【出处】《比较法研究》2011年第1期
【关键词】刑事侦查；隐私权
【写作年份】2011年


【正文】

　　随着现代科技的迅速发展，隐私权保护问题已经成为世界各国法律制度关注的焦点之一。刑事侦查实践中出现的日益丰富的侦查手段，皆可能涉及对隐私权的干预。将各类新型侦查措施纳入法治视野，不仅需要有针对性地为特定的侦查技术措施设计相应的程序条件，更需要从理论上厘清哪些侦查措施应当受制于法律的严格规范，哪些侦查措施属于侦查机关自由裁量的范围。明确隐私权的保护领域，是关系到强制侦查与任意侦查的区分，进而影响侦查中追诉效率和人权保障的重要命题。

　　一、问题的提出

　　强制处分应当遵守法律保留原则与比例原则的限制，这在刑事诉讼法学界早已达成共识。依据此种理念，可对侦查措施分为强制侦查与任意侦查两类，前者以拘留、逮捕、搜查、扣押等传统的强制措施为代表，因干预了公民的人身自由和财产权利，受到法律规定的实体和程序要件限制；后者包括拍照、自愿同行、现场检查、询问犯罪现场人员等，由法律概括授权或完全属于侦查机关自由裁量的范围。确立强制处分与任意侦查的区分标准，关系到侦查权力行使的界限，因而成为十分重要的理论问题。

　　传统的区分标准主要考察侦查措施是否使用了强制力，包括物理的、有形的强制力和课以制裁义务的间接强制。[1]但是，伴随着大量科技手段的运用，刑事侦查活动已经无需借助强制性手段就可以轻松获取个人的相关信息，并形成了诸如电子监控、截取通讯信息、提取个人数据等以获取信息为目的的新型侦查措施。但是，由于这些新型侦查措施并未使用强制力，传统的强制力标准已无法对此提供有效的解释，从而出现了更具说服力的新学说—基本权干预理论。

　　根据基本权干预理论，只有干预了公民基本权利的侦查措施，才构成强制处分，需要受到法律保留原则和比例原则的约束。对于未干预公民基本权利的侦查措施，则属于任意侦查，由侦查机关自由裁量或依照法律概括授权采取行动，以保证侦查的效率。在现代法治国家，隐私权被普遍承认为宪法的基本权利，并为诸多国际性和区域性的人权公约确认为一项基本人权。[2]因此，一些未干预公民人身自由权、财产权的侦查措施，却会因为侵犯个人的隐私权而需要受到刑诉法的规范与调整（例如通讯监听、调取个人信息等），另一方面，仅是从公共生活领域获取信息的侦查行为，由于并未侵犯公民的隐私权，则需要授予侦查机关较为宽泛的自由裁量权。概言之，隐私权领域的界限划在何处，直接关系到特定新型侦查措施是否应当纳入强制处分体系，进而影响着控制犯罪与保障人权两大刑事诉讼目的之间的平衡问题。

　　二、界定的困难

　　（一）隐私权概念的多义性

　　界定某项权利的具体保护范围，通常可从概念人手。概念有两个方面的作用：一方面是形容作用，另一方面是范畴作用。[3]就概念为形容工具而言，概念列举描述或规范了对象的特征，因而从这些特征的描述中可获得具体对象的样貌。就概念为范畴工具而言，符合此概念即表示具体对象属于该概念涵摄的范围。可见，概念本身即具有界定具体范围的作用。例如，巴杜拉将“财产权”解为“任何一种具有财产价值，并且可以作为个人维生或从事经济活动的基础之法律地位”。凭借该概念，物权、债权、知识产权等财产权利皆可被认定属于财产权领域的范畴。

　　由于隐私价值涉及到相互竞争、互相矛盾的不同维度而充斥着各种相异的内涵，[4]学术界对隐私的概念也是众说纷纭。以下便是几种具有代表性的关于隐私权概念的描述：[5]（1）不受他人打扰的权利。隐私权是个人按自己选择的方式生活，除为满足依法律规定的社会明确需要，不受人身侵犯、财产侵入或侵占的权利。[6]该权利包括个人计划自己事务的特权（privilege）。[7] （2）对他人接近自我的限制。该定义为加勒特和加维森[8]等学者所倡导，认为“我们在隐私中的利益，……与我们对他人接近我们的关注相关：我们被他人所知的程度，他人与我们在身体上的接近程度，我们受到他人注意的程度”，[9]隐私包括三种相互独立并不可消减的要素：秘密、匿名和独处。[10]（3）秘密。支持以私密性定义隐私的学者不在少数，如西德尼·吉纳德有言，“隐私是一个人希望对他人隐藏其过去、现在的经验和行为以及其将来的打算的某些信息的结果。”[11]（4）对个人信息的控制，指“隐私是个人、群体或机构决定什么时候，何种途径以及多大范围内向他人传达与自己有关的信息”。[12]（5）人格。隐私权是保护个人不受对其人格尊严的侮辱或对其人格权的侵犯的权利。学者杰德·如本菲尔德（Jed Rubenfeld）认为，法律并不保护个人所有形式的自我界定（self - defining），但国家对个人的核心身份不得加以干涉，由此将隐私权定义为“个人生活不被日益标准化的国家完全主宰的基本自由”。 [13] （6）私密。该观点以人类关系为视角，认为人们对隐私的重视，是因为人们希望以此来维持我们于不同的关系中确立的不同亲密程度，进而提出，隐私的内容包括亲密的信息、亲密的接近以及亲密的决定。[14]

　　不少学者发现，分别来看上述六个类别的隐私的定义，总有略显不足的地方，范围不是过宽，就是过窄，或是指向不明确。因此，现代学者有不少提倡融合多种隐私要素的隐私概念。例如杰弗里·诺森（Jeffrey Rosen）认为，隐私包括三方面的含义：其一，与知识的产生相联系；其二，与人格尊严相联系；其三，与自由相联系。[15]也有学者提出，隐私是三种互相重合的概念的集合：（1）物理空间：“个人在地域上享有的独处状态而不受不欲的物体或信号打扰的范围”；（2）选择：“个人不受干涉地作出某些重要决定的能力”；（3）个人信息的流动：“个人对有关个人的信息处理，即信息获取、披露、使用的控制”。[16]。

　　可见，隐私权是一个多维度的概念，如果不确定其适用的语境，很难由一个统一的定义予以概括。因此，仅从概念出发，难以确定隐私权的保护领域。

　　（二）隐私权的不确定性和延展性

　　隐私权产生于百年之前，其概念本身正处于发展过程中。[17]与其他的传统权利不同，隐私权具有不确定性和延展性的特性，即隐私权领域与公共领域的边界并不是清晰可见，而是存在着模棱两可的情形，且总是随着时势不断发展。这样的性质使得隐私权领域的界定成为一个需要运用立法技术解决的理论问题。

　　隐私权受到一国文化传统的深刻影响，在不同时间、空间和条件下的范围有所不同。现代国家普遍承认在他人面前隐蔽自己的身体属于隐私权保护的内容，但是，在古代的雅典，男性在公共场合展示裸体“表明他是一个强壮而非脆弱的人，而且是有教养的人”。[18]雅典民主强调男性对其身体的展示，也重视公民向他人表达自己的思想。这些相互展示的行为被认为是可以紧密公民之间的联系。[19]在一些国家，例如荷兰、葡萄牙、阿根廷等，人种和种族被视为隐私的信息，[20]但在其他一些种族同质化较高的国家，例如中国、日本，这类信息未必能称得上属于隐私的内容。在一国文化中，人们是不是将这部分事实或信息视为隐私，是法律是否承认该利益为隐私权的重要尺度。即使在同一个国家，人们的主观态度也会因不同场景而变化。诚如美国学者丹尼尔J.索罗勿（Daniel J. Solove）所言，“隐私只能根据一定的情景去界定，并在一定的社会关系中得到实现。相互间的利益、权利以及人们的个体特征和地位的不同，都将影响具体环境下隐私的概念。从一定意义上讲，隐私权是一个具有战略意义的观念，它的边界和限制依赖环境、各个案件的特性而改变。隐私权是一个内容不断变化的观念，它涉及与个人自由有关的所有方面。”[21]可见，隐私权的特性也要求界定方法具有一定的抽象性和灵活性，能够适应社会现实的发展和不同的场景。

　　三、界定标准及适用

　　在现代法治国家，确定法律应予保护的隐私权的具体范围，判断某事实是否属法律保护的隐私权领域、什么样的侦查行为侵犯了公民的隐私权，是长期困扰各国理论界、实务界和立法者的现实问题。西方国家对刑事侦查中隐私权领域的关注和研究兴起于20世纪中后期。在北美以美国最高法院为代表，提出“隐私的合理期待”标准来界定宪法第四修正案所保护的隐私权领域，继而被加拿大、南非、以色列和我国台湾地区的相关立法吸收和借鉴。在欧洲以欧洲人权法院为代表，通过“划分客观领域”并予以个案解释，来界定欧洲人权公约第八条所规定的隐私权范围，并对英、德、法等成员国的立法产生深远影响。随着隐私权的宪法化，该问题的展开对于如何规范当代刑事诉讼实践中层出不穷的新型侦查技术手段，具有极其重要的理论和实践意义。

　　（一）划分客观领域

　　隐私权制度化的前提是对私人领域和公共领域的区分。公共生活代表着这样的领域，在其中个人发展的可能性受到严格的法律、社会和／或道德规范的限制，而私生活意味着一个人可以在私领域之内不受限制也不受监督地全面发展自己的个性。[22]因此，确定隐私权领域的最为直观的方法是将整体的隐私权领域划分为各类较小的客观领域。之所以称为“客观”领域，是因为这些领域大多数都为人们熟知，领域的边界也较为明确。例如，美国宪法第四修正案列举的“人身”、“住宅”、“财产”、“文件”。德国基本法第10条和第13条分别规定了公民对“通讯”和“住所”享有的隐私权利。

　　划分客观领域是一种拼凑性保护的策略。此种界定方法既能确定隐私权领域的大致范围，也能够给隐私权的发展留下余地。只要相关的国内宪法或公约条款对隐私权主要的客观领域予以明文规定，即使出现了侵犯隐私权的新类型，宪法法院（或人权法院）可对文本中的语词含义予以扩大的解释。

　　划分客观领域的界定方法获得了相当多的国内宪法和人权公约的适用。除美、德之外，国内宪法的例子还包括瑞士、西班牙、南非、尼日利亚等。例如，《西班牙宪法》第18条规定：“（1）保障名誉、个人和家庭隐私及本人形象的权利。（2）住宅不受侵犯。未经屋主许可或司法决定不得进入或搜查，现行犯罪除外。（3）保障通讯秘密，特别是邮政、电报和电话的秘密，司法决定的情况除外。（4）为保障公民的名誉、个人和家庭的隐私及其权利的充分实施，法律限制信息的使用。”[23]在人权公约的层面，《世界人权宣言》第12条最先确认了隐私权，并对隐私权领域作出规定。《公民权利和政治权利国际公约》第17条、《欧洲人权公约》第8条几乎照搬了《宣言》的文本。根据公约规定，隐私权的领域包括四项客观领域：私生活、家庭、住宅和通信。

　　划分客观领域方法的关键在于对客观领域进行有效解释，以适应隐私权的发展。解释的工作常常是由宪法法院、人权法院等专门机构承担。联合国人权事务委员会通过一般性评论对《公民权利和政治权利国际公约》第17条列举的隐私权的客观领域予以解释。例如，人权事务委员会在第16号评论意见中认为，国内法中的住宅包括一个人通常从事其职业的地方，因此住宅可以被解读为包括商业和贸易场所。个人数据也应纳入个人私生活资料的范畴。德国联邦宪法法院、美国最高法院则通过宪法判例解释具体条款列举的客观领域。[24]欧洲人权法院为充分发挥其裁判职能，发展出一些解释的基本原则，即根据目的和意旨解释文本、动态解释和自主解释的原则。在这样的解释方法体系下，公约第8条的隐私权保护范围突破了其列举的具体权利的文字原义。

　　客观领域的范围倚赖于既有制度的界定，为保持隐私权的延展性，法院需要通过法律解释，对传统的法律规则进行了拓宽和发展。例如，住宅在传统上是指一个人常住的居所，但是基于保护隐私权的需要，美国最高法院、德国联邦宪法法院、欧洲人权法院和联合国人权事务委员会均将其宽泛地解释为包含办公室、商业场所在内。

　　（二）隐私的合理期待标准

　　尽管在司法实践中，对隐私权的保护分散于各个客观领域，但隐私权毕竟是一个（而不是多个）具有内在自洽性的权利，于是，一些国家试图构建出抽象的、更具一般性的规则，将被割裂的隐私权领域统一起来，也就是说，在各客观领域内，都适用相同的理性标准作为判断隐私权的准则。该标准最先确立于美国1967年的宪法第四修正案判例Katz v.United States案，名为“隐私的合理期待”标准（reasonable expectation of privacy），即只有当侦查机关的行为侵犯了个人对隐私的合理期待时，该行为才构成“搜查”，受到宪法第四修正案的规制。隐私的合理期待标准在功能上具有两种作用：一是判断个人享有隐私权。个人享有合理的隐私期待即等同于个人在法律上享有隐私权的保护；二是判断侦查行为是否受到宪法的制约，侦查行为干预了个人享有的隐私权，才须接受宪法第四修正案的审查。

　　最初由美国确立的隐私的合理期待标准在世界范围内产生了广泛的影响，例如，加拿大采用该标准来阐释《加拿大权利与自由宪章》第八条；南非宪法法院运用该标准解释其宪法第14条蕴含的隐私权；以色列法律据此评估对谈话的秘密监听。[25]欧洲人权法院也在一些判例中援引隐私的合理期待标准，以判断系争行为是否干预了公约第8条的隐私权。[26]此外，我国台湾地区的“通讯保障及监察法”也规定，“前项所称之通讯，以有事实足认受监察人对其通讯内容有隐私或秘密之期待者为限”，亦即，认为仅限于能够合理期待且与隐私或秘密有关的通讯内容，才会落入该基本权构成要件的保障范围；其他情形，在此层次便排除保护，不用再探讨基本权干预及其正当性的问题。[27]

　　隐私的合理期待标准自成一格，但旗下也有以“双叉标准”和“综合一切情状标准”为代表的两大分支，用以判断个人是否享有隐私的合理期待。前者是由美国最高法院在其标杆性判例Katz案中，由哈伦法官的协同意见确立，后者是由加拿大最高法院在宪章第8条的数项判例中形成。

　　1.双叉标准

　　美国最高法院在Katz案中确立了判断个人是否享有“隐私的合理期待”的双叉标准（two-pronged test），并赋予了主客观标准不同的效力。在Katz案的协同意见中，哈伦法官将双叉标准表述为：第一，该人已经表现出对其隐私的真实的（主观的）期待；第二，该种期待社会愿意承认是合理的。[28]只有同时满足主客观两个条件，个人才能主张其享有隐私的合理期待。

　　主观的隐私期待要求个人必须采取积极的举措来保护其隐私利益，否则，法院会裁决个人因没有满足双叉标准的主观要件而不享有隐私的合理期待。但美国最高法院也曾在判例中表示，主观性标准在很大程度上将受到政府政策的左右，并因个体的不同有所差别，因而不能作为“第四修正案保护的充分指标”。[29]例如，如果政府突然在全国电视上宣布，今后所有的住宅都可无令状地进入，那么自此以后，个人可能无法对他们的住宅、文件和财产再持有任何实际的隐私期待。[30]主观性标准的个别化与不稳定性，导致了判断是否存在“隐私的合理期待”时，具有规范意义的客观性标准发挥着更为重要的作用。

　　美国最高法院将客观性标准作为其探讨的重点，提出了隐私权的排除性理论，包括公共暴露理论、风险承担理论和违法信息无隐私说。对符合这些理论的情形，个人不享有隐私权，警察的侦查行为即属于任意侦查的范畴，从而在隐私权保护领域这一层次就排除了宪法的保护。具体而言，公共暴露理论是指个人明知某事物为公众可及或暴露于公众的视野，即使他对此仍持有主观的隐私期待，社会也不再承认该期待为合理。例如，美国最高法院认为，警察对犯罪嫌疑人放在住宅外的垃圾进行检视、驾驶飞机在高空俯瞰犯罪嫌疑人的庭院、在窗外看见了犯罪嫌疑人住宅内种植的大麻植物等侦查活动，都未曾干预犯罪嫌疑人的隐私权。风险承担理论沿用了公共暴露理论的推理，其基本含义是指个人对他自愿向第三人披露的信息，应当承担起第三人向警方透露的风险，因而该信息不再受隐私权的保护。运用该理论的结果是，个人对其自愿披露给银行等金融机构的财务信息，不享有隐私的合理期待。违法信息无隐私说是指如果侦查活动仅可能揭露违法活动的信息，不会损害任何合法的隐私利益。例如，美国最高法院在United States v. Place案中裁决，警察使用经训练的警犬查获毒品，仅是披露了是否存在毒品的信息，因而未构成对个人隐私权的干预。[31]

　　2.综合一切情状标准

　　《加拿大权利与自由宪章》第8条规定：“人人都有权不受不合理的搜查和扣押。”加拿大最高法院在Hunter v. Southam Inc案中，继受了Katz案的“隐私合理期待”标准，将第8条所保障之权利，解释为从消极意义上的不受“不合理”的搜查扣押的自由，积极意义上的个人享有的隐私的“合理”期待的权利。[32]在确定个人是否享有隐私权时，加拿大最高法院发展出“综合一切情状”（totality of circumstances）标准，即“隐私的合理期待应该根据所有的情形综合判断”。[33]因此，法院将根据个案的情形，考察不同的因素，但仍会考虑隐私期待的主客观方面。例如在R. v. Edwards案中，警察在被告的女朋友家中搜查到被告持有的毒品。被告主张其对女朋友的住宅享有隐私的合理期待。加拿大最高法院所列举的因素包括：（1）在搜查当时，主张隐私的合理期待的人是否在场；（2）是否占有搜查的财产或地方，或对其具有控制力；（3）对该财产或地方是否享有所有权；（4）使用该财产或物品的历史；（5）控制他人接触财产或地方的能力，包括允许或禁止他人进人该地方的权利；（6）主观的隐私期待的存在；（7）期待的客观合理性。[34]

　　如果过分依赖个案的事实，综合一切情状标准会非常缺乏稳定性，从而失去对未来判例的指导效力。为弥补个案判断的不足，加拿大最高法院还运用了一项新的分析工具，即对隐私进行分类，每种类型的隐私都要求与之相适应的“综合一切情状”标准。加拿大最高法院将宪章第8条所涉隐私利益分为三类，即有关人身的隐私、有关地域或空间的隐私和有关信息的隐私。就不同的隐私类别，法官在衡量“隐私的合理期待”时，需要考虑相异的因素。举例而言，在2004年的R. v. Tessling案中，警察在飞机上使用了有前视红外功能的相机，在某住宅楼上空飞行，拍摄了该楼散发的热量照片。目前的前视红外技术能记录热量图像，但还不能揭示出热源的性质。不过，使用该热量照片已能帮助警察获得合理且可能之根据相信，被告在其住处栽种了大量大麻植物。法庭在判断被告人对该热量图像是否享有隐私的合理期待时，运用综合一切情状标准，考察了与Edwards案中不同的因素。[35]原因在于，Edwards案只涉及地域隐私，而Tessling案既涉及到地域隐私（因为被监控的活动发生在被告家中），又涉及到信息隐私（被告私密的活动是由于热量散发而泄露）。因此，加拿大最高法院在Tessling案中修改了Edwards案中的分析因素，开始关注信息的性质、信息与第三人之关系等因素。

　　对于同一隐私类别而言，不同案情的判例可以适用类似的分析框架。在2009年R.v. Patrick案中，警察从位于被告私人土地内，靠近路边的垃圾桶中拿走他丢弃的垃圾袋，并从中找到了可证明其制造兴奋剂的证据。上诉人主张警察的行为侵犯了其宪章第8条下的隐私权。[36]尽管案情迥异，加拿大最高法院完全援引了Tessling案中的四类-七项因素的分析框架，裁决被告人对垃圾袋中物品的不享有隐私的合理期待。

　　四、界定的方法

　　对于新兴的隐私权，立法者只是通过法律承认其为法定权利，或者确定判断隐私权领域的抽象标准，隐私权领域的具体化却主要经过长年累月的司法判例积累，由法官的司法裁判来完成。概言之，隐私权领域的界定方法包括两个相互倚赖的层面：一是确立界定隐私权领域所依据的抽象的标准，如具体的客观领域或隐私的合理期待，二是通过个案的裁判，使该标准具体化。不论是采用划分客观领域还是隐私的合理期待标准，皆不能离开具体个案中的法律解释。但由于个案解释完全依附于案件的具体事实而在适用上具有局限性，为扩大规则的适用效力，一些法院通过创设法律理论或使用法律类型的分析工具，尽可能使法律规则形成清晰脉络而达致体系化。

　　（一）抽象标准

　　划分客观领域采取的是一种自下而上的界定方法，是在考察隐私权在社会生活中的适用后进行的归纳。对隐私权领域的划分主要依据人们社会生活中的制度性常识，即倚赖既有制度对住宅、财产、通信等客观领域的确定。这种实用主义的进路值得称赞，但也会带来一些问题：

　　首先，“客观领域”的划分借用其他制度创设的概念，而未依据隐私权的性质进行归类和整合，因此隐私权领域作为各客观领域的集合，呈现出交叠和割裂的状态。例如，美国宪法第四修正案列举的“人身”、“文件”、“住宅”和“财产”所保护的领域互相交织，对住宅的保护包括了对住宅内财产和文件的保护，文件也属于财产的范围。更为重要的是，宪法第四修正案列举的客观领域并未包括对“通信”的保护，对于运用新兴通信监察技术对个人自由的侵犯，美国最高法院无法通过扩大解释客观领域的方法来扩张宪法的效力范围，因而不得不创制隐私的合理期待标准。

　　其次，在客观领域自身的边界缺乏客观标准时，对它的解释往往在很大程度上诉诸于解释主体的主观能动性，导致客观领域标准的失效。例如，由于法律无法穷尽列举各项客观领域，“私生活”领域往往成为保护隐私权最后的屏障，可以经由法律解释，保持隐私权的延展性。[37]但是，“私生活”领域本身即缺乏客观的边界，从而为界定隐私权具体保护范围造成困难。

　　因此，划分客观领域的界定标准较为适合传统的领域，例如住宅、人身、财产等，立法或司法机关可在承袭既有制度对该领域的界定的基础上，通过法律解释方法予以扩大，对其中的模糊地带制定具体规则予以澄清，但对于本身界限不甚分明的新兴领域，划分客观领域的界定方法并不能提供一个有效的分析标准。

　　隐私的合理期待标准采取的是一种自上而下的界定方法，具有较大的灵活性和宽阔的涵摄力。通过确定个人享有的隐私期待来界定隐私权领域，无疑具有理论上难以辩驳的说服力。司法的目的在于维护一种不断展开的行动秩序，但在一个变动不居的社会中，法律能够对人们的预期所提供的保护，始终只是对一部分预期而不是全部预期。这意味着要对法律所必须保护的那些“合法”的预期与法律必须使它们落空的那些预期作出明确的界分。迄今为止，人类只发现了一种方法，亦即通过确定只有特定的个人可获准处置而任何其他人都不得干涉的一系列物品的方法而为每个个人界分出所允许的行动范围。换言之，这里所需要的乃是那些在每时每刻都能够对每个人确受保障的领域之边界加以确定并因此能够对“你的”和“我的”作出界分的规则。[38]哈耶克对权利的解读至今受到大多数人的认同。简言之，法律通过确认权利及其规则划定个人自由领域的边界，从而保障人们“合法”的预期。隐私的合理期待标准主张保障人们合理的隐私预期，实际上是从本原上诠释隐私权的本质，其正当性无可争议。尤其对于缺乏传统规则的新兴领域，隐私的合理期待标准提供了构建新规则的基础，有效地弥补了划分客观领域标准的不足。但与此同时，该标准也会导致一种理论上的循环往复。隐私权保护的具体范围是人们合理的预期，但如何判断预期的合理性，则需要确立更为具体的法律规则。

　　不论是“隐私的合理期待”还是“客观领域”标准，皆不能直接据其判断隐私权保护的具体范围。仅能是经由司法裁判逐渐充实原本相当“不确定的”标准之内容，针对特定的事例及案件类型将之具体化，最后终于创造出由诸多裁判规范所构成的脉络，大部分新发生待判断的事例，亦均可归属到这个脉络的各该位置上去。[39]

　　（二）个案裁判

　　在界定隐私权领域的过程中，个案裁判是不可或缺的界定方法。这是因为，隐私权领域的抽象标准的形成不是立法者空穴来风的想象，而是长期司法实务积累的产物；抽象标准的具体化，也必须借助于法官对具体个案作出的裁判。

　　就抽象标准的形成而言，个案裁判是“法的发现”活动的起始点。不论是大陆法系还是英美法系，在法律演进的过程中，事实总是先于法律规范而存在。一项新的规范是否能够被融入某一现行的规范系统之中，并不是一个纯粹逻辑的问题，而往往取决于在现存的事实性秩序中，该项新的规范是否会产生一种使不同行动和谐共存的秩序[40]。在法律体系中确立隐私权及其规范即是如此。在隐私权正式被确认之前，法官们面对涉及隐私权的纠纷，常常只能借助于既有的财产权、人格权的法律规范加以裁决。随着社会关系的日益复杂，旧规则的不足就显示出来了。当具体争议大大增加并且人们试图以这个旧原则来检验这些争议时，人们就发现结果有某些错误；这就导致了对这个原则本身重新加以系统阐述。当运用新的规则于新的具体争议时，它产生的后果与昔日的具体争议更为和谐，而且更为重要的是，与社会福利更为一致。[41]因此，从产生先后来看，最先出现的是法律判决，其次是法律规范，最后形成的才是法律原则（法律理念），尽管从逻辑阶层来看，三者的顺序却是相反。[42]社会现实的发展是推动法律的创新和修正的根本动因，而法律判决由于与具体事实距离最近，成为形成法律规范和法律原则的基础。经由裁决隐私权具体争议的司法经验的积累，立法者（或法官）才可能从丰富的个案裁判中，提炼出界定隐私权的抽象标准。这也是霍姆斯大法官所言“法律的生命向来不是逻辑，而是经验”之言的真实含义。

　　就抽象标准的具体化而言，个案裁判不仅是“法的适用”的过程，还是“法的发展”的过程。判断隐私权的抽象标准最初是从具体的个案中发现的，随后，它成为解决所有个案纠纷时的简单公式。法官们在适用抽象标准时，要将司法实践中纷繁复杂的案件事实，进一步加工为规范意义的事实，同时也必须在考虑案件事实的情形下，将应予适用的规范内容尽可能精确化。通过“法的适用”过程，抽象标准的内容得以充实和细化，否则，该抽象标准仅停留为概括的指示，丧失了法律规范的意义。在普通法系国家，法官得以通过个案解释创制出适用抽象标准的具体法律规范。即使是在大陆法系国家，最高法院作出的案例解释对下级法院的判决也具有很高的指导效力[43]。

　　个案裁判的界定方法也存在着不足。通过个案确立的规则尽管具有先例的约束力，但由于不得不拘泥于个案事实，其法律效力缺乏普适性和稳定性。例如，对于运用电子装置监控犯罪嫌疑人驾驶汽车行踪的案件，美国最高法院运用隐私的合理期待标准，分别作出了United States v. Knotts案和United States v. Karo案。前者确认了警察的电子监控未侵犯个人持有的隐私的合理期待，后者认为警察的电子监控构成了对隐私的严重威胁。对于相同的侦查措施和极其相似的案情，美国最高法院作出了不同的裁决。其中，两项因素影响到美国最高法院对这类侦查措施的判断：一是发射信号的信号机是否被转移到住宅内；[44]二是警察是否将此种电子监控用作24小时的警网式执法措施。[45]可见，完全依赖个案来发展规则，不仅削弱了规则的明确性，还会局限规则的适用范围。

　　（三）体系化方法

　　个案裁判的局限性，在一定程度上造成隐私权领域界定的模糊不清之处。在面临每一个新的案件事实时，个别因素的变化可能导致规范的失效。这固然是判例法灵活性和发展性的典型体现，然而也会影响规则的稳定性和适用力。因此，立法者或司法者总是希望能借助一些分析工具，将个案解释形成的具体法律规范整理为涵盖较广的、相对稳定的脉络或结构。建立法律理论和法律类型，便是此种目的追求下的产物。如果没有建构法律理论或法律类型，透过个案裁判确立的具体规范也可以获得相同的法律效果。可见，它们的首要功能不是个案的解决，而是如何将零散的具体规则整合成一种“逻辑上及评价上均无矛盾的（部分）体系”。[46]根据这样内部统一的体系，不仅可以更为容易地获得应当适用的规范，还有利于相同或相似的案件事实可以获得同等的处理，实现法律的正义。因此，相对于国际或区域性人权法院而言，内国法的立法者和司法者更为重视运用体系化的方法。

　　在美国，隐私权领域的界定采取了法律理论的分析工具。隐私权的排除性理论是最高法院在抽象标准的过程中建构而来，皆是由具有推论关系的陈述构成。凡是案件事实符合排除性理论的前提陈述的，可以得出不受隐私权保护的推论。因此，一部分案件能通过适用排除性理论而获得裁决。不过，据其经验来看，美国的隐私权排除性理论存在两个弊端：一是在将事实涵摄到法律理论时，常常具有较大的不确定性，例如前文所举的Knotts案和Karo案的案件事实极其类似，但Knotts案适用了公共暴露理论，而Karo案却因个案因素而不能适用；二是该理论建构不能穷尽所有不受隐私权保护的事实类型。即不符合排除性理论的案件，也并不意味着个人必然享有隐私权，法院仍需依据隐私的合理期待标准，进行个案裁断。因此，美国最高法院确立的隐私权排除性理论仅是将一部分规范地整合为涵盖范围更广的规则，个案解释仍是其主要倚赖的界定方法。

　　加拿大最高法院采用了建构法律类型的体系化方法。加拿大宪法判例根据隐私类别的不同所确立的分析框架，并不强烈地依附于个案，可为未来判例提供有效的参考。分析框架所具有的较强的稳定性和适用力，源于它有效地对所有的隐私利益进行了类型化。这样的分析框架，成为连接具体的个案和抽象的隐私合理期待标准之间的桥梁，较好地克服了零散的个案规则的不足之处。

　　相较而言，加拿大的体系化方法更为合理。此种建构法律类型的方法克服了美国排除性理论的弊端。人身隐私、地域隐私与信息隐私三种类别，几乎涵盖了所有的侵犯隐私型态所涉及的隐私利益。对某种隐私事实应归类于何种隐私类别，也可以根据经验常识作出简便易行的判断。

　　更为重要的是，对隐私权领域进行分类的方法符合“事物的本质”。隐私权的概念具有多义性，“当抽象—一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式是‘类型”’[47]一些学者早已认识到隐私权所具备的复杂维度，倡导综合多种要素审视和界定。有关隐私权的混合定义的提出，暗示了找出隐私权的共同属性，未必是理解隐私权的唯一路径，甚至是正确路径。传统的定义方法总是寻找所有被冠之该定义的事物的共同点，但实际上这类事物可能并不存在一样共同的东西，而只有在不同方面相似或交叠的关联。[48]基于此，哲学家路德维希·维特根斯坦提出“家族相似”的理论，指出某些事物之所以被我们用同一个概念来指称，缘于它们以类似于一个家族中各成员间的相似关系相互勾连而形成一个整体，而并不是由于它们拥有“共同的”本质。[49]例如，“游戏”一词构成一个家族，其下各类游戏具有家族的相似性，只不过相似的地方可能不同：“有的长有相同的鼻子、有的有相同的眉毛，有的走路姿势相同；且这些相同之处互相重叠”。[50]

　　对隐私权领域的分类反映了分析和理解隐私权的新视角。隐私权概念所具有的多重维度，使我们难以通过某些共同属性对其加以概括，但根据隐私利益的明显差异可以将隐私权领域划分为不同类别。同一类别的隐私权领域内部分享了更多的相似特征，因而更适宜用相同的基准指标来判断。举例而言：地域隐私是以物理空间界定的隐私权领域。它指的是一个人对其住宅、居所以及其他特定的空间所享有的隐私利益，据此可以排除他人对地点的进入、窥视和监控。因此，地点承载的功能、个人对地点的控制力、社会习俗和惯例等因素皆会影响个人隐私权的享有。对于旨在保护人身完整性和私密性的人身隐私领域而言，影响隐私权领域的基准指标则必定大有不同。

　　五、结语

　　随着技术手段的进步，刑事侦查将较少依赖有形强制力获取证据，各国开始使用的新型侦查措施，却可能对公民的隐私权造成严重威胁。明确隐私权领域的范围，可帮助立法者识别干预隐私权的侦查措施，将其纳入强制处分体系。对于不涉及隐私权等基本权干预的侦查措施，则应赋予侦查人员自由裁量权，以实现追诉的效率。

　　隐私权领域的界定虽系一件困难的工作，但于刑事侦查中侦查措施体系的规范和调整具有重要的意义，因此应获得我国理论界和立法部门的充分重视。界定隐私权领域不是通过概念就能完成的简单任务，而是需要综合运用抽象标准、个案裁判和体系化的界定方法，将抽象的标准充实和发展，形成明晰的分析框架。综合前文的比较和分析，笔者主张：

　　首先，根据隐私利益的不同对隐私权领域进行分类。因紧接前文论述，在此不再赘

　　其次，选择适宜的界定标准。划分客观领域标准与隐私的合理期待标准各有优长和不足，应根据隐私权领域的不同而分别适用。例如，地域隐私不仅是隐私权保护的领域，也常常属于财产权的保护范围，存在法律和常识普遍认可的界限。人身隐私属于隐私权保护的传统领域，客观上体现为对人身完整性的保障，也可借助“人身”这一客观领域的规则建构基准指标。因此对二者的界定可主要倚赖客观领域的界定标准，立足传统的规则来发展基准指标，并根据社会现实的发展情形进行扩张解释。[51]信息隐私是隐私权保护的新兴领域，依据客观领域的标准难以确定其隐私权的边界，而且伴随科技发展和社会进步，该领域具有极强的延展性，因此可借鉴隐私的合理期待标准予以界定。

　　最后，从个案裁判中抽象出基准指标。从案件出发，找到规则（规范）。这是立法者典型的思维方式。[52]在此过程中，势必要借鉴域外较为成熟的立法和判例，确实斟酌各类相关的因素，并结合我国的历史文化和社会现实作出合理调整。依据基准指标，立法者便可对刑事侦查中层出不穷的新型侦查措施作出一一判断，以确定其强制侦查或任意侦查的归属。值得注意的是，正如隐私权具有开放性和延展性，基准指标的体系也处于不断的发展和完善的过程。即使建构起基准指标的框架，立法者也应随时势变化和侦查措施的发展，对基准指标予以修改或增加。




【作者简介】
向燕，中国社会科学院法学研究所。


【注释】
[1]参见宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第35页。
[2]例如，美国、加拿大、德国、法国、日本等国家通过宪法判例对其宪法进行解释，从中“发现”隐私权。20世纪后期，荷兰、瑞士、比利时、土耳其、葡萄牙、西班牙、俄罗斯、南非等国宪法均明确规定了隐私权。我国宪法虽未明确规定隐私权，但在具体宪法条款中蕴含了对隐私权的保护，例如，宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，第37条、39条、40条分别规定了公民人身自由不受侵犯、公民住宅不受侵犯、公民的通信自由和通信秘密受法律保护，皆直接涉及隐私权。在世界范围内，隐私权作为一项基本人权，也获得了国际公约和区域性条约的认可和倡导，例如《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》、《联合国有关移民工人的公约》、《联合国儿童保护公约》、《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》等法律文件均对隐私权予以保障。
[3]金岳霖：“论道”，载《精读金岳霖》，鹭江出版社2007年版，第7页。
[4]罗伯特C．波斯特，“杰弗里·若森：《不想要的凝视》：隐私权的三种概念”，载《乔治敦法律期刊》（Robert C.Post:The Unwanted Gaze,by Jeffery Rosen: Three Concepts of Privacy, 89 Geo. L. J. 2087 ,2001）。
[5]对这七种类别的划分和部分定义，参见丹尼尔J.索罗勿：“定义隐私”，载《加里福利亚法律评论》(Daniel J. So-love, Conceptualizing Privacy, 90 Calif. L. Rev. 1087,2002)。
[6]Time, Inc. v. Hill, 385 U. S. 374, 413（1967) (Fortas J.，dissenting)．
[7]Doe v. Bolton, 410 U. S. 179, 213（1973)（Douglas, J.，concurring) ( citations omitted) ( quoting Kent v. Dulles,357 U.S. 116, 126（1958）．
[8]罗纳德·加勒特，“隐私的本质”，载《当代哲学》( Ronald Garrett, “The Nature of Privacy” ,18 Philosophy Today p.264 ,1974)；鲁思·加维森，“隐私与法律的界限”，载《耶鲁法律期刊》（Ruth Gavison, “Privacy and the Limits ofLaw”，89 Yale Law Journal 89, 422,p.423,1980）。
[9]鲁思·加维森，同注8引文。
[10]Id, at 433.
[11]西德尼M．吉纳德：“隐私权的心理维度”，载《法律与当代问题》( Sidney M. Jourard, Some Psychological Aspectsof Privacy, 31 Law＆Contemp. Probs. 307, p. 307， 1966)。
[12]艾伦·威斯汀：《隐私与自由》(Alan Westin, Privacy and Freedom, p. 7， 1967 )
[13]杰德·如本菲尔德，“隐私权”，载《哈佛法律评论》(Jed Rubenfeld, The Right of Privacy, 102 Harv. L. Rev. 737，p.784 ,1989)。
[14]参见丹尼尔J索罗勿，同注5。
[15]杰弗里·若森：《不想要的凝视：隐私在美国的毁灭》(Jeffrey Rosen, The Unwanted Gaze: The Destruction of Priva-cy in America, 2000)，转引自罗伯特C波斯特，同注4引文。
[16]杰瑞·肯：“网际交流中的信息隐私”，载《斯坦福法律评论》(Jerry Kang, Information Privacy in Cyberspace Trans- actions, 50 Stan. L. Rev. 1193，pp. 1202-03,1998)。
[17]隐私权概念的几种代表性的观点包括：(1)不受他人打扰的权利；(2)对他人接近自我的限制；(3)秘密，即一个人希望对他人隐藏过去、限制的经验和行为以及将来打算的某些信息的结果；（4）对个人信息的控制；(5)对人格权的保护；(6)私密，即通过隐私来维持人们之间的亲密关系。
[18]理查德·塞纳特：《血肉与石头：西方文明中的身体与城市》( Richard Sennett, Flesh and Stone: The Body and theCity in Western Civilization 33 ,1994)。转引自丹尼尔J．索罗勿，同注5引文（See Daniel J. Solove , Conceptuali-zing Privacy, 90 Calif. L. Rev. 1087,1135.）
[19]理查德·塞纳特，同注18。
[20]参见《荷兰数据保护法》第16条，《葡萄牙个人数据保护法》第7条，《阿根廷个人数据保护法》第2条。周汉华主编：《个人信息保护前沿问题研究》，法律出版社2006年版。
[21]丹尼尔J．索罗勿：《信息隐私法》(Daniel J. Solove, Information Privacy Law, Marc Rotenberg, 2003, p.24)。转引自屠振宇：《宪法隐私权研究：一项未列举基本权利的理论论证》，法律出版社2008年版，第90页。
[22]参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注—联合国＜公民权利与政治权利国际公约＞》，毕小青、孙世彦等译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第287页。
[23]参见屠振宇：《宪法隐私权研究：一项未列举基本权利的理论论证》，法律出版社2008年版，第48-50页。
[24]例如，依据美国最高法院的判例，宪法第四修正案中规定的“文件”包括私人资料，如信件、日记以及非私人属性的商业记录。See, e. g.，Andresen v. Maryland, 427 U. S. 463 (1976).（商业记录）；“财产”包括汽车、行李或其他行囊、衣物、武器，甚至包括犯罪所得。See.，e. g.，Chambers v. Maroney, 399 U. S. 42(1970)（汽车）;Bondv. United States, 529 U. S. 334 (2000)（行李）; United Stales v. Edwards, 415 U. S. 800 (1974 )（衣物）;Warden v.Hayden, 387 U.S. 294(1967)（武器、抢劫所获钱财）。参见[美]约书亚·德雷斯勒，艾伦·C．迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》（第一卷·搜查），吴宏耀译，北京大学出版社2008年版，第66页。
[25]参见H．托马斯格美-奥斯特古，“依据合理期待定义欧洲人权公约下的私生活”，载《加里福利亚西部国际发期刊》(See H. Tomas Gomez-Arostegu, Defining Private Life Under the European Convention on Human Rights by Re-ferring to Reasonable Expectations, 35 Cal. W. Intl L. J. 153，p.164,2005)。
[26]See e.g.， P. G.＆J. H.，2001-IX Eur. Ct. H. R.，Perry v. the United Kingdom, ECHR 2003IX.
[27]参见林钰雄：《干预处分与刑事证据》，元照出版有限公司2008年版，第14页。
[28] Katz v. U. S.. 389 U. S. 347 ．361（1967）．
[29] See Smith v. Maryland, 442 U. S. 735，n5（1979）．
[30] See Smith v. Maryland, 442 U. S. 735，n5（1979）．
[31] United States v. Place, 462 U. S. 696 (1983) .
[32] Hunter v. Southam,[1984 ] 2 S. C. R. 145 at para. 25
[33] R. v. Evans,[1996 ] 1 S. C. R. 8, at para 45.
[34] R. v. Edwards,[1996]1 S. C. R. 128.
[35]在该案中，法庭列举了以下因素：(1)前视红外影像的对象是什么？(2)被告是否对前视红外影像的对象享有直接的利益？(3)被告是否对前视红外影像的对象享有隐私的主观期待？(4）如果是，该期待在客观上是否合理？在此方面，应当对以下予以注意：A．被指控的“搜查”发生之地点；B．被搜查之对象是否在公众视野内(in public view)；C．被搜查之对象是否被抛弃；D．该信息是否已在第三人手中；如果是，该人是否对其有着保密的义务；E.警察采用的技术是否对隐私的利益具有侵犯性；F．该监控技术的使用本身是否在客观上不合理；G．前视红外形成的热量图像是否暴露了被告人的生活方式的私密细节，或披露了其生活性质的信息。SeeR. v. Tessling, [2004] 3 S.C. R. 432.
[36] R. v. Patrick, [2009] 1 S. C. R. 579，at para 2.
[37]人权法专家诺瓦克也持此种观点，他认为，隐私权保护个人存在和自主的、不触及他人自由和隐私领域的特定区域。狭义的私生活包括隐私的所有不属于任何特别的、通常是制度化的范畴（住宅、通信等等）的表现。参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注—联合国＜公民权利与政治权利国际公约＞》，毕小青、孙世彦等译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第293页。
[38][英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第158-169页。
[39][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第173页。
[40]参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第167页。
[41]参见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第12-13页。
[42]参见考夫曼提出的法律秩序的阶层构造。[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第123页。
[43]虽然在理论上，大陆法系不承认先例的严格法律效力，也不承认最高法院决定对下级法院的绝对约束作用，但实际上，最高法院的决定和先例规则极少受到违背。在这方面，大陆法系和普通法系少有实质差异。参见张千帆：《西方宪政体系》（下册，欧洲宪法），中国政法大学出版社2005年版，第163页。
[44]United States v. Karo, 468 U. S. 705(1984)．
[45]在诺茨案中，被告主张，如果使用传呼机进行跟踪都不算是搜查的话，这就意味着在没有司法控制的情形下，“警察可以对任何公民进行24小时的监控”。最高法院暗示说，如果此种警网式的执法措施最终出现，他们会考虑是否对此适用不同的宪法性原则。United States v. Knotts, 460 U. S. 276, 284 (1983) .
[46]同注39引书，第328页。
[47]同注39引书，第337页。
[48]L.蓬帕，“家族相似理论”，载《哲学季刊》（L. Pompa, Family Resemblance, The Philosophical Quarterly, Vol. 17,No. 66, p. 63）。
[49]董志强：“对维特根斯坦‘家族相似’理论的批判”，载《哲学研究》2003年第11期。
[50]维特根斯坦：《蓝皮书》(Wittgenstein, The Blue Book, p. 17)。转引自 L.蓬帕，同注48引文。
[51]以住宅为例，禁止非法搜查或非法侵入住宅为典型的地域隐私保护。同时，鉴于现代社会高科技侦查手段的应用，立法还应保护个人在住宅内的言行不受非法的监听或监察。
[52][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第112-113页。