近年来, 非法集资活动在我国重新抬头, 并且有了新的发展, 给国民经济的健康运行和人民群众的正常生活带来了极大的危害。2006 年7 月25 日, 国务院办公厅专门发布了关于依法惩处非法集资有关问题的通知, 要求各地依法严厉打击。为依法有效打击非法集资类犯罪, ①近期我们对浙江省检察机关2004 年至2007 年上半年办理的非法集资类犯罪案件情况进行了专题调研, 着重就其中的法律适用问题作了研究。
一、办理非法集资类犯罪案件中遇到的法律问题
2004 年至2007 年上半年, 浙江省各级检察机关共起诉非法吸收公众存款犯罪案件69 件, 集资诈骗犯罪案件36 件( 无擅自发行股票、公司、企业债券罪案件) , 涉案的被告人共104 人。一些地方司法机关在办理非法集资类犯罪案件过程中, 对一些法律问题在认识上存在分歧, 导致司法实践中出现一些困惑, 主要表现在以下三个方面:
1.对于“向社会不特定对象吸收资金”如何认定把握标准不一。
非法吸收公众存款行为和集资诈骗行为都属于非法集资行为。非法集资行为主要有以下几个特征:一是未经有权机关依法批准; 二是向社会不特定对象即社会公众吸收资金; 三是承诺在一定期限内给出资人货币、实物、股权等其他形式的还本付息。其中第一项和第三项特征在理论和司法实践中都没有争议, 而“向社会不特定对象吸收资金”如何认定, 是在处理这两类案件的过程中难以把握的一点。向社会不特定对象吸收资金, 是非法吸收公众存款与合法民间借贷、集资诈骗和诈骗的区分标准, 对这一点把握不准, 往往会导致案件定性不准, 将普通诈骗罪认定为集资诈骗罪, 甚至将合法的民间借贷认定为非法吸收公众存款罪或者将非法吸收公众存款行为误认为是合法的民间借贷。由于对“向社会不特定对象吸收资金”把握不准, 这种定性错误现象在办理非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪案件过程中时有发生。
2. 对于向社会公众吸收资金用于合法生产经营的行为如何处理存在分歧。
在实践中, 向社会公众吸收资金用于合法生产经营的现象比较突出, 对于此类案件应如何处理, 在法理上和实践中存在很大争议, 主要有三种意见: 第一种意见认为, 非法吸收公众存款罪应为目的犯, 从吸收公众存款的目的来看, 行为人应是将吸收的存款用于信贷目的, 只有那种从事与银行等金融机构业务相类似的为赚取利息差而进行的吸储行为才是非法吸收公众存款行为, 不具有该目的的行为不构成本罪。向社会公众吸收资金用于合法生产经营而不是放贷出去获取利息差的行为, 不构成非法吸收公众存款罪。第二种意见认为, 这种行为属于非法吸收公众存款行为, 只要达到了高检院、公安部颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》与最高法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》确定的非法吸收公众存款罪的追诉标准之一, 就应追究刑事责任。第三种意见认为, 虽然这种行为的外在行为方式符合非法吸收公众存款罪的客观构成要件,但是考虑到本省经济发展的实际, 以及这种行为在一定程度上有利于经济发展这一社会现实, 以造成较大经济损失作为追诉标准, 更为妥当, 在没有造成较大经济损失的情况下, 不宜作为犯罪进行追究。究竟该以何种标准对这类案件进行处理, 是一个值得深入研究思考的问题。
3.对于集资诈骗罪中的“非法占有目的”认定标准不一。
关于集资诈骗罪, 刑法第一百九十二条规定, 以非法占有为目的, 使用诈骗方法非法集资, 数额较大的, 为集资诈骗罪。从中可见, 集资诈骗罪为法定的目的犯, 具有“非法占有目的”是集资诈骗罪的必备主观要件, 如果不能认定行为人主观上具有“非法占有目的”, 则不能成立集资诈骗罪。但是“非法占有目的”是犯罪人的一种主观心理状态, 在直接证据缺乏的情况下, 对此进行认定十分困难, 而只能通过犯罪人的经济状况、行为手段、后续表现等各方面的证据来由办案人员进行事实推定。而事实推定所依据的
除基础证据外, 主要是经验与逻辑, 这就必然导致对于一个具体案件中的行为人是否具有“非法占有目的”的认定存在分歧。由于这个原因, 在有些案件中司法机关之间往往认识不一致。就近三年多的办案情况来看, 有5 件案件检察机关以集资诈骗罪起诉,而法院判决变更为非法吸收公众存款罪。
除了以上几个比较突出的法律适用问题以外,实践中还存在着其他一些法律问题也需要注意, 如非法吸收公众存款是否必须借助一定的形式等问题。
二、对办理非法集资类犯罪案件法律适用问题的意见
对于上述办理非法集资类犯罪案件中出现的主要法律适用问题, 笔者在调查研究的基础上, 提出以下初步意见, 以期对司法实践有所裨益。
1.“向社会不特定对象吸收资金”的理解与认定。
笔者认为,所谓“向社会不特定对象吸收资金”,是指非法集资行为并非具有明确的针对性, 无论从何处筹集到资金都符合集资人的意愿, 而不在于吸纳资金对象人数的多寡。向社会不特定对象非法吸收资金在行为方法上, 表现为通过向社会散布信息或通过熟人介绍等方式向社会吸收资金。这是非法吸收公众存款与合法的民间借贷以及集资诈骗与普通诈骗之间的分界线。
如在某县一纺织实业有限公司非法吸收公众存款案件中, 该公司吸收存款的对象有三类: 第一类是非本公司职工; 第二类是存款人非本公司职工, 但通过公司职工存款, 其中包括有夫妻关系者; 第三类是公司职工。对此, 笔者认为, 尽管该纺织公司吸收存款的对象可以分为三类, 但是其吸纳资金针对的是不特定对象, 既包括本单位的人员, 也包括外单位的人员, 而最后从存款结果上看也是如此, 即无论是否本单位职工存款都符合其主观意愿, 而其整个吸收存款行为是在同一个犯意支配下统一进行的, 因此在对该行为进行认定的时候, 也应该按照刑法主客观相一致原则进行, 统一认定为非法吸收公众存款行为, 而没必要按照存款人是否属于单位职工进行人为的区分。
在司法实践中, 诈骗罪和集资诈骗罪的区分也是一个值得注意的问题。办理这类案件时应该注意区分吸纳资金的对象是否不特定, 这是两罪的区别标准。以郑某集资诈骗、非法经营案为例, 2004 年3月至2005 年10 月间, 郑某以在乐清市柳市镇经营生意需要资金为由, 以高息为诱, 骗取19 名被害人资金共计2844.2 万元。对该案如何定性, 有的认为应定诈骗罪、非法经营罪, 有的认为应定集资诈骗罪、非法经营罪。该案争议焦点在于郑某集资行为针对的对象到底是特定的还是不特定的。主张定诈骗罪者认为, 根据郑某的供述和被害人的陈述可以看出, 郑某的借款、筹集行为比较隐蔽, 并告诉部分被害人只与他们几人一起做生意, 没有和他人做, 而且让被害人不要和别人说, 针对的对象是特定的, 所以郑某的行为不符合集资诈骗罪的构成要件, 应为诈骗罪。主张定集资诈骗罪者则认为, 在郑某的集资或借款对象中, 仅1 人为郑某的亲属, 其余均为郑某的朋友, 或通过朋友、亲戚介绍参与集资的社会人员。尽管郑某曾经和个别被害人讲到只与你们几个在一起做生意, 没有和他人做, 而且叫被害人不要和别人说; 但是从郑某集资的人数、次数、数额看, 涉及面广, 实际受害人数更为众多。所以应定集资诈骗罪。后者的分析是有道理的, 郑某的集资对象中有通过亲戚朋友介绍参与集资的社会人员, 且涉及面广, 符合向社会不特定对象吸收资金的要求, 应认定为集资诈骗。
2.向社会公众吸收资金用于合法生产经营行为的定性与处理。
如前所述, 有种观点认为, 非法吸收公众存款罪应为目的犯。笔者认为, 这种观点站不住脚。目的犯包括法定目的犯和不成文目的犯两种, 法定目的犯,是指刑法明文规定的以某种特定的犯罪目的作为犯罪构成特殊要件的犯罪; 不成文目的犯, 是指刑法分则虽然没有规定构成该罪必须具备某种特定的犯罪目的, 但是从司法实践和刑法理论上看, 必须具备某种特定的犯罪目的才能构成该犯罪的犯罪。按照刑法第一百七十六条的规定, 非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规, 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款, 扰乱金融秩序的行为。从该罪的罪状表述可以看出, 非法吸收公众存款罪并非法定的目的犯, 这一点毫无疑义。所以, 应结合司法实践和刑法理论来确定非法吸收公众存款罪是否不成文目的犯。
从目的犯概念的功能来看, 其意义在于强调某些犯罪的成立必须具备特殊的主观构成要素即特定的犯罪目的; 若不具备这一特定的犯罪目的,则不具有追究刑事责任程度的社会危害性或法益侵害性。因此,就某些犯罪来说,不管刑法对其特定的犯罪目的是否作出明文规定, 该特定的犯罪目的都具有犯罪成立的功能意义, 对于犯罪成立来说都不可缺少,则该犯罪就是目的犯。[1]非法吸收公众存款罪的客体是国家的金融秩序, 也即其保护的法益是国家的金融秩序。所以要确定非法吸收公众存款罪是否目的犯, 只要明确“以信贷为目的”的具备与否是否影响对金融秩序的侵犯、是否影响该行为的社会危害性即可。金融, 通常是指资金的聚集和流动, 即以银行为中心的各种形式的信用活动以及在信用基础上组织起来的对货币的流通和调节活动的总称。[2]而金融秩序则是指根据国家的各项金融制度、规范所建立起来的有序结构。非法吸收公众存款罪的客观方面为非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的行为。按照1998 年7 月13 日中华人民共和国国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定,非法吸收公众存款, 是指未经中国人民银行批准, 向社会不特定对象吸收资金, 出具凭证, 承诺在一定期限内还本付息的活动; 所称变相吸收公众存款, 是指未经中国人民银行批准, 不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金, 但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。这两种行为一经实行就分流了大量的居民储蓄, 形成资金在银行体外的循环, 影响了银行信贷的扩张能力, 使大量资金游离于国家金融渠道和政策监管之外, 间接地削弱了宏观调控的效果; 同时将大量的地上金融的资源也吸纳进去, 破坏了社会资源的合理配置; 而且以高利为诱形成了黑市利率, 对国家利率政策不利, 扰乱了金融秩序。所以, 不论行为人聚集资金后资金的用途为何, 不论是否以信贷为目的, 都不影响非法吸收公众存款罪的犯罪构成。因此, 我们认为非法吸收公众存款罪并非目的犯。
既然非法吸收公众存款罪并非目的犯, 那是否就意味着只要实施了向社会公众吸收资金用于合法生产经营的行为, 且达到了数额较大的标准, 就应追诉呢? 笔者认为,以造成较大经济损失作为追诉标准更为合适。虽然从行为的外在形式看, 向社会公众非法吸收资金用于企业合法生产经营的行为符合非法吸收公众存款罪的客观要件, 但从行为的社会价值角度看, 在现有的金融环境下, 这种行为只要未造成存款人的经济损失, 在一定程度上有利于经济的发展。因此, 在这种行为没有造成较大经济损失的情况下, 可以认为情节显著轻微, 危害不大, 不认为是犯罪。当这种行为已造成被害人较大经济损失的时候,其社会危害性已非常明显, 不予刑事追诉不利于社会稳定。在司法实践中, 对于向社会公众非法吸收资金用于企业合法生产经营的行为, 也是在造成较大损失无法偿还时, 才以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。因此, 对这种行为可以认定为非法吸收公众存款行为, 但对其追究刑事责任则以造成较大损失不能偿还为前提, 较为适宜。
3.集资诈骗罪中“非法占有目的”的认定。
非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主要区别就在于是否具有非法占有的目的。刑法上的“占有”概念不同于民法上的概念, 是指将已经有权利归属的他人之物据为己有。刑法上的“非法占有”不仅指行为人侵犯他人的占有权, 而是指行为人通过侵犯他人的占有权实现侵犯他人的所有权。[3]“非法占有目的”应包括两层含义: 一是行为人主观上具有非法占有投资者资金的意图; 二是行为人主观上根本没有回报投资者的意图。[4]
由于“非法占有目的”是行为人的一种内在心理表现, 在行为人不承认具有非法占有目的的情况下,要证明其主观上具有非法占有目的,确实非常困难。鉴于此, 《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定了对非法占有目的的司法推定, 指出行为人具有下列情形之一的应当认定其行为属于“以非法占有为目的, 使用诈骗方法非法集资”: 携带集资款逃跑的; 挥霍集资款, 致使集资款无法返还的; 使用集资款进行违法犯罪活动, 致使集资款无法返还的; 具有其他欺诈行为, 拒不返还集资款, 或者致使集资款无法返还的。这一规定对于司法实践无疑具有一定的指导意义。但是最高法院这一解释的落脚点都在“致使集资款无法返还”上,似乎给人一种错觉, 只要是集资款无法返还都具有以非法占有为目的, 容易导致客观归罪。因此, 2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中强调: “在司法实践中, 认定是否具有非法占有为目的, 应当坚持主客观相一致的原则, 既要避免单纯根据损失结果客观归罪, 也不能仅仅凭被告人自己的供述, 而应当根据案件的具体情况具体分析。”并指出对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金, 造成数额较大资金不能归还, 并具有下列情形之一的, 可以认定为具有非法占有的目的: ( 1) 明知没有归还能力而大量骗取资金的; ( 2) 非法获取资金后逃跑的;( 3) 肆意挥霍骗取资金的; ( 4) 使用骗取的资金进行违法犯罪活动的; ( 5) 抽逃、转移资金、隐匿财产, 以逃避返还资金的; ( 6) 隐匿、销毁账目, 或者搞假破产、假倒闭, 以逃避返还资金的; ( 7) 其他非法占有资金、拒不返还的行为。
从刑法理论对“非法占有目的”的阐述, 以及司法解释和会议纪要对“非法占有目的”的规定看, 在行为人通过诈骗的方法非法获取资金, 造成数额较大资金不能归还的情况下, 要认定行为人是否具有非法占有目的, 应根据案件的具体情况从两方面进行判断: 一是从吸收资金当时行为人的具体状况进行判断, 如果从当时的情况看, 行为人以后根本没有归还的能力, 则可以认定具有非法占有目的; 二是从行为人筹集到资金后对资金的运作方式上来判断,如果行为人吸纳资金后并没有进行经营活动, 或者进行的是违法经营活动, 或者虽然进行了合法的经营活动但是所使用的资金只占整个资金的很小一部分, 就可以判断出行为人没有回报投资者的意图, 也即具有“非法占有的目的”。我们在处理实际案件中,也应该从这两个方面入手, 具体分析行为人是否具有“非法占有的目的”, 以区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪, 做到准确定性。
4.非法吸收公众存款是否必须借助一定形式的问题。
在实际办案过程中, 有些办案人员提出, 构成非法吸收公众存款罪是否必须要借助某种形式, 例如利用典当行、调剂行等形式吸收公众存款。笔者认为, 非法吸收公众存款罪在客观的行为表现上通常是借助一定的形式, 但这并不意味着该罪的成立必须借助一定的形式。只要行为人是向社会不特定人员吸收资金都可成立非法吸收公众存款罪。

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注释：
①根据现行刑法规定, 非法集资类犯罪包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪。

[参考文献]
[ 1] 彭辅顺. 目的犯的目的研究[ J ] . 河北法学, 2004 , ( 11 ) .
[ 2] 孙国祥, 魏昌东. 经济刑法研究[ M] . 北京: 法律出版社,2005. 300.
[ 3] 陈甦. 析集资诈骗罪罪状中的“以非法占有为目的”[ J ] . 河北法学, 1998 , ( 6 ) .
[ 4] 杨蓉. 集资诈骗罪的司法认定[ J ] . 检察实践, 1999. ( 3 ) .

作者乐绍光 曹晓静 邓楚开
浙江省人民检察院；浙江省人民检察院；浙江省人民检察院
文章来源：《人民检察》2008.第6期