【出处】《北方法学》2009年第2期
【摘要】共谋罪是英美刑法特有的概念。共谋罪的本质是二人以上就犯罪、不法行为或其他行为的实施达成协议。惩罚共谋罪本质是惩罚不法协议。围绕“共谋罪独立于目标犯罪而具有可罚性”的基础性观念，英美刑法创设了相应的实体法和程序法规则。我国刑法中的阴谋犯、预备犯等与英美刑法共谋罪从根本上说是不同的范畴。我国刑法并不惩罚共谋罪。
【关键词】共谋罪；阴谋犯；预备犯；通谋；协议
【写作年份】2009年

【正文】

　　目前有组织犯罪特别是跨国有组织犯罪日益猖獗，已经成为对全球未来的最大威胁之一。[1]为了将有组织犯罪扼杀在萌芽之中，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（以下简称《有组织犯罪公约》）第5条吸收了英美刑法中的共谋罪概念，[2]要求缔约国创制“有组织犯罪共谋罪”和“洗钱罪共谋罪”；与《有组织犯罪公约》相配合的《联合国反腐败公约》（以下简称《反腐败公约》）第23条要求缔约国创设“洗钱罪共谋罪”。《有组织犯罪公约》和《反腐败公约》目前在我国均已生效。在此背景下，我国刑法面临着如何回应公约强制性规定的问题。[3]而其中的首要问题是，我国刑法是否规定和惩罚共谋罪。对此问题，我国刑法学界鲜有论及。有鉴于此，本文拟考察中国刑法是否规定了与共谋罪同义的概念和制度。

　　一、英美刑法共谋罪规则概述

　　（一）共谋罪的概念

　　在普通法上，共谋罪一般被认为是两人以上为了实施不法行为而达成协议的行为，或者为了使用不法手段实现合法目的而达成协议的行为。[4]例如，A和B就实施盗窃达成合意，不论作为共谋目标的盗窃是否实现，二人都构成盗窃共谋罪。一般而言，共谋罪的成立需要具备如下几个条件：

　　1．犯罪主体的复数性

　　单人的谋议不成立共谋罪。但是，行为人没有必要明知共同共谋者的身份。[5]

　　2．行为人达成不法协议

　　共谋罪的行为要件表现为不法协议。不法协议是指所有共谋者就实施不法行为或者使用不法手段实现合法目的而达成意思表示一致。作为共谋罪核心要件的协议没有必要是正式的协议，行为人之间达成的“心照不宣的理解”即可构成协议。而“心照不宣的理解”可以从共谋者的行为中推导出来。在普通法中，共谋罪的目标没有必要一定是犯罪行为。一般的违法行为，甚至是违反公共政策或者不道德的行为都可以作为协议的对象。[6]

　　3．行为人具有具体故意（specific intent）

　　行为人仅仅明知某个特定的犯罪目标还不够，还应当具备追求、希望实现该犯罪目标的具体故意，才构成共谋罪。例如，A开玩笑地邀请B一起实施盗窃,B严肃地同意。A和B都不构成共谋罪。再者，行为人具备概括故意（general intent）也不能成立共谋罪。例如，A对B说，咱们一起犯罪吧。B本来正有此意，同意了。A和B仅具有概括故意，不能成立共谋罪。此外，控方没有必要证明被告人明知共谋的所有细节、[7]共谋的所有目标、[8]或共谋中所有其他参与人的身份。[9]

　　4．某些制定法要求外化行为（overt act）要件

　　目前某些制定法（例如《美国模范刑法典》）等要求共同共谋者在推进共谋的过程中至少实施了一个外化行为才能追诉共谋罪。[10]外化行为要件的目的在于证明：共谋正在进行，而不是一个存在于行为人思想中的单纯方案。[11]外化行为没有必要是不法行为，[12]也没有必要是起诉书中指控的实体犯罪。[13]但是，普通法没有要求共谋罪的成立需要具备外化行为要件，而且并非所有的联邦共谋罪制定法都要求共谋罪的成立应当具备外化行为要件。[14]即使承认外化行为要件，普通法的基础性规则即共谋或协议或联合是共谋罪的核心和本质，依然没有动摇。[15]在这种立法规定下，如果借用大陆法系刑法学的概念，似乎可以认为外化行为是一种客观处罚条件。

　　（二）共谋罪的可罚性根据

　　目前一般认为共谋罪的可罚性根据有如下两个：

　　1．共谋罪填补了严格的未遂罪（attempt）的空白[16]

　　行为人就犯罪或不法行为等实施达成合意，表明共谋罪成立。可见，“共谋罪为法律在反社会后果仍然可以预防的早期阶段实施干预提供了正当性根据”。[17]如果没有共谋罪的创设，某些危险的行为必须等待其达到未遂犯的状态才能处罚，显然刑罚权的发动过于滞后。因为未遂罪的成立尚需要行为人至少朝着向目标犯罪迈进的方向实施了强有力证明其犯意并且接近目标犯罪实行的行为。[18]

　　2．集团犯罪特殊危险性原理

　　普通法的通常观念是：两个人联合起来实施犯罪所造成的危险远胜于单个人独立实施犯罪所造成的危险。共谋罪对社会造成的危险远胜于同样的人单独实施犯罪所造成的危险。[19]所以，必须在行为人达成协议之时惩罚共谋罪。普通法的传统见解深深地影响了后世共谋罪规则的发展。到目前为止，无论是英国刑法还是美国刑法依然恪守传统普通法的基本见解，即只要行为人就不法行为的实施达成合意，共谋行为本身就是犯罪，共谋罪的成立并不需要行为人继续推进共谋将共谋罪的目标行为实施完毕，甚至根本不需要实施任何外化行为。即使出现了外化行为，外化行为也是作为证明共谋存在的证据，共谋罪惩罚的对象并非外化行为，而是外化行为所表征的协议或联合。

　　（三）共谋罪规则为政府追诉犯罪提供的便利条件

　　“基本的共谋原则在现代刑法中占据一席之地。因为在犯罪目的的背后，集中多人的力量、机会和资源比一个单一的不法者更危险，而且更难以控制。为了对付此种危险的犯罪联合，政府必须享有使定罪更容易、惩罚更严厉的特别法律原理方面的优势。”[20]因此，根据共谋罪规则，控方在运用共谋罪追诉被告人特别是有组织犯罪的被告人时享有诸多优势。

　　1．实体法上的优势

　　（1）处罚的早期化

　　普通法的基本立场是：共谋本身具有可罚性，是一种犯罪。外化行为不是共谋罪的构成要件，但可以作为证明共谋罪的证据。外化行为没有必要是犯罪行为，没有必要是共谋的对象即目标犯罪，也没有必要是违法行为，合法行为本身都可以被视为外化行为。共谋罪的成立在客观方面其实不需要达到未遂罪所需要的行为程度，可以说离目标犯罪的完成极其遥远。所以，共谋罪的人罪门槛是很低的。这为刑罚权的提前发动提供了正当性根据。

　　（2）处罚的多重性

　　共谋罪独立于目标犯罪而具有可罚性。一旦目标犯罪得以实施，则应当对共谋罪与目标犯罪实行数罪并罚，而不能用目标犯罪吸收共谋罪。这点与英美刑法中目标犯罪完成后未遂罪和教唆罪（solici-tation）被目标犯罪吸收的规则是截然不同的。[21]这种做法其实是将共谋罪作为目标犯罪的加重处罚情节对待，对参与共谋的共谋者科处了额外的刑罚。

　　（3）责任范围的宽泛性

　　传统普通法认为，部分共谋者实施了目标犯罪，而部分共谋者仅参与共谋，单纯参与共谋的共谋者承担共谋罪的责任，而实施目标犯罪的人同时承担共谋罪和目标犯罪的责任。不过，1946年美国平克顿案（Pinkerton v．United States）[22]的出现，改变了普通法的基本立场。平克顿规则认为，单纯的共谋者应当对共同共谋者为了推进共谋而实施的所有可以合理预见的实体犯罪承担替代责任（vicarious liabil-ity ）。这个规则极大扩张了共谋罪的适用范围。只要参与共谋，不需要有帮助或教唆行为，都对共同共谋者实施的所有可以合理预见的犯罪承担替代责任。共谋者替代责任基本上依靠民法的代理人理论，即单纯参与共谋的共谋者授权共同共谋者代其实施目标犯罪，因此应当对代理的结果承担替代责任。

　　2．程序法上的优势

　　（1）证据规则的宽松性

　　由于人罪门槛较低，与之配套的证据规则比较宽松。显著的表现之一是共同共谋者传闻证据例外规则得以承认，即一个共同共谋者在共谋过程中或在推进共谋的过程所作的陈述，可以用来指控一个共谋者。[24]例如，A与B曾经就贩毒共谋过。A在共谋的过程中写下了会谈内容、时间和地点。B被捕，控方查获了A在共谋过程中所写的会议记录，并用该会议记录指控B构成共谋罪。根据传闻证据规则，在审判或听证时作证的证人以外的人所作的陈述都是传闻证据，原则上不具有可采性。因为在证人不出庭的情况下采用传闻证据指控被告人可能剥夺被告人享有的对质权，也存在误导陪审团的风险。但是，传闻证据规则在共谋罪领域中存在例外，即共同共谋者在共谋中或推进共谋的过程中所作的陈述，不被视为传闻证据，可用于指控其他共谋者。其理由是共谋具有秘密性特征，一般人无法知悉共谋的细节，很少有其他证据可证明共谋，而且共同共谋者是共谋的参与者，是查明共谋的最有价值证据来源之一。正因为共同共谋者最知悉共谋的细节，因此其可信性较强，容易让陪审团认为“除非亲自参与共谋，否则不可能这么了解共谋的细节”。

　　（2）管辖的任意性

　　由于共谋罪独立于实体犯罪而具有可罚性，因此达成共谋协议的地点，以及为了推进共谋而实施外化行为的地点，都是犯罪地。但是，达成协议之地往往与实施外化行为之地不同。此时，控方可以根据其追诉的便利选择管辖地。[25]例如，A、B和C就贩毒在加利福尼亚州达成协议，D为了贩毒在俄亥俄州实施了准备毒品的外化行为。控方可以根据追诉便利选择管辖地，A、B和C可能在他们从来没有去过、没有实施过犯罪的地方—俄亥俄州受到审判。根据美国宪法第六修正案，被告人享有由犯罪行为发生地的州或地区的公正陪审团审判的权利。因此，原则上应当禁止控方随意选择案件管辖地而剥夺被告人享有的公正陪审团审判权。但是，在共谋罪追诉中，普通法认为达成协议之地和实施外化行为之地都是犯罪地，因此控方可以根据其追诉的便利任意选择案件管辖地。

　　（3）追诉时效运用上的灵活性

　　控方可以规避实体犯罪的追诉时效而追诉整体的共谋罪。普通法认为共谋罪是一种持续进行的犯罪。当事人协议实施犯罪后通常必须经过一段时间采取步骤完成目标犯罪。追诉时效只有在共谋罪终止即目标犯罪完成或共谋者脱离共谋之后才启动。若共谋者没有完成目标犯罪或没有脱离共谋，则追诉时效尚未启动。但是，控方可以等到目标犯罪的追诉时效已经超过，但是共谋罪的追诉时效尚有效的情况下以共谋罪追诉被告人。前提是将已经超过追诉时效的目标犯罪行为视为为了推进共谋而实施的外化行为。[26]另外，如果共谋者试图隐匿共谋罪，应当认为共谋尚处于继续进行的状态中，共谋罪的追诉时效尚未启动，这就延长了共谋罪的追诉时效。[27]

　　二、我国刑法没有规定共谋罪

　　英美刑法共谋罪本质上是处罚不法协议，即可罚行为的起点是不法协议的达成。围绕“共谋独立于目标犯罪而具有可罚性”的基础性观念，英美刑法设置了一系列相应的共谋罪配套规则。在我国，传统上阴谋犯或预备犯一般被认为是行为的可罚性的起点。[28]阴谋犯、预备犯与共谋罪在名称上有点近似，在内容上也存在部分类似之处。但是，阴谋犯、预备犯与共谋罪并不能划等号。此外，刑法分则规定的通谋、串通等行为也不是共谋罪。

　　（一）阴谋犯和预备犯不是共谋罪

　　1．阴谋犯和预备犯概述

　　1979年刑法（以下简称“旧刑法”）第91条规定，勾结外国，阴谋危害祖国的主权、领土完整和安全的，处……该法第92条规定，阴谋颠覆政府、分裂国家的，处……… 1997年刑法（以下简称“新刑法”）删去旧刑法第91条中的“阴谋”二字，同时将原第92条“阴谋颠覆政府、分裂国家的”与原第98条“组织、领导反革命集团的”合并修改为两条：“组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的”和“组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的”，将阴谋颠覆政府罪，阴谋分裂国家罪，组织、领导反革命集团罪和积极参加反革命集团罪合并为两个罪，即分裂国家罪和颠覆国家政权罪。尽管新刑法删掉了“阴谋”二字，但是并没有取消阴谋犯的规定。新刑法使用了“策划”字眼来指代旧刑法中的“阴谋”。[29]阴谋犯都是刑法分则规定的独立犯罪，阴谋行为都是刑法分则规定的阴谋犯的实行行为，而不是刑法总则中的预备行为。[30]

　　目前在我国有争议的是，行为人构成阴谋犯，是否以行为人之间达成意思表示一致，或达成协议为必要。肯定说认为，阴谋犯的成立除了行为人之间的谋议外，还需要具备达成合意。[31]否定说认为，阴谋犯的成立没有必要达成合意。[32]从目前来看，肯定说几乎成为主流观点。

　　根据新刑法第22条之规定，预备犯是指为了犯罪准备工具、制造条件，但由于意志以外原因而停止的犯罪形态。对预备犯，应当比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。

　　2．阴谋犯和预备犯[33]不是共谋罪

　　不可否认的是，阴谋犯、预备犯与共谋罪确实存在不少相同之处。例如，第一，人罪门槛低。“阴谋犯是以行为对法益造成的较低现实程度的危险为实质处罚根据的行为犯。”[34]只要行为人之间就危害国家安全的行为进行策划，即告犯罪既遂。预备犯的成立并不需要实施足以达到未遂的行为。只要行为人就不法行为或犯罪行为等达成合意即告完成。因此，阴谋犯、预备犯和共谋罪的设置都是处罚早期化的体现。第二，犯罪主体一般是相同的一般要求至少二人才能构成，当然单人预备犯的成立除外。

　　尽管如此，就本质而言阴谋犯、预备犯与共谋罪是不同的范畴。

　　（1）可罚性根据不同

　　我国刑法设置阴谋犯着眼于特定阴谋行为对刑法所要保护的特殊重大利益（即国家安全）构成的巨大潜在威胁。“立法者基于阴谋行为本身的特殊性即其直接针对无产阶级国家政权而具有的特别严重的社会危害性，而将其直接规定为刑法分则客观构成要件行为即实行行为。”[35]因此必须在这些阴谋行为的目标犯罪实现之前将阴谋行为扼杀于萌芽状态，提前地保护法益。阴谋犯的设置是行为无价值论在刑法中的一个重要体现。[36]类似地，不论是单人预备犯还是双人以上预备犯，预备犯的处罚也基于防范犯罪于未然的思想。[37]基于这种观念，阴谋犯和预备犯的处罚显然是为了弥补未遂犯留下的处罚空白，为刑罚权提前发动提供正当性根据。因此，阴谋犯和预备犯的设置并非着眼于“多人的联合比单人实施犯罪更为可怕”这种原理。尽管承认共谋罪的处罚也部分地为了填补未遂罪的空白，但是普通法的传统一直认为共谋罪的处罚依据更多地着眼于联合或协议所具有的可怕特征，多人的联合比单人实施犯罪更有可能实现目标犯罪，更可能造成侦查的难度，更可能造成共谋者脱离共谋的难度。因此，惩罚共谋罪主要目的是拆散这种协议或联合，威慑后来者不要参与已经形成的共谋。这正如美国联邦最高法院所描述的：“两人以上（包括两人）联合起来实施违反刑法的行为，是一种最严重的犯罪。较之于单纯实行预先策划的犯罪，共谋有时候对社会造成的危害更大。它蓄意地策划颠覆法律的行为，教导共谋者实施进一步的习惯性犯罪活动，为共谋者实施进一步的习惯性犯罪活动准备条件。而且，它具有秘密性的特征，给侦查带来困难，从而要求花费更多时间来查明共谋。一旦查明就增加了惩罚的重要性。”[38]集团危险理论的采纳，为一系列共谋罪特殊规则提供了逻辑起点。

　　（2）客观方面不完全相同

　　首先，如前所述，关于阴谋犯的成立是否以行为人达成犯罪合意为必要，学界存在肯定说和否定说之争。若坚持否定说，则阴谋犯与共谋罪在客观方面完全不同。阴谋行为或策划行为显然属于犯罪合意行为之前的行为。倘若如此，阴谋犯的处罚时点比共谋罪更为提前。若坚持肯定说，则阴谋犯与共谋罪在客观方面确实存在一致之处，即行为人就犯罪的实施达成合意。即便如此也不能由此认为阴谋犯就是共谋罪的一种类型。因为共谋罪除了核心概念即共谋罪是一种不法协议外，尚需要具备由核心概念引申出来的相应规则，例如对共谋罪与目标犯罪实行数罪并罚，对单纯共谋者科处替代责任以及其他程序法上的特别规则。而阴谋犯并没有此类配套规则，后面将对此展开详述。

　　其次，预备犯的客观方面不包括犯罪合意。预备犯的客观方面是行为人实施了准备工具、制造条件的预备行为。而共谋罪的客观方面是不法协议或犯罪合意。犯罪合意不属于准备工具的物理行为，这是没有疑义的。那么，犯罪合意是否可能属于“制造条件”的应有之意呢？目前我国刑法对“制造条件”要件并未进行明确的解释。学界较为主流的观点认为，制造条件是指除准备工具以外的一切为实行犯罪创造条件的预备行为。[39]为了避免宽泛解释“制造条件”造成某些不属于预备行为的行为也作为预备行为对待，较为主流的观点用“为了实行犯罪”来限定“制造条件”。反之，“为了预备犯罪”而做准备，不属于“制造条件”。例如：二人就故意杀人达成协议，为了前往外地杀仇人而打工挣路费；二人就实施抢劫达成合意，并为了抢劫而四处拜师学武艺等等。诸如“打工挣路费”、“四处拜师学武艺”等行为不宜解释为“为实行犯罪而做准备”，而应当解释为“为了预备犯罪而做准备”。因为它们都离实行犯罪极其遥远，对刑法所要保护的利益没有具体的现实的威胁。将上述行为作为预备犯处罚，可能造成某些日常生活行为被纳入刑罚制裁的问题。从举重以明轻的角度看，超越单纯犯罪合意的打工行为、学武艺行为都不能作为预备犯对待，更何况实施这些行为之前所达成的犯罪合意。可见，二人就犯罪达成的协议，不属于为了实行犯罪而做准备的行为，而是为了实施预备犯而做准备的行为。换言之，预备犯并不包含比准备工具、制造条件的预备行为更为提前的犯罪协议行为。相反，在英美刑法中，共谋罪的惩罚对象和本质特征是不法协议的达成。普通法没有要求共谋罪的成立必须具备后续的外化行为，即使承认外化行为也是将外化行为视为证明共谋罪的证据。英国制定法对外化行为也没有要求。美国的制定法对此意见不统一。部分制定法要求具备外化行为要件，但是并没有从根本上动摇普通法的传统。

　　即使认为“制造条件”包含犯罪合意，也不能得出（双人以上）预备犯等同于共谋罪的结论。因为共谋罪规则，除了共谋罪的核心概念外，还包括一系列从核心概念派生出来的规则。例如，对共谋罪与目标犯罪实行数罪并罚，对单纯共谋者科处替代责任，设置独立的追诉时效，允许采纳共同共谋者所作的庭外陈述等。没有那些相配套的规则，单纯的共谋罪概念无法实现立法意图。相反，我国对预备犯并没有设置类似于共谋罪的配套规则。所以，预备犯与共谋罪在本质上存在区别。

　　（3）目标行为不同

　　首先，阴谋犯和预备犯的目标或对象只能是犯罪，一般违法行为不构成我国刑法阴谋犯的对象或目标。[40]从现行刑法的规定看，阴谋犯的目标行为全部都是危害国家安全的犯罪，例如分裂国家、颠覆国家政权、武装叛乱和武装暴乱等犯罪。反之，普通的违法行为、不道德行为或者违反公共政策的行为不构成阴谋犯的目标行为，即我国严格地限制阴谋犯的适用范围。根据新刑法第22条之规定，预备犯的目标犯罪只能是刑法分则明文规定为犯罪的行为。相反，共谋罪的成立，其目标行为既可以是犯罪行为，也可以是一般的违法行为，乃至违反道德的行为。其目标行为极为宽泛。例如，英国刑法中的欺诈共谋罪，欺诈行为由单人实施时不构成犯罪，由多人联合实施时构成共谋罪。相反，阴谋犯和预备犯的目标行为不论由单人或双人实施，都构成犯罪。另外，在普通法上，二人为了使用不法手段实现合法目的而达成合意的行为，也构成共谋罪。但是，此种类型的共谋罪在我国的阴谋犯和预备犯中并无体现。

　　其次，预备犯（罪）包括自己预备罪和他人预备罪。自己预备罪是指行为人为了自己实施犯罪而实施预备行为。他人预备罪是指为了他人实行犯罪而实施预备行为。[41]而共谋罪的内容不包括为了他人实行犯罪而共谋，而仅包括为了自己实行犯罪而共谋。例如：根据英国《刑事法》§1. 1之规定，共谋罪的目标犯罪只能是协议的一方当事人或者一方当事人以上之人实行的犯罪。这里所谓的“实行犯罪”是要求共谋者中的一个或者数人是主犯[42]如上诉法院对Hollinshead案的判决。因为，如果两个从犯协议帮助主犯实施杀人，当主犯并非协议的当事人时，这两个从犯并不构成共谋谋杀罪。上诉法院的判决可以概括如下：一个人不能共谋帮助谋杀。一个人必须共谋作为主犯，实行完整犯罪—谋杀罪。上诉时，上议院并没有讨论这个问题而且没有赞同或者不赞同上诉法院的判决。制定法定义中术语的通常意思为上诉法院的法律建议提供了支持。如果正确的话，当两个当事人协议帮助一个非协议中第三人时，他们不构成共谋实施第三方实施的任何犯罪。[43]

　　（4）适用范围不同

　　阴谋犯被我国刑法严格地限制在危害国家安全犯罪领域中的零星场合。我国刑法只是例外地提示性地处罚阴谋犯。预备犯的规定是一种原则性的规定，但在司法实践中很少受到处罚。[44]相反，在英美国家共谋罪的适用范围极为宽泛，处罚也很多。共谋罪的处罚是一种原则性的规定。而且共谋罪已经成为指控联邦犯罪的最常用手段之一。据统计，在2005年财政年度内，被控构成《美国模范刑法典》第18编规定的犯罪的被告人，其中5％面临第371节的共谋罪指控。共谋罪成为第四个最常被指控的犯罪。[45]

　　（5）处断原则不同

　　基于集团危险理论，共谋罪独立于实体犯罪而具有可罚性。因此一旦目标犯罪（实体犯罪）得以实现，应当对共谋罪与实体犯罪进行数罪并罚，而不能用实体犯罪来吸收共谋罪。而且，在量刑时，对两种犯罪分别判处刑罚后应当累加执行（Consecutive sentences），而非吸收执行（Concurrent sentences）。[46]相反，阴谋犯并不适用此处断原则。以我国新刑法第103条规定的分裂国家罪为例，一旦两人事前就分裂国家进行策划，并达成合意，之后两人都具体地实施了分裂国家的实行行为，在定罪上，对所有阴谋者只科处一个罪，即分裂国家罪；同样地，预备犯也不适用此处断原则。在二人预备实施犯罪，而且实现了目标犯罪的情况下，原先预备实施犯罪的行为就不再受到评价，而是被目标犯罪所吸收。[47]对所有行为人仅以目标犯罪定罪量刑，而且我国刑法并没有将共谋行为视为目标犯罪刑罚的一种加重情节。

　　（6）责任范围的不同

　　根据美国平克顿规则，一个单纯的共谋者需要对共同共谋者为了推进共谋而实施的所有可以合理预见的实体犯罪承担替代责任。“一旦参与共谋，几乎就只能听天由命了。因为加入共谋之后，他将对其他共谋者在共谋范围内实施的所有犯罪承担责任。”[48]相反，阴谋犯和预备犯的责任范围是较为狭窄的。首先，替代责任没有被扩张到我国刑法领域中，而仅适用于民法领域。[49]我国对阴谋犯和预备犯并不能适用替代责任。其次，对于共同犯罪的实行过限问题，我国较为主流的观点认为实行犯超越共同故意而实施的犯罪不能归责于其他人。[50]可见，单纯实施预备行为，但是对其没有故意而仅具有过失的行为不承担责任。因此，共谋罪的责任范围有可能是无限的，而阴谋犯和预备犯的责任范围是有限的。

　　（7）程序法上的保障措施不同

　　为了配合对共谋罪的追诉，英美刑事诉讼法突破了若干传统。例如，允许承认共同共谋者庭外供述作为传闻证据的一种例外而具有可采性，允许控方根据需要选择案件的管辖地，允许对共谋者实行合并审判，允许规避实体犯罪的追诉时效追诉共谋罪。相反，对阴谋犯和预备犯的追诉，缺乏刑事诉讼法方面相关的保障措施。由于预备犯证明的难度大，我国司法实践中处罚预备犯的情况并不多见。[51]因阴谋罪和预备犯追诉相对困难，证据规则本来应当相对宽松。但我国刑事诉讼法并没有区分犯罪的种类和性质，针对某些犯罪（例如阴谋犯和预备犯）设置相应宽松的证据规则。而且阴谋犯的追诉时效和实体犯罪的追诉时效是相同的。阴谋犯被作为实体犯罪的一种实行行为方式加以规定，[52]因此阴谋犯并没有独立的追诉时效。这很有可能造成实体犯罪的追诉时效经过而无法以阴谋犯追诉被告人从而放纵犯罪的后果。同样地，预备犯根本没有独立的追诉时效。我国不承认预备犯是一种独立的犯罪，而是从属于目标犯罪。例如：两人预备实施杀人，构成杀人罪的预备犯，应当以故意杀人（预备）罪处断。预备犯的追诉时效实际上指的是故意杀人（预备）罪的追诉时效。这和共谋罪的追诉时效规则是不同的。

　　（二）事前（先）通谋、通谋或合谋等也不是共谋罪

　　我国刑法在描述某些犯罪的罪状时使用了若干与“共谋罪”有点类似的术语—通谋、事前（先）通谋和合谋等，但这并不表明我国惩罚共谋罪。

　　1．事前（先）通谋和通谋都不构成共谋罪

　　我国新刑法第56条规定，与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金……，以走私罪的共犯论处；第310条规定，与犯罪的人事前通谋，为其提供隐藏处所、财物……，以共同犯罪论处；第349条规定，与走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子事先通谋，为其窝藏、转移、隐瞒毒品……，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。

　　从刑法的规定看，“事前（先）通谋”是指在犯罪实施之前，行为人与实施此类犯罪的人进行谋议并达成合意的行为。“通谋”包括事前（先）通谋和事中通谋（即实行犯实施犯罪之时与他人进行谋议并达成合意的行为）。[53]但是，达成协议的行为并不构成犯罪。上述条文规定的是与实行犯罪之人达成犯罪合意的人，在实行犯实施犯罪之时或之后提供了帮助行为后，应当被认定为共犯，或构成共同犯罪。换言之，在定罪时，参与通谋之人与实行犯均构成其所通谋的犯罪，而非共谋罪。上述条文之所以规定事前（先）通谋或事中通谋的人应当以共犯论处或与实行犯构成共同犯罪，首要目的是解决没有实行犯罪之人是否对实行犯实施的犯罪承担共同犯罪责任的问题。当然，行为人与实行犯罪之人通谋后，并没有直接构成共同犯罪。从刑法条文的规定看，行为人除了事前（先）或事中通谋外，还需要进一步实施帮助行为，例如“为其提供贷款、资金、账号、发票、证明”等。可见，达成犯罪协议尚不足以构成犯罪。这点与共谋罪的规定差异甚大。如前所述，共谋罪的完成，只要行为人就犯罪或不法行为等的实行达成合意即可满足，一般不需要实施外化行为，更不需要实施了帮助实行犯实施犯罪的行为。所以，“通谋”、“事前（先）通谋”并不等于共谋罪，而仅仅是判断没有实行犯罪之人是否对实行犯实施的犯罪承担共同犯罪责任的一个条件。

　　2．合谋和串通也不构成共谋罪

　　我国新刑法第182条规定，单独或合谋集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势，联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格……与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格……；第223条规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益的处……

　　一般认为合谋和串通与前述的通谋在内涵上并无二致，均指行为人在实施犯罪之时或之前与他人共同谋议，达成合意。[54]从刑法的规定看，合谋和串通行为本身不足以构成操纵证券期货交易价格罪和串通投标罪。它们仅仅是操纵证券期货交易价格罪和串通投标罪客观方面的一个要素。虽然行为人就操纵证券期货交易价格或实施不正当投标行为意思表示达成了一致，但是还需要进一步实施操纵证券期货交易价格的行为或不正当投标行为，才能构成这两个犯罪。可见，协议本身不足以构成犯罪。这两个犯罪并不是为了惩罚协议本身，而是惩罚协议之后的行为。即使承认合谋和串通本身构成共谋罪，也不能得出操纵证券期货交易价格罪和串通投标罪惩罚共谋罪的结论。因为共谋具有独立的可罚性，一旦目标犯罪实现了，需要对共谋罪与目标犯罪实施数罪并罚。但是，这两个犯罪并不允许同时惩罚合谋（或串通）及其目标犯罪。可见，我国刑法中的合谋和串通并非共谋罪。

　　三、结论

　　英美刑法基于集团危险理论认为，单纯的共谋、协议或联合，比单人实施犯罪对社会造成的威胁更大。因此，协议本身具有可罚性，应当独立于协议的目标犯罪（或行为）而成为一种独立的犯罪。外化行为一般不是共谋罪成立的必要条件，充其量是证明共谋正在进行的一种证据。围绕“共谋独立于目标犯罪而具有可罚性”的基础性观念，英美法创设了相应的实体法和程序法规则。然而，在我国，阴谋犯和预备犯（包括预备阶段的中止犯）与共谋罪并非相同的概念和制度，通谋[包括事前（先）通谋]、合谋和串通等行为均不构成共谋罪。目前，我国刑法其实并没有处罚二人就犯罪或不法行为达成协议的规定。因为一旦承认共谋罪的概念，势必要承认由共谋罪而派生出来的相应制度设计。我国刑法也没有类似的配套制度设计。有鉴于此，为了回应《有组织犯罪公约》与《反腐败公约》的规定，我国刑法有必要创设共谋罪的概念，当然如何创设共谋罪以及如何克服共谋罪本身具有的风险需要认真研究。


【作者简介】
林俊辉，单位为中国社会科学院。


【注释】
[1]《全球有组织犯罪年吞2万亿美元》，载光明网：//www. grow. cn/content/2007 - 09/16/content-71444. htm，访问时间：2007年9月17日。
[2]一般认为，传统大陆法系刑法没有“共谋罪”的概念。See Wienczyslaw J. Wagner, Conspiracy in Civil Law Countries, The Journal of Crimi-nal Law, Criminology, and Police Science, Vol. 42, No. 2.（1951）， p. 171.
[3]值得注意的是，自2003年5月日本签署《有组织犯罪公约》以来，小泉政府一直谋求通过相关法案，设立有组织犯罪共谋罪。日前日本自民党条法研讨小委员会提出了新的修正条款，大幅缩小原来的有组织犯罪处罚法政府修正案的适用范围，将共谋罪的惩处对象限定为恐怖活动、毒品、枪支、非法入境和贩卖人口等五类有组织犯罪行为。参见《立法动机遭质疑日本缩小共谋罪适用范围》，载搜狐网：//news.sohu. com/20070216/n248272215.shtml，访问时间：2007年6月20日。
[4]John Smith, Criminal Law, Butterworths, 2002, p. 386. Michael Jefferson, Criminal Law, China Law Press,2003,p.375.
[5]See United States v. Jones, 455 F. 3d 134, 147 （3d Cir. 2006）
[6]Richard G. Singer, John Q. La Fond, Criminal Law, China Fangzheng Press, 2003，p. 288.
[7]See Blumenthal v. United States, 332 U. S. 539, 557（1947）．
[8]United States v. Pulido-Jacobo, 377 F. 3d 1124, 1130 （10th Cir. 2004）．
[9]See Rogers v. United States, 340 U. S. 367，375（1951）．
[10]See 18 U. S. C. § 371 （2000）．
[11]See Yates v. United States, 354 U. S. 298，334（1957）．
[12]See Iannelli v. United States, 420 U. S. 770, 786 n. 17（1975）.
[13]See United States v. Soy, 454 F. 3d 766, 768 （7th Cir. 2006）．
[14]See Whitfield v. United States, 543 U. S. 209, 214 （2005）．
[15]Barton d. Day ,The Withdrawal Defense To Criminal Conspiracy: An Unconstitutional Allocation Of The Burden Of Proof, 51 Geo. Wash. L. Rev（1983）,421.
[16]Phillip E. Johnson, The Unnecessary Crime of Conspiracy, 61 Cali. L. Rev（1973），p. 1137.
[17]Developments in the Law: Criminal Conspiracy,72 Harv. L. Rev（1959）,922.
[18]前引[6]，p.262.
[19]Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, Matthew Bander, 1987, p. 374.
[20]Klutewitch v. united states, 336 U. S. 440,448-49（1949）.
[21]See Glanville Williams, Criminal Low, Stevens＆sons limited, 1961，p.653；前引[19],p. 367.
[22]See Pinkerton v. United States, 328 U. S. 640, 646-47（1946）．
[23]See 328 U. S. 646 （1946）.
[24]参见《美国联邦证据规则》801（d）（2）（E）。
[25]前引[6]，p. 291.
[26]前引[16]，p. 1180.
[27]Ibid,1181.
[28]参见高艳东：《可罚行为的起点研究》，载中国知网（中国优秀硕士学位论文全文数据库）西南政法大学2002年硕士学位论文。
[29]郭慧：《论我国刑法中的阴谋犯》，载中国知网（中国优秀硕士学位论文全文数据库）湘潭大学2005年硕士学位论文，第10-13页。
[30]参见刘树德：《行为犯研究》，中国政法大学出版社2000年版，第74-75页。
[31]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第426页；林亚刚：《犯罪预备与犯意表示、阴谋犯》，载《国家检察官学院学报》2003年第4期；前引[29]，第5页。
[32]参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第266页；何秉松主编：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第334页。
[33]需要说明的是，本文仅探讨预备犯与共谋罪的关系，没有探讨预备阶段的中止犯与共谋罪的关系。预备阶段中止犯与预备犯的区别在于行为人停止犯罪的原因，其他的要件都没有区别。所以如果能够说明预备犯与共谋罪相同，显然预备阶段的中止犯与共谋罪也是相同的。如果预备犯与共谋罪不同，预备阶段中止犯与共谋罪也是不同的。
[34]前引[30]，第75页。
[35]前引[30]，第74页。
[36]前引[30]，第67页。
[37]王文华：《论共谋金融诈骗罪》，载京师刑事法治网http：//www. criminallawbnu. en/criminal/info/showpage. asp? pkid =8845，访问时间：2006年12月1日。
[38]前引[22]，644（1946）.
[39]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第280页。
[40]参见郑飞：《行为犯论》，吉林人民出版社2004年版，第148页。
[41]前引[39]，第285页。
[42]英美刑法中的主犯与从犯与中国刑法中的主犯与从犯划分标准不同。中国刑法采用作用分类法来划分主从犯。但是，英美刑法中的主从犯，并没有明显地采用作用分类法，而是采用了类似于中国刑法中的分工分类法。主犯被界定为：实行犯罪行为或者促成犯罪行为的人；从犯是鼓励或者帮助主犯的人（参见前引[4]Michael Jefferson书，p. 191）。所以，英美刑法中的主犯类似于中国刑法中的实行犯，从犯类似于中国刑法中的帮助犯。
[43]前引[4]Michael Jefferson书，2003,p.376.
[44]参见前引[39]，第281页；前引[37]。
[45]Anne Langer, Jonathan Parries， Federal Criminal Conspiracy, 45 Am. Crim. L. Rev（2008） ,512.
[46]前引[6], p. 290.
[47]高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第419页。
[48]See Neal Kumar Katyal, Conspiracy Theory, ,112 Yale L. J（2003），1373.
[49]例如：民法上雇员侵权时的雇主责任就是一种替代责任。参见童德华；《刑事代理责任理论介评》，载《法学评论》2000年第3期；毛瑞兆：《论雇主的替代责任》，载《政法论坛》2004年第6期。
[50]前引[39]，第325页。
[51]前引[39]，第287页。
[52]例如，我国刑法第103条规定：“组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑；对积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”
[53]参见徐亚农：《论犯罪通谋》，载衢州市中级人民法院网：http：//www. qzzjfy. com/shownews. asp? id = 649，访问时间：2008年10月18日。
[54]前引[53]。