贿人低价购买二手房的同时意味着行贿人低价转让二手房,以贿赂双方买卖房屋的时间界定“交易时”并以此评估市场价格,最能体现贿赂犯罪双方的主观恶性程度。由于房屋价格受市场波动影响较大,在行贿人购进房屋价格与贿赂双方交易时市场价格不具有内在一致性的前提下,不能选择将购进价格作为市场价格。
(三)低价购买特殊房产受贿案件中市场价格的认定
实践中部分请托人在通过拍卖、抵销债务等方式合法获得价格低廉的房屋、商铺等不动产所有权后,加价转让国家工作人员,但该实际转让价格明显低于请托人与受托人交易时的市场价格。例如,请托人根据合同抵销取得其债务人房屋所有权,均价3000 元/平方米,后以4000元/平方米的价格转让受托人,而当时房屋的市场价格为5000元/平方米。有的办案人员认为:应当严格按照贿赂双方交易时的市场价格判断受贿性质、计算犯罪数额。也有意见指出:请托人以合法途径获取廉价房屋,既然完全符合市场规律,就应当将购进价格认定为市场价格;国家工作人员以高于购进价格受让房屋,不属于“明显低于市场的价格”。
笔者认为,请托人通过拍卖、债权债务抵销等方式购进房屋后转让国家工作人员,区别于低价购买二手房受贿,属于特殊房产的交易型受贿,其市场价格的认定应当遵循独立的判断标准。直接以请托人购进价格确定市场价格,可能放纵部分故意转让和接受他人应得财产利益的贿赂犯罪。机械地按照请托人与受托人交易时的市场价格进行司法认定,亦可能将部分贿赂性质并不明显的交易行为纳入刑法规制的范围。这势必与《意见》第1条打击交易型受贿重点性、准确性、谦抑性原则的要求相悖。③ 所以,应当在特殊房产受贿案件市场价格确定过程中植入对公平交易因素与风险变动因素的考量: 1. 国家工作人员虽然以明显低于市场的价格购买房屋,但由于买卖标的属于拍卖、债务抵销所得房屋,此类特殊房产相对一般的新商品房、二手房而言,有一部分的市场流通性较为有限,请托人转卖他人需要附加寻找交易对象的额外成本,实际交易价格超过请托人购进价格的,应当承认其公平性。以行为双方交易时的市场价格衡量国家工作人员的实际支付价格并不合理。2. 有的请托人与受托人明知特殊房产购进价格与当前市场价格存在较大落差,并且,该宗房产以市场价格甚至高于市场价格转手没有实际障碍。请托人基于谋求利益将不存在交易风险或附加成本的财产性利益转移给受托人,后者以利用职务便利为他人谋取利益为对价享受实际支付价格与当前市场价格之间差额利益的,请托人在房屋交易中从受托人处获取部分利益的同时让渡了部分利益,特殊房产的“加价买卖”仍然没有脱离权钱交易的本质,以交易时的市场价格定性与定量,具有合理性。
二、房产交易受贿中“明显”标准的确定
对于低价买房受贿案件“明显低于市场的价格”标准,实践中提出了相对比例说④、绝对数额说⑤、数额比例结合说⑥、交易成本说⑦等判断规则。但上述观点均存在不同程度的操作障碍。
笔者认为查办低价买房受贿案件,必须重点查证房产开发商内部的优惠销售记录,通过加权平均法计算内部优惠价格,国家工作人员在此价格以下购买房屋,属于“明显低于市场的价格”,应以受贿论处。
根据《价格法》及相关价格规范性文件的规定,房地产开发商具有自主定价的市场主体权利,但该价格必须向当地价格管理部门备案。价格管理部门根据地段、楼盘质量等标准,以上述备案价格为基础计算相同档次房产的市场价格,定期发布房地产市场调节价,并确定偏离__幅度。⑧ 因此,房地产开发商的备案价格不一定与市场价格完全相符,但必定在偏离幅度的范围之内,属于合法价格。超越市场偏离幅度的房产价格属于非法价格,国家工作人员以该价格购买房屋,在《价格法》的层面构成违法,但司法机关并不能就此直接认定该非法价格属于“明显低于市场的价格”。由于超越市场偏离幅度的房产价格具有受贿行为的潜在痕迹,在经过《价格法》违法性标准的一次判断之后,还必须接受《意见》“明显低于市场的价格”犯罪性标准的二次判断。
“明显低于”与“低于”在数量上的界限相当模糊,其中涉及的价格技术性分析与量化判断超出了司法机关的能力范围。故司法机关不能直接求证相关非法价格是否属于“明显低于市场的价格”,必须在“明显低于”与“低于”之间另行确定一个可比价格作为衡量明显低于市场价格的数量指标。可比价格不能遵循市场价格的核定模式———以非特定化的方式从类似开发商的类似楼盘中予以确定,而是应当以特定开发商的特定非法价格为中心进行判断。
购买房地产开发商低价房屋的并不仅仅只有某一国家工作人员,完全可能另有相关人员以超越市场偏离幅度的非法价格购买房产。检察机关反贪部门在查案过程中,应当着重查询房地产开发商售房价格记录,分理出所有超越房地产销售备案价格偏离幅度的“内部优惠价格”,通过加权平均的方法计算均值。落位于市场价格与内部优惠均价之间的交易价格,属于低于市场的价格,不能以受贿论处。国家工作人员以低于开发商内部优惠加权平均价买房的,属于经由市场价格、内部优惠均价双重考察的非法价格,既满足了“低于”标准,又充分了“明显”条件,符合“明显低于市场的价格”的要求,应以受贿论处。以内部优惠加权平均价为标准认定“明显低于市场的价格”,不仅能够准确筛选最具受贿性质的低价买房交易,而且有利于合理控制打击面,防止将所有以“内部优惠价格”购买房屋的行为人纳入追究受贿罪刑事责任的范畴。
值得注意的是,实践中除了存在低价买房案件之外,还出现了大量以房屋置换形式进行交易获取高额差价利益的案件。《意见》第1条第1款第3项规定,以其他交易形式非法收受请托人财物的,以受贿论处。故以价值相差悬殊的房屋进行产权置换可以纳入交易型受贿规范进行犯罪性评价,关键在于如何确定判断标准。
有学者认为,“其他交易形式”的本质特征必定在于针对特定人设定明显偏离正常水平的优惠价格。⑨ 但实践中有不同观点指出,诸如房屋置换等以其他交易形式受贿的案件,并不存在由“物”到“钱”可兹比对的市场价格,无法按照“明显”低于或者高于的数量标准进行认定。笔者赞同前一种观点。交易型受贿予以严厉打击的主要是那些以很低甚至是象征性价格收受请托人价值巨大的房屋或者汽车的行为。⑩ 坚持“明显”标准不仅有利于贯彻宽严相济、合理控制受贿犯罪打击面的刑事司法政策,而且符合交易型受贿的本质特征:违背价值规律,以合法的合同形式掩盖真实的贿赂目的。介于偏离市场与明显偏离市场间的模糊地带,并不属于交易型受贿规范的介入空间。
三、犯罪数额计算的基准时间
第一,应当根据《物权法》关于物权合同与物权变更生效的规定,区分不动产与动产贿赂,对“交易时”的具体节点作出界定。刑法解释是对现有法律规定内涵和外延进行的适用性解释,必须符合法律本身的规定,不能超越法律规定的范围,包括民事、商事、行政法律规范。笔者认为,对交易型受贿进行解释尤其需要强调解释的合法性,因为房屋、汽车等财物的收受及其产权交易的内涵和外延都需要非刑事法律规范界定,刑法解释原则上不能突破既有的民法、商法、行政法理论。只有在按照非刑事法律规范判断后法律事实与客观行为效果完全脱节的情况下,才能够适时适量突破,以求得刑事司法的公正。
第二,对于国家工作人员高卖低买房屋的不动产受贿案件,应当将“交易时”界定为合同成立时。房屋买卖经历签订合同、交付房屋、产权登记等交易时间。在上述三个核心环节转换过程中,房屋价格会发生实质性变化,故分别选择定约时、交付时或过户时作为交易型受贿案件的“交易时”,当地市场价格与实际支付价格差额的计算结果会有很大不同。实践中对于“交易时”的具体确定存在以下两种观点: 1. 以办理房屋权属登记为“交易时”的节点。因为只有当房屋产权登记转移后,受贿人才取得了房屋产权,受贿行为才得以完成。2. 以房屋交付作为计算当地市场价格的时间基点。因为房屋交付使用后,受贿人才在事实上占有房屋,方可认为行贿人与受贿人的权钱交易完成。然而,笔者认为,以登记或交付作为交易时间节点缺乏可操作性。有的受贿人收受“期房”后,转手倒卖给第三方,亦有受贿人收受房屋后并不办理产权变更登记转而出租牟利。此类受贿人始终未办理房屋产权登记,请托人也未将房屋交付给受贿人使用,按照上述观点无法进行受贿数额计算。应以贿赂双方房屋交易合同成立时为交易时间节点。交易型贿赂案件中的腐败交易,集中表现为行贿人与受贿人之间的犯罪性意思表示。贿赂双方的犯罪合意以房屋、汽车等贵重物品为对象,犯罪行为以买卖合同为表面形式,以贿赂为实质内容。因此,应从买卖合同出发揭露权钱交易的犯罪流程。《物权法》第15条规定,当事人之间订立有关设立、变更、__转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同的效力。所以,房屋买卖合同成立时,受贿人与行贿人已经具备贿赂犯罪意思表示,应认定为“交易时”。
第三,对于国家工作人员高卖低买汽车等动产,应当将“交易时”界定为动产交付时。《物权法》第23条、第24条规定,动产物权的转让自交付时发生效力,但法律另有规定的除外;机动车等物权的转让,未经登记不得对抗善意第三人。普通动产以交付为物权转让的生效要件,只要国家工作人员实际接受普通动产贿赂,交付行为随即完成,物权发生变更,国家工作人员取得完整的财产权,应以交付时间作为“交易时”计算当地市场价格与实际支付价格的差额。对于汽车等特殊动产而言,物权变更登记仅是对抗要件而非生效要件,物权是否发生变更仍然以是否交付为标准,同样应以特殊动产贿赂交付时间作为时间基点计算交易型受贿的犯罪数额。只要有证据证明贿赂双方实施物权实际交付的法律行为,即可将之确定为“交易时”。
四、以优惠价格购买商品与以交易形式收受贿赂的界限
第一,优惠型交易价格具有事先设定性,贿赂型交易价格具有见机调整性。优惠型交易价格通常按照经营者事先确定的折扣操作,而不是由主管人员根据情况直接拍板。优惠价格相对一般价格必然发生结算方式、数额、渠道的变化,需要处于经营主体购销环节的内部成员按照事先制定的程序规范进行,共同完成、照章办事。贿赂型交易价格具有较大的随机性和任意性,一般价格向“优惠”价格进行交易环节转换的方式极为粗糙,缺少领导与分工。基本上由经营者根据交易对象(国家工作人员)的具体情况灵活调整价格优惠幅度、结算时间与平账方式。优惠价格的事先设定性排除了交易双方通过差价给付或者收受贿赂的行为故意;明显偏离市场标准的见机调整性价格印证了国家工作人员间接从中谋取非法个人利益的犯罪意图。
第二,优惠型交易价格具有不特定性或者相对特定性,贿赂型交易价格具有绝对特定性。贿赂型交易价格固然明显偏离市场价格,而优惠型交易价格也有可能明显偏离同类商品市场一般价格。但是,优惠型交易价格的交易相对人是不特定的,或者根据经营者规定的条件在一定幅度内享受折扣。对于不特定的优惠交易价格而言,凡是愿意支付相关对价者均可参与商品买卖、享受优惠待遇;对于相对特定的优惠交易价格而言,相对特定的受众群体在优惠幅度内进行合法交易。因此,国家工作人员不符合优惠条件或者不具有优惠身份而享受优惠价格的,属于以贿赂型价格进行腐败交易;虽属于相对特定性优惠价格的受众群体但超出最低优惠价格进行商业交易的国家工作人员,在符合利用职务便利为他人谋取利益的前提下,应将超出最低优惠价格的部分计入受贿数额。贿赂型交易价格并不及于一般受众,其享受者局限于经营者认为需要依托其权力谋取经济利益的国家工作人员及其亲属、情妇(夫)或其指定的其他人员。贿赂型交易价格针对特定对象的属性主要表现为: 1. 销售广告、公司折扣规范中的优惠价格只是名义宣传,销售人员并无实际权力控制,通常须由销售主管、公司经理等高级管理人员确定优惠的对象; 2. 从事市场交易的直接办事人员有权在一定额度内给予不特定的交易相对方价格优惠,例如,房屋销售工作人员的最高优惠额度为50元/米,销售部经理为150元/米,销售公司总经理为300元/米,开发商负责人为500元/米。超过该额度的,须根据交易对象的身份地位、交易价格的折扣数量层级上报、层级确定。3. 经营者不在交易价格上直接给予国家工作人员等特定对象优惠,而是通过此次交易有针对性地派送优惠券、折价券、代币卡、V IP购物卡等非普适性礼券利益,使其在下次交易中获得区别一般交易对象的巨额优惠权利。⑾
第三,优惠型交易价格具有有因性,贿赂型交易价格具有无因性。优惠是商品购销中的让利,是经营者在销售商品时,以明示并如实入帐的方式给予对方的价格竞争优势,表现为支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除或者支付价款总额后再按一定比例予以退还。从本质上考察,优惠是经营者所采取的一种价格营销策略,即通过让利达到促销,存在符合市场价值规律的价格优惠原因。而贿赂型交易价格是非法价格行为,违背诚实信用,罔顾市场规律,私通暗恰,通过暂时性地亏本买卖换取权力腐败而形成的排他性回馈。从形式上分析,价格优惠普遍发生在符合商业惯例的经营活动中,基础性原因或事实包括: 1. 买方当期付款,缩短卖方资金回流周期; 2. 降价处理积压商品,收回部分成本; 3. 买方承担运输、仓储费用,或者承诺缩减部分售后服务,节省卖方附随性开支。而贿赂型交易价格不存在优惠的合法合理原因,买卖合同权利义务关系不对等、缺乏商业惯例依据、无视价格法律法规。贿赂型交易价格的无因性从商品市场流转的角度证明了国家工作人员与经营者之间腐败交易的对价关系。

参考文献：
①　谢杰、王振栋、李伟:《如何界定交易型受贿犯罪数额计算的基准时间》,载《检察日报》2007年11月5日第3版
②黄祥青:《如何认定低价购房类受贿犯罪》,载《上海审判实践》2007年第12期,第22 - 23页。
③参见刘为波:《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见的理解与适用》,载张仲芳主编:《刑事司法指南》(总第31集) ,法律出版社2007年版,第161页。
④参见夏思扬:《对交易型受贿有必要规定价格比》,载《检察日报》2007年8月10日第3版。
⑤参见吴卫江、陈超:《低价购房、收受干股:严惩》,载《检察日报》2007年8月1日第1版。
⑥参见刘志远主编:《新型受贿犯罪司法指南与案例评析》,中国方正出版社2007年版,第10 - 11页。
⑦参见张玉娟:《交易型受贿“明显偏离市场价格”的司法认定》,载《检察日报》2007年8月26日第3版。
⑧参见《价格法》第3条、《价格监测质量管理暂行办法》第5条以及各地《价格备案暂行办法》。
⑨张铭训:《新型受贿案件法律适用若干问题研究》,载《中国刑事法杂志》2007年第6期,第47页。
⑩参见韩耀元、邱利军:《适用“两高意见”须注意十二个问题》,载《检察日报》2007年7月17日第3版。
⑾ 参见刘志远主编:《新型受贿犯罪司法指南与案例评析》,中国方正出版社2007年版,第12 - 13页。

作者简介:马传林(1978 - ) ,男,汉族,江苏南通人,江苏省启东市人民检察院干部。王秀娟(1979 - ) ,女,汉族,甘肃天水人,江苏省启东市人民检察院助理检察员。
文章来源：《法学杂志》2009年第11期。