摘 要: 草原的战略地位和严重破坏的现状, 表明草原亟待刑法有效保护。草原保护刑法立法方式的疏漏, 使草原犯罪难以甚至根本不能受到刑法的实际制裁。依据传统刑法理论, 草原刑法保护应当适用依附散在型和法典型“双重并用”的立法方式; 基于实质合理的角度, 草原刑法保护应当适用独立散在型“单一独立”的立法方式。当下, 适用修正型立法方式颁布刑法修正案, 规定与刑法典不衔接的草原犯罪的具体罪与刑, 是实现刑法对草原有效保护的合理选择。
关键词: 草原保护 刑法立法方式 刑法立法形式

草原既是一种重要的生态要素，又是一种重要的生产资料；草原安全直接关涉生态安全和社会经济的可持续发展，保护草原是践行科学发展观的题中之意。草原保护的方式是多方面的，本文仅就草原保护的刑法立法问题予以探讨，以抛砖引玉。
一、草原亟待刑法有效保护
草原是指天然草原和人工草地。天然草原包括草地、草山和草坡，人工草地包括改良草地和退耕还草草地，不包括城镇草地。我国拥有各类天然草原近4 亿公顷，占全球草原面积的13％，占全国国土面积的41.7％，是我国面积最大的陆地生态系统。1 在一定的时间和空间范围内，草原不仅可以为人类提供物质和能量，而且具有较强的防风固沙、涵养水源、保持水土、净化空气等生态功能。生态功能决定着生态系统服务能力，生态系统服务能力是综合国力的重要内容之一，它以生态系统服务价值2 为标志。有学者对世界13 个国家3 的生态系统服务价值作了测算，结果是我国的生态系统服务价值居于第六位（7927.12 亿美元/ 年），我国草原生态系统（子系统之一）的服务价值居于第一位（1009.26 亿美元/ 年）。4 这表明，我国的草原不仅在本国生态系统中至关重要，在全球生态系统中也位居榜首。不仅如此，草原作为可再生的农业资源，对于发展畜牧业保证食物安全，以及西部大开发战略的实施也都有着极为重要的意义。然而，建国以来，我国草原遭到严重破坏，并引发了生物多样性减少、沙尘暴频繁爆发、草地载畜量下降和草原生态系统服务价值降低等一系列生态问题，这些问题已经成为制约社会经济可持续发展的主要“瓶颈”。
草原的破坏是人为和自然因素双重作用的结果。其中前者是人自身有能力改变的，后者则是人力目前所难以扭转的。过去，我国的草原保护主要集中于自然科学领域，近年来才逐步认识到：草原的保护既需要自然科学和技术手段的“修补”，又需要社会科学的制度保障，特别是法律制度的保障。正是在如此背景下，1979 年《环境保护法》颁布，其中首次系统地规定了草原保护的法律规范。51985 年又颁布了《草原法》，为了配合该法的实施，国务院还出台了一系列相关的行政法规，包括《关于草原保护与建设的若干意见》和《2001－2010 年全国草原生态保护建设规划》等；2002 年全国人大常委会又重新修订了《草原法》。这些法律法规的颁布实施，使草原保护步入法制化轨道，也取得了一定的成效。然而，综观现有的草原保护立法，除了2002 年修订的《草原法》之外，都没有规定草原犯罪；也就是说，都是规范一般性的危害草原的行为。2002 年《草原法》虽然规定了草原犯罪（《草原法》第61 条至第66 条），但是由于该种立法只有罪的规定而没有刑的规定，刑法典中也没有与其直接衔接的条文，所以无法直接定罪量刑。即使以相关的刑法解释等为媒介，也只能对某些草原犯罪间接定罪量刑，并且可操作性非常有限。因此，对于严重危害草原的犯罪行为，我国刑法立法的现状基本是有规范而无效力，草原亟待刑法有效保护。
二、草原保护的刑法立法方式的实然描述
刑法立法方式是指刑法立法应当采取的方法。在理论上，刑法的立法方式主要有法典型、散在型、修正型、解释型和编纂型五种。法典型立法方式是通过制定刑法典来规定犯罪与刑罚及其两者之间关系的基本的刑法立法方式；散在型立法方式是在经济、行政法律中直接规定刑事罚责的立法方式，包括依附性的散在型立法方式（简称依附散在型立法方式）和独立性的散在型立法方式（简称独立散在型立法方式）两种类型；修正型立法方式是指立法机关通过一定的立法程序，颁布相应的单行刑法或者刑法修正案，对刑法典进行补充修正，以调整刑法规范不适应犯罪变化的情况；解释型立法方式，是指通过立法解释对刑法规范本身需要明确的界限和“两高”司法解释的原则性分歧所作的说明；法规编纂是指国家立法机关对现存的全部非刑事法律中的特别刑法条款，按照一定的原则，整合、修改相关内容，消除不同条款之间的不相协调和矛盾之处，填补空白，使其形成一个完整系统的内在统一体。6 其中，解释型立法方式我国使用较少，法规编纂我国尚未使用。
( 一) 实然描述之一: 草原附属刑法不能独立定罪科刑
附属刑法，通称非刑事法律中的刑法规范，是指全国人大或者其常委会所通过的非刑事的基本法律和法律中所包含的有关犯罪与刑罚的条款。7 附属刑法是对刑法典的重要补充，主要规定与其存在的法律密切相关的经济犯罪、行政犯罪等，大量地散见于各类经济、行政、民事等法律文件之中。与附属刑法的立法方式相对应，附属刑法有依附性附属刑法和独立性附属刑法之分。前者有三种表现形式：一是原则性的刑法规范，即在非刑事法律中笼统规定对某种违法行为依法追究刑事责任，而对刑事责任未予具体设定；二是援引性的刑法规范，即在非刑事法律中具体规定对某种违法行为依照刑法某一具体条文的规定追究刑事责任；三是比照性的刑法规范，即非刑事法律中类推规定对某种违法行为比照刑法某一具体条文的规定追究刑事责任。这三种刑法规范的共同点是都不能离开刑法典单独适用。8 后者是指在非刑事法律中具体规定犯罪和刑罚的刑法规范。两种附属刑法都依附于刑法典，但是依附的程度不同：依附性附属刑法的制定和适用都受制于刑法典；而独立性附属刑法仅仅是制定受制于刑法典，适用则不依赖于刑法典。我国的附属刑法基本属于依附性附属刑法。
《草原法》包括9 章75 个条文。其第9 章法律责任的13 个条文中有6 个条文承载了草原犯罪的法律规范，即草原监管失职的行为（第61 条）、截留、挪用草原建设资金的行为（第62 条）、非法开垦草原的行为（第66 条）、非法批准、征用草原的行为（第63 条）、非法买卖、转让草原的行为（第64 条）、非法使用草原的行为（第65 条），这些就是草原附属刑法。它们的表述方式均为：“⋯⋯构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的⋯⋯”这意味着草原犯罪的立法在表明对该罪依法追究刑事责任的态度的同时，只规定了罪而没有设定刑。因此，草原附属刑法不能独立定罪科刑。
( 二) 实然描述之二: 刑法典与草原附属刑法不能直接衔接
在刑法典分则规定的400 余个罪名中，没有与草原附属刑法直接衔接的罪刑规范，也就是说，将草原附属刑法和刑法典结合也不能制裁草原犯罪。不过，依照2001 年全国人大常委会关于刑法第228 条、第342 条和第410 条的立法解释和《土地管理法》的有关规定：上述条文之“违反土地管理法规”是指违反《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等；刑法典第410 条的“非法批准征用、占用土地”，包括非法批准征用、占用耕地、林地和农用地等；而《土地管理法》第4 条规定：“农用地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地等”。于是，可以得出如下结论：刑法典第228 条、第342 条和第410 条之“违反土地管理法规”包括违反《草原法》；刑法典第410 条的“非法批准征用、占用土地”包括非法批准征用、占用草原。以此为媒介，《草原法》第64 条、第65 条和第63条能够与刑法典第228 条、第342 条和第410 条实现间接衔接。即买卖或者以其它形式非法转让草原的，构成刑法第228 条非法转让、倒卖土地使用权罪；非法使用草原的，构成刑法第342条非法占用农用地罪；非法批准征用、使用草原的构成刑法第410 条非法批准征用、占用土地罪。这就表明，有3 个草原犯罪可以间接地实现刑事责任。但事实上，此种情形的可操作性是非常有限的。因为刑法典是我国刑法的核心，司法机关定罪量刑一般都是以刑法典为依据，对于立法解释，特别是通过立法解释将附属刑法与刑法典衔接起来间接确定罪责的情形的适用并不多见。另外，从立法经济的角度出发，立法机关颁布立法解释的成本不一定比颁布单行刑法的成本小，而通过立法解释将附属刑法与刑法典衔接，还不如直接颁布单行刑法予以相关规范更经济、更便于操作。况且特定情况下，单行刑法充当附属刑法的基本法也是可行的。如此，有必要考察我国现有的九部单行刑法是否有草原犯罪的立法规范，回答仍然是否定的，即单行刑法与草原附属刑法也不能衔接。
综上，就已有的草原保护的刑法立法规范（草原附属刑法）而言，其中有3 条（《草原法》第61条、62 条和66 条）不能独立定罪科刑，而且与刑法典结合（无论直接抑或间接）也不能制裁草原犯罪，因此是无效的。这反映出两个问题，一是草原保护的刑法规范内部结构不协调，二是刑法典作为《草原法》的保障法没有发挥出最后屏障作用。
三、草原保护刑法立法方式的应然考察
( 一) 依附散在型和法典型立法方式“双重并用”符合传统刑法理论
基于传统刑法理论，草原附属刑法的适用应当以刑法典规定草原犯罪为必要前提，以两者的直接衔接为外在形式。刑法典规定草原犯罪的基本理由包括：一是草原的价值与地位决定其应当纳入刑法典。1997 年刑法典规定了14 个传统环境犯罪，2002 年刑法修正案（四）又补充1个传统环境犯罪，这其中就有3 个森林犯罪。刑事立法对森林的重视程度可见一斑。事实上，草原的价值与地位不逊于森林，既然森林的保护已经纳入刑法典，那么，刑法典便没有理由不保护草原。另外，从理论上讲，刑法所选择的法益都是国家所关切的重大法益。草原具备了生态要素和生产资料的双重属性，草原法益当然属于重大法益。二是刑法典规定草原犯罪符合罪刑法定的要求。因为罪刑法定的基本内涵是罪与刑都要有法律的明确规定，而其中的“法律”未必一定是刑法典，它本身具有多元性；并且罪与刑也未必都在刑法典中规定，如果罪规定于非刑事法律中，而刑规定于刑法典中也不违背罪刑法定。三是刑法典规定草原犯罪与非犯罪化并不矛盾。非犯罪化，是指取消某种罪名，即排除某种行为应受刑法惩处的性质。它是当今西方国家实现刑法谦抑的途径之一。就我国而言，虽然有个别犯罪应当从刑法中废除（比如某些死刑罪名），但主要问题不是非犯罪化，而是犯罪化。因为受多种因素制约，西方国家构成犯罪的标准比我国低，他们规定为犯罪的行为，很多在我国并非犯罪（比如违警罪）；有很多应当规定为犯罪的行为我国刑法尚未规定，严重危害草原的行为便是其中一例，所以在我国刑法典中规定草原犯罪与非犯罪化并不矛盾。四是刑法典规定草原犯罪是刑法生态化的题中之意。刑法生态化，是指以生态中心主义为价值理念，将生态学基本原理融入刑事立法，依据刑法学基本理论，对现行刑法进行全方位的更新、完善和补充。具体途径是将严重破坏生态环境的行为，纳入刑法规范———规定生态犯罪，对传统环境犯罪依循生态化的理念改进和完善后也要并入生态犯罪，生态犯罪的保护法益是生态安全。9 草原安全作为生态安全的重要内涵，当然应当纳入刑法保护。五是保障法的属性要求刑法典与《草原法》直接衔接。草原犯罪是行政犯，它既违反了《草原法》又触犯了刑法，因而在刑法典中具体规定草原犯罪的罪刑规范，在《草原法》中作原则性规定，恰好体现出刑法的保障法之属性。
( 二) 独立散在型立法方式“单一独立”适用具有实质的合理内核
法律是上层建筑，其始终决定于经济基础；任何立法都不是统治者主观臆想的表露，而是由当时的物质生活条件所决定的。因此，立法应当与社会经济发展变化相适应。马克思早在《哲学的贫困》中就阐述了这样的观点，他指出：“君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法还是市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”10 独立性附属刑法生成于独立散在型立法方式，因其具有及时灵便、适应性和针对性强的优点，所以可以在最广泛的领域内，有效地适应社会经济的发展变化对刑法的要求。基于实质合理的角度，草原附属刑法应当选择独立散在型立法方式。其理由主要有：一是独立散在型立法方式符合《宪法》和《立法法》关于立法权的规定。附属刑法的立法主体是全国人大或者其常委会，依据《宪法》第67 条的规定，在全国人大闭会期间，全国人大常委会有权对刑法典的部分内容予以修改和补充。根据《立法法》第8 条和第9 条的规定，关于犯罪和刑罚只能制定法律，尚未规定法律的，只能由全国人大及其常委会作出决定，不可授权。二是独立散在型立法方式符合刑法典第101 条关于“本法总则适用于其它有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外”之规定。该规定含有承认除刑法典之外的其它法律直接规定犯罪与刑罚的意思。11 三是附属刑法内容的变异性，要求其适用独立散在型立法方式。因为附属刑法规定的犯罪大多是法定犯，其犯罪性质来源于法律的禁止性规定，这种犯罪与国家的社会政策与经济政策等密不可分，当一定阶段的社会政策与经济政策发生了变化，某一附属刑法规定的犯罪就可能失去其不法内涵而不成其为犯罪。反之亦然。很显然，刑法典的稳定价值决定其不适于将此类法定犯纳入其中。那么，单行刑法可否替代独立性的附属刑法规范以上法定犯呢？回答也是否定的。因为法定犯都与相关的非刑事法律密切相关，如果适用单行刑法规定法定犯，一方面使法定犯与相关的非刑事法律相分离，不利于根据非刑事法律来深刻、全面领会法定犯，另一方面，非刑事法律所涉及的领域十分广泛，很难做到颁行一部非刑事法律就颁行一部单行刑法。恰如有学者指出，从长远看，刑法典与单行刑法、非刑事法律中的罪刑规范在内容上应有所分工：刑法典规定的犯罪应当主要是能够简短描述的传统型犯罪，单行刑法规定的主要是具体类型较多，难以描述的犯罪；非刑事法律中的罪刑规范应当是与该法律密切相关的轻微的经济犯罪与行政犯罪。12 四是基于司法实践，在取消类推制度、确立罪刑法定的当今，通过司法手段化解刑法典滞后的渠道已随之失去，剩下的只有立法范畴的手段，而在立法范畴最有效的手段是独立散在型的立法方式。五是独立散在型立法方式符合国际社会附属刑法立法的发展趋势，已有很多国家在使用，我国有理由大胆借鉴。
客观地讲，独立散在型立法方式也有不足。一是该种方式生成的附属刑法分散在众多的非刑事法律中，不便于司法适用。二是该种立法方式如果运用不当，可能脱离刑法总则的指导，并且与刑法分则规范失调，易于在罪名、罪状及法定刑问题上造成混乱和不平衡，从而影响整个刑法立法内部的和谐统一及司法的正确运行。然而，前一种缺陷可以通过法规编纂予以解决；后一种缺陷并非立法方式本身的弊端，只要坚持立法权的统一，坚持以刑法总则为指导，该缺陷也能够克服。
四、草原保护刑法立法方式的合理选择
( 一) 刑法典的稳定价值否定了“双重并用”的立法方式
刑法典的稳定性，是指刑法典所确立的罪刑关系的确定性与恒定性。稳定是刑法公正的必要条件之一，而公正是刑法的首要价值。如果朝令夕改，必然使人民无所适从，也就使刑法的公正大打折扣。刑法典一经颁行，一般都要适用相当长的一段时间，只有到了明显落后于社会生活，难以保证社会的公正性的万不得已的情况下才进行修改补充，或者废止。实践证明，法国、意大利和瑞士等发达国家的刑法典都历时数十年，长则一百多年。立法者为了保证社会的安定，一般不会轻易修改刑法典。13 可见，仅仅因为刑法典与草原附属刑法不衔接，就修改刑法典不是万不得已，就是为了解决所有附属刑法与刑法典的不衔接而修改刑法典，理由似乎也不够充分。因此，通过修改刑法典的方式规定草原犯罪，实现刑法对草原的有效保护不切合实际。据此，在理论上，依附散在型和法典型“双重并用”的立法方式，不能成为草原保护刑法立法方式的合理选择。
“双重并用”的立法方式还会面临实践上的难题：首先，该方式要求刑法典的颁布必须早于草原附属刑法，否则草原附属刑法无所依附。其次，该方式需要刑法典全面规定草原犯罪，否则草原附属刑法有可能面临两种尴尬：一是应当规定为犯罪的行为，因为刑法典尚未规定而放弃，形成立法漏罪；二是将刑法典中没有规定的犯罪在《草原法》中予以规定，放任其有可能流于形式。事实上，即便刑法典先于草原附属刑法颁布，而且刑法典全面规定了草原犯罪。如果遇到刑法典变更，草原附属刑法也会失去依附。更何况，刑法典的“滞后”是其固有的弊端，它不可能将所有的犯罪纳入其中。因此，“双重并用”的立法方式在实践上具有不可克服的局限性，基于实践的层面，它也不应当成为草原保护刑法立法方式的合理选择。
( 二) 立法成本节俭原则与“单一独立”的立法方式不相容
“单一独立”的立法方式，是指适用独立散在型立法方式规定草原犯罪，这需要重新修订《草原法》。如前所述，现有的依附散在型的立法方式是无效的，“双重并用”的立法方式也不可取，那么，可以选择的只有独立散在型（“单一独立”）和修正型立法方式了。究竟适用哪一种，尚需以下比较。
《草原法》属于国家基本法以外的其他法律，依照《立法法》第7 条之规定，其立法主体和修改主体都是全国人大常委会；这与修正型立法方式的立法主体相同。又依照《立法法》第53 条之规定，全国人大常委会修改《草原法》的程序与颁布单行刑法和刑法修正案的程序也是相同的。如此看来，通过修改《草原法》、适用“单一独立”的立法方式规定草原附属刑法，与适用修正型的立法方式颁布单行刑法或刑法修正案规定草原犯罪相比，唯一的区别就是两者的立法工作量不同。很显然，修改《草原法》的工作量要比颁布单行刑法或者刑法修正案的工作量大。因此，本着立法成本节俭原则，应当选择修正型的立法方式补充规定草原犯罪。
( 三) 修正型立法方式颁布刑法修正案是当下合理的选择
修正型立法方式生成的刑法是单行刑法和刑法修正案，虽然它们都是由全国人大常委会颁布的、对刑法典进行部分修改或补充的规范性文件。而且，由于刑法典关于草原犯罪是空白，所以无论适用单行刑法还是刑法修正案颁布草原犯罪，都是全新的规定，不涉及修改问题，因此两者的工作量是相同的。那么，适用哪一种形式更妥当呢？单行刑法是以“决定”、“补充规定”或“条例”等形式颁布的，其形式是零散的、并且独立于刑法典。因此，在司法判决中可以直接作为法律文本单独被引用，而这将在司法审判援引法条时出现混乱。刑法修正案是以修正案（一）或（二）⋯⋯等序列号不同颁布的，它是在不改变刑法典条文总数量、也不打乱刑法典条文原顺序的前提下，插入刑法典条文直接而明确地对其中有关内容进行修改或补充，在形式上与刑法典是同一的，不具有独立性。因此，在司法审判援引法条时，直接按照刑法典的原条文序号引用即可，无需直接引用刑法修正案。比较表明，适用刑法修正案颁布草原犯罪比适用单行刑法具有两大优点：一是从形式上将草原保护纳入刑法典，将对广大公民产生更强烈的指引和规范作用；二是可以避免司法适用援引法条带来的弊端。纵上所述，以修正型立法方式颁布刑法修正案，规定与刑法典不衔接的草原犯罪（至少是《草原法》第61、62 和66 条）的具体罪与刑，使草原附属刑法有所依附，从而兑现草原犯罪的刑事责任，是当下在立法层面实现刑法有效保护草原的合理选择。然而，由于我国的附属刑法基本都是依附性的，而且与刑法典不衔接的情形也并非少数，如果都通过颁布刑法修正案予以解决，就会造成立法机关压力过大。我们以为，从长远来看，此类问题的解决应当分两种情形：关涉法益重大且急需解决的，颁布刑法修正案；反之，要通过逐步修订附属刑法所依存的非刑事法律，将其中的附属刑法改用独立散在型立法方式予以规范。另外，对于新的附属刑法规范，凡是在刑法典中已明文规定相应犯罪的，只能采取依附散在型立法方式，予以照应、援引或者补充；只要刑法典没有规定相应的犯罪，一概采用独立散在型立法方式，以脱离适用上对刑法典的依附。还要尽快启动编纂型立法方式，将所有独立性附属刑法的相关罪名予以定期编纂。这要注意两点：一是适用独立散在型立法方式要强调刑法总则的制约作用，而且不能与刑法分则发生冲突；二是适用修正型立法方式要强调罪与罪及刑与刑之间的协调。

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注:
1 国务院：《2001—2010 年全国草原生态保护建设规划（一）》，第1 页。
2 生态系统服务一般是指人类直接或间接从生态系统得到的利益，主要包括向社会经济系统输入有用物质和能量、接受和转化来自社会经济系统的废弃物，以及直接向人类社会成员提供服务，如人们普遍享用的洁净空气、水等舒适性资源，生态系统服务价值就是生态系统服务在经济上的量化。
3 它们是：美国、加拿大、英国、德国、法国、意大利、俄罗斯、澳大利亚、巴西、印度、中国、日本、南非。
4 赵景柱等：《基于可持续发展综合国力的生态系统服务评价研究》，《系统工程理论与实践》2003 年第1 期。
5 此前，我国也有关于草原保护的立法规范，只是零星规定于其他行政法律法规之中。例如：1960 年全国人大常委会关于《1956 年到1967 年全国农业发展纲要》中有“在牧区要保护草原，改良和培植牧草⋯⋯”的规范。参见刘国涛主编：《环境与资源保护法学》，中国法制出版社2004 年第1 版，第264 页。
6、8、13 陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997 年版，第544、543、549、544 页。
7 高铭暄主编：《刑法学原理（第一卷）》，中国人民大学出版社2005 年版，第238 页。
9 刘晓莉著：《生态犯罪立法研究》，吉林大学出版社2006 年版，第83 页。
1《0 马克思恩格斯全集（第四卷）》，人民出版社1958 年版；转引自张文显著：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001 年版，第36 页。
11 青峰：《附属刑法规范的创制性立法问题》，《法学研究》1998 年第3 期。
12 高铭暄、赵秉志著：《新中国刑法学研究历程》，中国方正出版社1999 年版，第316 页。 
 刘晓莉 贾国发
作者单位：东北师范大学政法学院
文章来源：《政治与法律》2008年第1期